本文根據中國近年經濟增長和制度變遷的經驗，集中研究城市化過程中的農地轉讓權，重點是相對于使用權，重新界定農地轉讓權所面臨的限制條件和選擇。
一、 問題所在
制度對經濟績效的決定性作用早已引起學者的注意。Coase (1937, 1960), North (1990).如果制度不能適當地反映資源稀缺性和經濟機會，經濟中就會出現行為的扭曲。North (1990).對于任何一個社會而言，制度的基礎總是一組關于產權的法律規定，它界定了社會成員運用特別資產權利的范圍。Bazel (1989),Libecap (1989), Eggertsson (1990), North(1990), Alston(1996).產權一般包括資源的排他性使用權，通過使用資源而獲取租金的收益權，以及通過出售或其他辦法轉讓資源給他人的轉讓權。Chueng (1973), 中文著作見張五常《經濟解釋》（三卷本）（2002）。這樣，產權不但提供了影響經濟績效的行為的激勵，而且決定誰是經濟活動的主角并因此決定著社會財富的分配。
在組成產權的三項權利當中，轉讓權起著更為關鍵的作用。理論上，得到清楚界定的轉讓權一定包含著清楚界定的使用權和收益權。但是反過來，清楚的使用權或收益權并不一定意味著可以自由轉讓。在實踐中，經濟增長常常引起經濟結構的改變，而經濟結構的變化恰恰是大規模的資源轉讓的結果。如果轉讓權受到限制，潛在的資源轉讓連同經濟增長就受到阻礙。
歷史一定充滿如下經驗：急速的經濟變化帶來了要求改變現存法律關于轉讓權界定的壓力。在需要的法律改變完成之前，違法行為可能大量發生，因為經濟變化要求加快資源轉讓，而現存的法律制度并沒有對轉讓權做出清楚的界定。這時，如果不制止違法行為，經濟秩序就受到沖擊。但是同時，依靠執行原有的產權制度來消除混亂則不得不以限制資源轉讓作為代價。解決這個矛盾的辦法是適時改變法律關于轉讓權的界定。問題在于，合乎需要的法律變革究竟在什么樣的條件下才易于發生？
中國近年城市化加速的經驗為研究上述問題提供了一個難得的案例。在1978到2000年間，中國城市從193個增加到663個，鎮的數目從2173個增加到20312個，城鎮人口從1億7千萬增加到4億5千6百萬。與此同時，論千萬計的農民工從農村轉入城鎮，數千萬畝的農地轉為城鎮的工商建設用地。基于改革開放和經濟增長的累計效果，人們一般預計未來二十年中國的城市化還將加速。例如，國務院發展研究中心預測，我國的城市化指數將在2020年達到60%。
但是，近年城市化的加速，恰恰是在現存法律關于土地資源轉讓權的重新界定嚴重滯后的情況下發生的。中國現存土地法奠基于計劃公有制時代，其主要特色是政府用行政命令代替市場交易來達成經濟資源的轉讓。雖然二十多年市場取向的改革已經動搖了現存土地法律的基礎，但是幾經修訂的土地法還是遠不能滿足經濟實踐的要求。結果，城市化加速伴隨著利益沖突的加劇，提出了一個重大的兩難性問題：不惜以土地轉讓中的利益沖突為代價來繼續加速城市化，還是不得不抑制城市化來緩減土地轉讓中的利益沖突？
問題的根源是，加速的城市化——中國長期經濟增長的一個重要源泉——發生在含糊不清的農地轉讓權的限制條件下。這就無法避免巴澤爾（1982）指出過的困境：離開了清楚界定并得到良好執行的產權制度，人們必定爭相攫取稀缺的經濟資源和機會。這里所謂的“攫取”，就是指人們競爭稀缺資源而不受法律限制。重要的是，攫取表明混亂與機會經常緊密地糾纏在一起。不能認識和分析攫取行為，將難以重新在法律上界定權利。
沿著上述思想線索，本文探討以下問題：在現存土地轉讓權的法律安排下，人們實際上會采取怎樣的行為？如何理解這些行為的經濟含義？然后，我們討論將要修訂的《憲法》和《土地法》面臨的主要選擇。本文的結構如下：第二節調查現存農地轉讓權的法律制度，第三節分析土地轉讓中的攫取行為，第四節研究重新界定轉讓權的實踐經驗，第五節提出關于轉讓權管制的經濟分析，第六節討論相關政策建議以及重修土地法面臨的選擇，最后是全文的結論和有待進一步研究的問題。
二、 現存法律對農地轉讓權的界定
現存法律涉及農地轉讓權的主要有兩部，一部是《中華人民共和國農村土地承包法》，另外一部是《中華人民共和國土地管理法》。為了節約篇幅，下文分別把這兩部法律簡稱為《農村土地承包法》和《土地管理法》。轉讓權問題如此重大，以至為了制定和修訂這兩部法律，甚至需要修改《憲法》的相關條款。本節簡要評論這些法律，著眼點是它們內在的矛盾沖突及其對經濟行為的影響。
(一) 承認轉讓權的法律
在20世紀70年代末、80年代初農村改革中形成的農民家庭土地承包經營權，差不多經過了20年時間，才得第一個比較完備的法律表達。2002年8月29日全國人大常委會通過的《農村土地承包法》，不但確認并宣布保護農戶的土地使用權和收益權，而且確認并宣布保護農戶的土地轉讓權。至此，曾經在中國長期實行的農地集體所有制，全面改革為土地的農戶私人承包經營制。
對農戶私人土地轉讓權的全面承認和清楚界定，是《農村土地承包法》的基本內容。讓我們簡述其中最重要的幾項規定：——土地轉讓權屬于“承包方”（即“農戶”），而不屬于“發包方”（即“集體”）“承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉和流轉的形式”（第34條），“國家保護承包方依法、自愿、有償進行土地承包經營權流轉”（第10條）。；
——實施土地轉讓權的首要原則是平等協商、自愿、有償，不受任何組織和個人的強迫和阻礙；
——土地轉讓的形式可以包括轉包、出租、互換等多種形式；
——轉讓權的價格由當事人協商確定；
——轉讓權的收益歸承包方所有。由于轉讓的是土地承包經營權，因此非常合乎邏輯，《農村土地承包法》必須綜合改革以來關于土地承包經營的全部政策法規，以更清晰的法律語言全面界定土地的農戶私人承包經營權。其要點是：農村集體所有的土地全部實行以農戶家庭為基礎的承包經營制，為此，法律規定了集體土地承包給農戶私人經營的程序、期限、形式，以及在承包期內發包方與承包方各自的權利和義務。
可以說，《農村土地承包法》全面完成了對我國土地集體所有制內容的正式更換。按照產權經濟學的規范，包括使用權、收益權和轉讓權在內的產權正是法律上財產所有權的實質內容，因此，恰恰是產權——而不是抽象的法律所有權——才構成人們經濟行為的實際限制。中國的農地依然可以說為集體所有，但是當今的集體惟一可以作為的只是依法將土地發包給農戶私人；在長達30年以上的法定承包期內，惟有私人承包方才有權使用和經營農地，獲取相應的收益并可在市場上自主轉讓農地的經營權；集體發包方無權終止、收回、調整農戶承包權，無權截流承包收益權，也無權干預承包方的轉讓權。很清楚，農戶私人承包經營的集體土地 所有制，再也不是人民公社時代集體經營的集體土地所有制。
比較重要的改革經驗是，通過承包合約確立私人使用權相對容易，而把私人的資源使用權發展為轉讓權，遠為困難。更重要的是，一旦法律可以清楚界定私人的資源轉讓權，它一定要更清楚地界定農戶私人的使用權和收益權。限于篇幅，本文不展開評論這些經驗的含義。我們只是在這里指出，由法律清楚界定并加以保護的農戶私人的土地使用權、收益權和轉讓權，為在經濟結構快速變遷條件下有效利用農地資源，奠定了一個可以將穩定性與靈活性結合起來的制度基礎。
《農村土地承包法》仍然存在一些瑕疵。拋開枝節，一個重要的問題是承包農地的年期依然偏短。比較城鎮住宅地50年到70年的批租期，30年的農地承包期是否就是完全合適的？與此相關，現行土地承包法沒有交代土地承包到期后續約的準則。如果法律規定屆時給予在位承包方某種優先續約權，那么承包年期的長短也許就沒有那么重要了。
另外一個缺陷，現在就不容回避。《農村土地承包法》關于農戶私人土地承包權和轉讓權的清楚界定，全部以“土地的農業用途”為限。例如，《農村土地承包法》在總則中宣布，“未經批準不得將承包地用于非農建設”（第8條）；在發包方的權利中，加入“制止承包方損害承包地和農業資源的行為”（第13條）；在承包方的義務中，點明“維持土地的農業用途，不得用于非農建設”（第17條）；更在土地承包經營權的流轉原則中，規定“不得改變……土地的農業用途”（第33條）。很清楚，一旦土地用于非農業用途，這部法律對農戶承包經營權的確認和保護，就戛然而止。
(二) 否認轉讓權的法律
農地轉為非農建設用地，受《土地管理法》調節。這部法律，1986年6月25日經第六屆全國人大常委會第十六次會議通過，從1987年1月1日起執行。可是僅僅兩年之后，1988年12月29日第七屆全國人大常委會第五次會議就決定修改。這一改差不多就改了十年，到1998年8月29日才由第九屆全國人大常委會第四次會議通過，從1999年1月1日起執行。《土地管理法》從制定到修訂的時期，中國經濟正在經歷市場化改革的深化。可是，改來改去，這部法律還是沒有在“轉讓權”的基礎上處理農地轉用這樣重要的資源配置問題。
查閱修訂后的1998年《土地管理法》，我們發現除了抽象宣布“土地使用權可以依法轉讓”（第2條）之外，整部法律8章86條再沒有一處提及“土地轉讓權”的內容、主體歸屬、轉讓程序、執行原則和定價方式。就是說，雖然土地使用權“可以依法轉讓”，但完全沒有相關的具體內容。舉一個例子，本法第16條指出“土地所有權和使用權爭議，由當事人協商解決；協商不成的，由人民政府處理”。問題是，土地使用權的轉讓就不發生爭議了嗎？發生了，怎么處理？
涉及農地資源轉為非農業建設，1998年的《土地管理法》明令 “農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”（第63條）。本條款還有一個例外條款，我們在下文引用并分析。那么，當經濟發展需要把一部分農地轉為非農業建設的時候，這樣的要求——這是城市化的必然要求——如何才可以得到合法的滿足呢？對此，現行《土地管理法》規定惟一的合法途徑就是國家壟斷，也就是舉凡農業用地轉為非農民自用的建設用地，必須完成從土地集體所有制向國有制的轉變。
(三) 城市土地國有化的來歷
為什么本是集體所有、并已經長期承包給農戶經營的農地，一旦轉為城市建設用地，就非轉變為國家所有不可？推究起來，這涉及到一個憲法準則。1982年憲法修正案宣布“城市的土地屬于國家所有”（第10條）。這是第一次把過去憲法及其歷次修正案確立土地國有范圍，從“礦產、水流、國有森林、荒地”，擴大到全部城市土地。根據當時憲法修正案的說明，“草案第10條中原來是把鎮的土地和農村、城市郊區一律看待（就是作為集體土地看待——引者注）。全民討論中有人指出，全國各地情況不同，有些地方鎮的建制較大，今后還要發展，實際上是小城市。因此刪去了有關鎮的規定”。就是說，建制較大的鎮的土地，將來也屬于國有，而不再是農民集體所有。
但是，“城市土地全部國有”本身的來歷，卻并不那么清楚。經查1975年憲法，第六條中尚有如下表達：“國家可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有”。這個條款清楚地說明，至少到文化大革命行將結束的時候，我國城市土地還沒有全盤屬于國家所有。否則，何須“國家對城鄉土地可以征購、征用和宣布收歸國有”？結束文化大革命后的1978年憲法，也并沒有宣布全部城市土地國有化。此后我國進入改革開放新的歷史時期，到1982年之前并沒有關于國家如何“對全部城市土地完成實行征購、征用或者收歸國有”的歷史記載。難道“城市土地屬于國有”這樣一件大事，從來就沒有經過政府的具體作為，直接就由1982年憲法宣布而成？
無論來歷問題如何有待進一步的調查，“城市土地屬于國有”構成現行土地法規的指導原則。這個原則的含義，正如我們將要詳細討論的，不但是“全部現存城市土地屬于國家”，而且是“凡是將成為城市的土地全部屬于國家”。后者既包括現有城市向其郊區和周圍農村的擴展，也包括從原農村、小城鎮和郊區形成的新城市。很少有人注意到，1982年后的中國還經歷過、經歷著、并將繼續經歷規模浩大的土地資源國有化。
(四) 征地悖論
現行土地法律規定了用于城市的農地必須全部轉為國有制，同時也就把征地變成了農地轉用的惟一合法形式。本來，即便在城、鄉土地皆為私有的情況下，國家也可以依法擁有征地權。例如，1954年制定的我國第一部《憲法》就宣布，“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定的條件，對城鄉土地和其他生產資料實行征購、征用或者收歸國有（第13條）”。眾所周知，那時盡管已經宣布了向社會主義過渡的總路線，但城鄉土地的大部分還是屬于私有，并得到憲法的承認和保護。因此，國家征用農地，僅僅只是農地轉為建設用地中的一種形式。為了界定國家征地與民間私人轉讓土地之間的界限，1954年憲法對征地加了一個重要的限制條件，即必須是“為了公共利益”。這至少在法律上是清楚的：為了公共利益的農地轉用，通過國家征地來完成；非公益性質的農地轉用，還可以通過受當時法律承認的私人轉讓權來完成。
隨著城鄉土地所有制改造的完成，特別到了上引1982年憲法第一次宣布全部城市土地歸國家所有之后，農地轉為城市建設用地必須同時完成國有化，政府征地就成為農地轉用的惟一合法途徑。但是頗為不協調的是，1982年的憲法連同以后的土地管理法，仍然照搬1954年憲法對征地的限制條件——“為了公共利益”。悖論在于：非公共利益性質的農地轉用怎么辦？不經過征地是違憲，因為轉為城市用的農地如果還是集體所有就違背了“全部城市土地為國有土地”的憲法準則；征地也違憲，因為不合“為了公共利益才可征地”的憲法準則。
(五) 政府經營土地的牟利沖動
更嚴重的問題是，現存土地法律在禁止農民承包地轉為非農用途的同時，卻宣布國有的土地——包括從農民集體那里征用來的土地——“實行有償使用制度”（第2條）。“建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得”（第54條）；必須“繳納土地使用權出讓金等土地有償使用費和其他費用后，方可使用土地”（第55條）。這就是說，政府可以把強制征得的土地——無論“為了公共利益”與否——按有償原則向城市土地使用權市場出讓。
應該看到，《土地管理法》宣布“國有土地有償使用制度”，畢竟反映了逐步引入市場機制配置土地資源的改革現實。事實上，自1987年深圳、上海市政府分別試行向市場批租土地之后，我國城市建設用地市場發育很快，并形成一套法律法規。
問題是，土地市場化僅僅限于部分國有土地使用權的有償轉讓和再轉讓。至于前述農地轉為非農業建設用地，以及另外一部分由行政劃撥的城市土地，仍然服從行政權力配置土地資源的準則。新的混合模式是這樣的：政府憑對農地轉用的行政壟斷權獲取城市建設用地，然后將部分國有土地批租給城市二級土地市場、部分留在政府手中劃撥。這種行政配置和市場配置的特別混合，不能不激勵各行政主體競相成為經營城市土地的牟利組織。如果說征用農地成本與批租土地收益之間的差額意味著政府經營土地的紅利，那么“無償劃撥”與二級城市土地的市值之間的差額就顯示了“劃撥權”的租值。
現存法律甚至明文規定征地的補償完全不同于批租土地的價格決定。一方面，《土地管理法》規定政府征用農地“按照被征用土地的原用途——當然就是農地的農業用途——給予補償”（第47條）。另一方面，法律又允許政府按“土地的城市建設用途的市值”把征得的土地批租出去。這等于保證了政府經營土地的法定紅利最大。因為在一個城市化嚴重不足、正在經歷急速發展的經濟里，一幅土地從農業用途轉為城市建設用途，市值的增加何止十倍、數十倍？土地市值越大，政府“無償劃撥”土地的權力租金越高。這實在是一門由法律保障政府獨家壟斷獲取經營土地暴利的新生意。
(六) 三處例外、兩點不明
并不是沒有例外。根據現行法律，農地轉為非農建設用地一般要同時完成土地被國家征用、成為國有土地的過程，在某些條件下可容例外，那就是沒有經征用而轉國有土地，農地也可合法轉為建設用地。
前引《土地管理法》第43條所定準則（“任何單位和個人進行建設……必須依法申請使用國有土地”），法律允許的例外如下：“但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外”。就是說，農民自用于辦企業、住宅、公共設施和公益事業的土地，雖然也是農地轉為建設用地，但可以保留集體土地所有權。
第二處，農村集體經濟組織“與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的”（第63條），也可以在符合土地利用規劃、通過行政審批的條件下，合法將農地轉為非農建設用地。
第三處，“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移的”，可以例外于“農民集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”的法條。直截了當地說，就是合乎上述要求的集體土地使用權可以出讓、轉讓或者出租。
法律當然沒有聲明“城市土地必屬國有”的原則也容例外。麻煩在于，在城市化急速擴大的經濟現實中，當初農民自辦企業或與人聯辦企業的農村，日后可能成為城市或城市的一部分！如我們將要看到的，一旦發生這種情況，現存法律中“例外”合法存在的轉讓權，又將發生很大的混淆。因為屆時土地已是城市土地，原先的“例外”是否一定要再經征用轉為國有土地，現存法律并沒有清楚的交代。
另外，三處例外中只有第三處明確轉讓權的基礎是“集體土地使用權”，也就是轉讓權歸承包農戶；前兩處，有權“例外”合法轉農地為建設用地的主體，都是“農村集體經濟組織”。不明的地方是，在農地已經承包給農戶經營的情況下，“集體”為了獲得法定例外轉用農地的好處，是否可以、甚或一定要收回農戶的土地承包權，然后再以集體的名義自辦、聯辦企業和其他設施呢？
(七) 現存轉讓權的一個概述
讓我們概述我國農地轉讓權的法律表達。經過二十多年的改革，現存土地法律清楚界定并保護農地在農業用途范圍內的轉讓權。作為農地轉讓權的權利主體，承包農戶可以在平等協商、自愿、有償，不受任何組織和個人的強迫和阻礙的條件下轉包、出租、互換農地經營權，農地轉讓的價格由當事人協商確定，而轉讓收益歸承包農戶所得。這構成我國農業經濟活動的一個重要制度基礎。
但是，農地一旦轉為非農建設用地，承包農戶的農地轉讓權就不再得到現行法律的承認。農地轉為建設用地，甚至也不是農村集體的權利。除去個別例外，法律要求農地轉為城市建設用地必須以土地國有化為前提。國家征用農地就成了城市化利用農地資源的惟一合法途徑。
現行法律在確認政府征用農地權利的同時，也確認政府可以向市場出售所征農地的使用權。一方面，政府征地補償根據被征農地原用途——即農業用途——的收益來決定。另一方面，當政府出售土地使用權時，卻可以根據市場原則來定價——根據土地未來用途的預期收益、由競爭各方中的出價高者得。這就是說，現行法律不但承認政府獨家壟斷的征地權，而且保證該項權利可獲得最大的法定價值。這為政府經營土地內置了功率強大的發動機。
簡言之，隨著農地轉為城市建設用地，農地轉讓權從承包農戶那里轉到了政府手中。現行法律為了約束政府的土地征用和經營權，一再重申“嚴格保護耕地”的立法意圖，不斷改進按行政等級分派土地審批權的程序，也始終堅持“為了公共利益才可征用農地”的憲法準則。下面我們開始調查：在現存法律的激勵和約束下，政府主導非農業建設土地轉讓的實際行為。
三、 攫取與沖突
人們總是在現實的約束條件下行為。鑒于成文的正規法律只是全部約束行為的一個組成部分，我們選擇的調查路線就是先從涉及農地轉用的實例出發，然后分析可觀察行為與現存法律約束條件的關系。為了得到經得起推敲的事實，本節選用的實例一般從已經媒體公開報道的司法案件中選取，必要時加上我們自己的調查。
(一) 河南登封鐵路征地案
本節利用的公開報道資料包括：新華社鄭州2003年7月8日電“河南登封市政府截留征地補償款近千萬元”；《中國青年報》新華社鄭州2003年7月13日電：“河南登封決定退還截留的征地補償款”；《周末》記者陳磊（2003年7月23日）：“河南登封鐵路征地款問題調查”；CCTV—經濟半小時，2003年7月25日“河南登封征地，補償縮水蹊蹺不少”；《中國經營報》記者趙平、董昭武（2003年9月8日）“河南登封鐵路征用農民土地補償款調查”。
1998年年底，河南省登封市人民政府與河南登封鐵路有限公司簽訂了《登封鐵路馬嶺山至白坪段征地拆遷包干協議》。根據協議，登封市政府承諾包干完成境內鐵路建設所需征地拆遷任務。“根據依法、求實、低限原則”，該協議確定征地補償費為每畝8500元（包括土地補償費、青苗補償費和安置補償費），并規定由登封鐵路公司（乙方）按總包干費的方式支付給登封市人民政府（甲方），“該費用由甲方包干使用，超支不補。該費用的具體補償、分配使用辦法由甲方決定。甲方負責將集體與群眾應得的款項落實到村、組、戶”。
一年以后的2000年1月27日，登封市政府下達《封政 2000 4號》文件，公布為登封鐵路完成的征地補償標準為耕地每畝4300元，無收益土地每畝1000元。按此補償標準執行，在被征地段的農民中引起不滿和上訪。其中，庫莊村農民王東岳，因家中收益較高的蔬菜大棚被低價征用，聯合同村另外兩位農民將登封鐵路公司告上登封市城關法庭。
當庭辯論中，登封鐵路公司認為應該由登封市政府、而不是鐵路公司來賠償王的蔬菜大棚。作為證據，鐵路公司應訴人員向王東岳等出示登封市政府與鐵路公司之間的征地包干協議。王等人得到了協議副本后，與登封市政府主管官員私下談判，最后得到的“解決方案”為：登封市政府經所在鄉政府以“造地款”下發20萬元人民幣，由王東岳等加村支書共四人領取；王交出協議副本，并“保證做好群眾工作，不再因鐵路占地費用賠償標準原因上訴”。此時為2000年10月10日。
王東岳從此退出了上訴和上訪活動。但是同村其他農民還在繼續上訪，使得王等人“停訪息訴”的承諾落空。為平息其他農民上訪，王東岳經市信訪辦一位趙姓干部答應給付6500元，不料反被認為證實了“王東岳得了掩口費”的傳言，引起其他村民更積極的上訪，并把矛頭對準了“私分20萬掩口費”事件。登封市檢察院于2002年9月對庫莊村支書、王東岳和另外兩個參與分取20萬“造地費”的農民以“貪污造地款”罪名提起公訴，并于2003年4月由登封市人民法院以“職務侵占罪”分別判處上述四人1年6個月至5年6個月的刑期。
可是群眾上訪的勢頭更加洶涌。原來王東岳在交出協議時還留了一份復印件。王被起訴后，其家屬廣為散發了協議復印件，使登封鐵路沿線更多農民知道市政府截留征地補償款的真相。當地農民還通過在鐵路公司工作的親屬，得到《登封鐵路馬嶺山至白坪段征地拆遷包干協議的補充協議》，該補充協議的第10條明白交代，登封市政府以截留的征地補償款共計427.6萬元，“作為甲方對登封鐵路的投資”。經多位新聞記者向登封鐵路有限公司查證，登封市政府共出資700多萬元人民幣，約占鐵路公司總股本1%；除去補充協議提到的從征地補償款中截留部分之外，還有1994年登封市為啟動鐵路項目時集資的300萬元。
為什么截留的征地補償款作為政府的投資、并成為政府擁有權益的股權，而不是沿線被征地農民的投資和權益？登封市政府當年主管副市長回答：“因為國債資金的使用，需要地方配套一定的資金”。有記者點明，“地方政府投入的這個股份又不是地方政府的，這是群眾的錢”；副市長回應，“當時財政非常困難”。真是可圈可點的答案。事實是，登封市的財政困難還不單單是缺少配套資金，因為全部征地被截留補償款的總額當在千萬元之譜，在“入股”之外還有數百萬元，記者們問來問去也沒有人知道清楚的下落。
沿線農民群眾持續的上訪，加上上述事件在包括新華社、中央電視臺等全國性權威媒體上的曝光，使登封鐵路征地案終究有了一個結果。2003年7月8日，在河南省省長直接干預下，新一屆登封市領導班子決定把全部截留的征地補償款足額退還給沿線農民。雖然王東岳等人還因“職務侵占罪”在獄中服刑，但鐵路沿線四個鄉鎮數萬農民被挪用的征地補償款，總算有望索回。
登封案例的重點并不是“掩口費”，雖然這個插曲明明白白地記錄了一個正規的縣級政府，為了一樁純粹的公務，也可以做出與黑幫商人不相伯仲的舉動。分析本案的重點是，當“為公共利益”的征地權與被征土地的所有權及其承包經營權發生沖突的時候，現存法律怎樣要求前者補償后者，以及這種補償機制實際上可以怎樣執行。
登封鐵路建設工程無疑對當地經濟發展有重要意義。到目前為止，也沒有證據表明登封市政府工作人員在鐵路案中徇私舞弊。因此我們可以把登封鐵路征地案看作是一個“為公共利益”征地的典型案例。鐵路工程一旦順利完成，包括沿線被征地群眾在內的當地民眾和政府都可以受益。但是同樣很顯然，被征地農民要比其他受益人群多付出一個代價，那就是只有他們要損失原來從土地上獲得的收益。當征地——政府為了公共利益強制完成農地轉用——發生的時候，農民放棄對土地的權利而得到政府的補償。問題是，現行法律規定的補償可以怎樣被執行？
我們已經知道，登封鐵路原先的每畝8500元的補償金是按照“低限”原則決定的。鑒于1998年新版《土地管理法》尚未執行，當地政府與鐵路公司的協議補償金依據的應該是1986年版的《土地管理法》。該法規定的征地補償包括土地補償、附著物和青苗補償以及安置補助三項。其中“征用耕地補償費，為該耕地被征用前三年平均年產值的3至6倍”；“被征土地上的附著物和青苗補償標準，由省、自治區、直轄市規定”（第27條）；“征用耕地的安置補助費……最高不得超過被征用前三年平均產值的10倍”（第28條）。這里，法律規定的“低限”只有一條，即耕地補償要等于被征前三年平均年產值的3倍。至于安置補助，法律只規定高限，而完全沒有規定低限！
當然，舊版土地法還規定，“支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的，經省、自治區、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償和安置補助費的總和不得超過土地被征用前三年平均年產值的20倍”（第29條）。這里規定了另外一個征地補償的底線準則。問題是這個標準含糊不清。例如，何謂“保持原有生活水平”？在“多長時間內”保持原有生活水平？按照1986年的法定最高征地補償，農戶保持原有生活大體也就20年——還要假定其他條件一概不變！但是被征用的土地是永久性資產，理論上是農民保持原來生活水平的永久性條件。現在的補償用完以后，失地農民靠什么維持“原有生活水平”呢？
如果法律清楚規定了農民在征地補償問題上的“還價權”——就是農民可以在法律規定的補償原則下參與補償數額的決定，那么邏輯推理的結論是，征地補償總額應該等于一筆與被征土地等值的資產，其年度性收益能夠永久地滿足被征地農民“保持原有生活水平”。用現代法律經濟學的術語，就是使“無論征地發生與否農民的利益不變”Robert C.Ellickson, 1993. “Property in Land”, Yale Law Journal, Vol.102, Apr. 1993: 6.。如果法律把農地轉為非農建設用地的轉讓權清楚地界定給承包農戶，那么農民出讓農地得到的“補償”，一定會等于被征農地轉為非農建設用地后、由市場供求決定的非農用地的市值。
上述分析試圖揭示現行土地法律的如下性質：它清楚地禁止農民把承包的農地轉為非農建設用地，但同時并沒有把農戶不能行使的轉讓權——決定得到多少補償才轉讓農地轉用的權利——清楚地授予任何一個組織和個人。雖然現存法律確立了政府的獨家征地權，但并沒有清楚地規定政府在行使征地權的時候，究竟怎樣支付代價（補償）。在現存法律規定的范圍內，至少以下三種征地補償都不違法：等于法定最低補償；在高于法定最低補償但低于法定最高補償之間的任何一筆補償；等于法定最高補償。
登封案告訴我們，因為被征地農民沒有法律許可的還價權，就只好通過上訪上訴、甚至采取超越現行體制許可的其他集體行動，來影響補償額的最后決定。本來，在市場里是否放棄農地，賣家憑借擁有的轉讓權，集中考慮“合算不合算”、并支付相應的市場交易費用就可以了。但是在征地制度下，不能訴諸轉讓權的被征地方只得訴諸“生存權”、“公平”和“正義”，并通過增加對方（政府）的征地執行成本來提高自己的收益。這反映了征地要支付一種非生產性的、同時也是非市場交易性的成本。我們將通過其他實例繼續分析，正因為忽略了這類特別成本，才使得實際上非常昂貴的征地看起來非常便宜。
即便按照1998年版的土地管理法來執行，事情也不會有本質的不同。補償標準雖然有所提高，但最低限的規定還是遠不如最高限規定來得清晰，“保持原有生活水平”的根本性含糊依然保留，而政府仍然把征地補償款付給“單位”而不是直接受到損失的承包農戶。在基本的征地補償機制不變的基礎上，新法增加的經濟民主條款被執行的可能性很小。例如，1998《土地管理法》規定“征地補償安置方案確定后，有關地方人民政府應當公告，并聽取被征地農村集體經濟組織和農民的意見”（第48條），以及“被征地的農村集體經濟組織應當將征用土地的補償費用的收支狀況向本集體經濟組織的成員公布，接受監督”（第49條）。
(二) 福州閩侯東南汽車城征地案
本節利用的公開報道資料：《21世紀經濟報道》2003年6月30日，記者鄭學勤“東南汽車城征地‘后事’”；《中國改革》2003年12月8日，趙巖、姜建生、陳春華等：“在青口鎮的現代化中農民獲得了什么？”
1995年福建省汽車工業集團與臺灣裕隆集團達成合作協議，在福州市閩侯縣青口鎮興建東南汽車城。這是福建省最大的閩臺合作項目，總投資3.52億美元，其中一期項目規劃征地2400畝。
是年7—8月間，閩侯縣和青口鎮派出多批工作組深入規劃征地的村莊，反復宣傳：被征地農戶每個人可拿到10000元征地補償費，50歲以上的老人每月可拿到60元的養老金，每戶還至少有一個到東南汽車城就業的機會。村民們滿意政府的“征地補償報價”，在政府尚沒有實際支付征地補償款之前，約20000被征地農民就交出了農地。
東南汽車城項目很快進入建設期。但是一年后，被征地農民只得到每人800元的補償。他們不能不發愁：耕地已經被占，而政府承諾的每戶幾萬征地補償和每家一個就業機會完全沒有影子。當地農民感到受騙，同時也實在無法維持生計，于是發生了后來在青口鎮政府文件里得到記載的“聚眾鬧事”。
與登封征地案不同，青口鎮被征地農民到最后也不知道東南汽車城項目實際付給的征地補償金究竟是多少。但這并不妨礙他們找尋其他參照。一個明擺的參照，當然就是縣、鎮政府當初的許諾。問題那都是口頭宣傳，沒有協議和合同等字據為憑。況且會算賬的農民經過概算，也認定政府根本沒有兌現當初承諾的財政基礎。另外一個參照系就是鄰近實際發生過的征地補償案例。他們找到了當地報紙有關福州市大學城項目征地補償的報道，這個同樣落戶在閩侯縣的項目，征用本縣上街鎮土地12886畝，每畝農田平均補償1.3萬元。
中央媒體記者最后才調查到地方政府實際的征地收入。據《中國改革》報道，他們的記者得到了福州市人民政府正式文件的副本，其中明確規定： “東南汽車整車廠規劃用地1200畝，汽車配件基地規劃用地1200畝。汽車配件基地允許外商采取成片開發形式并以項目帶開發方式開發。土地出讓價為3.3萬元/畝（含配套稅費）。其中，農民補償費為1萬元/畝，其他地價收入由閩侯縣統籌集中用于汽車生產基地的外配套基礎設施建設。市、縣兩級將應上繳的征地和土地出讓的配套稅費，全額返還給閩侯縣青口鎮投資區，用于該項目的基礎設施建設……”就是說，福州市政府決定以每畝3.3萬元向東南汽車城項目出讓土地，其中補償農民的是每畝1萬元，其余地價收入“由閩侯縣統籌集中用于”項目建設。問題是，到了村民這里，福州市政府規定的每畝1萬元，變成了每人800元。
調查的結果是，閩侯縣和青口鎮政府進一步截留了土地補償費，并與登封的做法一樣，把截留的征地補償款用于東南汽車城項目作為投資。據報道，東南汽車城首期投資13億元人民幣，中國內地占50%股份，其中福州市占10%，市信托投資公司占5%，閩侯縣占5%。當時閩侯縣政府財力很弱，根本沒有出資入股的能力。就是照福州市的決定辦，把項目一期征地2400畝得到的出讓金（每畝3.3萬元）與給付農民的補償金（每畝1萬元）之間的“差額”全部用來投資，總額也不過5500萬元。要達到占13億元總投資5%股份（6500萬元）的水平，非進一步截留福州市規定的每畝1萬元補償款。
青口鎮黨委陳伙金書記的闡釋可圈可點。他對采訪本案的記者說：“當時考慮相當一部分農民素質不高，如果把全部補償費發給農民，恐怕有的農民幾天就揮霍光了”。他還隨口報告“我們把絕大部分的錢給農民入了縣農業基金項目了，其中有生產扶持基金、口糧基金、提留基金、養老基金”云云。可是當記者追問多少農民的錢存入了基金會，是否經農民同意，這些基金收益如何、有無合同、基金如果賠了損失由誰承擔等細節時，“陳書記和在座的鎮長無言以對”。
到1996年底，被征地村莊的農民感到政府原來的承諾是空頭支票，先后幾十次到省市、中央有關部門上訪。1997年3月福建省召開人代會，清口鎮幾十名農民前往省人大反映問題，結果閩侯縣、清口鎮政府出動警力抓捕上訪農民。后來閩侯縣財政決定每年撥款青口鎮100萬元補償被征地農民。但村民至今還要求補發1997至2002年期間的補償，并要求分享縣政府在東南汽車城的股權。
事實上東南汽車城作為商業項目十分成功。到2002年底，該項目累計銷售汽車10萬臺，累計銷售收入131億，稅利18億。僅2002年一年，閩侯縣從東南汽車城征得國稅7283萬元，地稅3693萬元；還作為股東分得紅利1231萬元。效益刺激了東南汽車城不斷擴大規模，汽車零配件廠從1999年的30家增加到78家，占地面積從1500畝擴大到3800畝。東南汽車公司已經開始二期建設，并與德國汽車公司合作，擬征地3000畝。
對征地需求的增加提升了閩侯的土地出讓價格。事實上，1996年經省政府批準，為東南（福建）汽車工業有限公司建設配套設施項目而征用的9.4公頃土地，出讓金就達到每畝平均6.7萬元。這份由省政府批復的文件指明，這僅僅是50年期“生地”的出讓金，因為“‘五通一平’及其附屬設施建設事宜應另行約定”。就是說，政府征得的農地無須追加任何投資，就可收每畝6.7萬元的出讓金。據說農民對征地補償款的“還價”也提高到了每畝2.6萬元。但是，被征地農民要分享土地的升值，在利益上不得不與實施征地的政府對壘，因為從地方得到的土地出讓金與實際給付農民的征地補償款之間的差額，是政府征地權的凈租金。
東南汽車城是一個商業性投資項目，而不是一個向社會提供“公用品（public goods）”的公益性項目。不過在現行法律之下，非公共利益投資項目凡涉及農地轉為非農業建設用地，一概通過政府強制性征地獲得土地。這里，法律提供的激勵結構是雙重的：商業項目追逐更高的利潤驅動政府行使征地權，政府在行使征地權的時候追逐更多的權力租金。
對東南汽車城征地案的調查告訴我們，商業化驅動的政府征地是在各地激烈競爭商業投資項目的背景下展開的。福州市計委一位了解項目內情的官員指出，東南汽車城當初選址并非只考慮閩侯縣，“但是當地開出的優惠地價，還有縣領導立下的拆遷軍令狀，使青口鎮勝出”。這是一個非常重要的約束條件，因為地方之間爭取投資項目的競爭必然限制各地政府索要土地出讓金的上限，誰要價過高誰就會把投資者嚇跑。在這個約束下，地方政府要想得到更多的征地權力租金，惟有壓低給付農民的征地補償款。
在這個方向上，如同我們在登封看到的一樣，現行征地補償的決定機制給出了很大的彈性空間，因為現行法律只規定了最高法定補償而沒有清楚地規定最低補償。真正決定政府向農民支付征地補償款下限值的，惟有農民的上訪、上訴和采取其他集體行動的壓力。在這場競爭中，對被征地農民不滿的“抗壓性”是爭取更多商業投資、同時謀取更大的征地權力租金的必要條件。很清楚，不是“良心”好不好的問題，而是競爭所迫，不適者要被淘汰。
商業競爭是工業化、城市化的偉大動力。商業項目的成功，給社會帶來可觀的外部經濟收益，也一定間接增加社會的公共利益。地方政府彼此競爭投資，能夠改善各地投資環境、促進社會經濟的全面進步。這些都沒有問題。有問題的是“商業競爭”究竟受到何種產權制度的約束。產權約束不同，競爭中的行為也就不同。我們要集中研究，沒有清楚界定的私人土地轉讓權，政府參與土地競爭的行為究竟具有哪些經濟含義。
(三) 徐聞縣邁陳鎮征地案
本節利用的公開報道：《生活時報》1998年12月24日，焦輝東：“徐聞縣邁陳鎮愈演愈烈的征地糾紛”；《南風窗》2001年12月10日，記者章文、陳勇：“失地之痛——邁陳鎮違法征地糾紛案四年回顧”。
商業化行為因為加入了逐利動機，應該更節約成本、從而提高土地資源的利用效率。但是，商業化驅動的大規模農地征用，卻同時一并出現亂占土地、征而不用的現象。僅據2003年7月國務院下令進行的全國土地整頓的初步調查結果，全國各類開發區5000多個，總圈地3萬平方公里，相當于全部現有城市和建制鎮目前的建設用地面積。這樣的緊急整頓1997年也進行過一次，問題是商業化開發與土地浪費這兩件事情是怎樣加到一起的？莫非真如一些人的推測，是逐利的貪婪導致了土地資源的浪費？
讓我們來看一個違法征而不用土地的案例。故事發生在廣東湛江市徐聞縣的邁陳鎮，一個有名的果菜生產外調集散地。1997年初，該鎮政府向縣市申請征用土地，興建邁陳東區果菜市場。申請報告力陳興建果菜市場的重要意義：“由于長期以來沒有外調果菜交易市場，大部分果菜收購點只能沿路設點，造成交通阻塞，秩序混亂，難于管理，給一些不法分子帶來哄抬物價、欺行霸市的可乘之機，造成生產者和經營者的合法權益得不到保障，嚴重阻礙了我鎮外調果菜的正常發展，同時造成集圩臟、亂、差較為嚴重，有損鎮容市貌。因此，建設邁陳外調果菜市場已成為我鎮經濟發展的迫切需要。”邁陳鎮政府市場建設的規劃如下：簡易攤位200個，建成后投資方可獲利80萬元，一年向國家上繳稅金200萬元，并可解決1000人的就業。當年7月，湛江市國土局批準該項目征用土地42.3畝。1997年5月5日國家土地管理局下達了《關于凍結非農業建設項目占用耕地的通知》，通知規定自1997年4月15日至1998年4月14日在全國范圍內凍結非農業建設項目占用耕地一年，此期間，已列入國家或省、自治區、直轄市年度資產投資計劃且急需建設的非農業建設項目，確需占用耕地的，只有國務院有審批權。湛江市國土局也無視國家土地管理局的通知規定，越權審批土地，就更令人不可思議。該局有關部門負責人1998年11月在接受記者采訪時這樣為自己開脫:我們去的時候在現場沒有看到鎮政府有占用耕地的現象，他們實際上是不是占用耕地搞建設我們不知道，但從他們上報來的材料看，不是耕地，因此我們批的也不是耕地。 但是在隨后發布的《關于拆遷建設邁陳東區果菜市場通告》中，邁陳鎮宣布的征地范圍是90畝。同年11月1日，鎮政府發布拆遷通告，限令“各拆遷戶必須在11月5日前辦理拆遷手續，自行拆遷完畢，否則，從11月6日起，鎮政府履行強制拆遷，所拆材料一律沒收”。11月6日，邁陳鎮政府召集鎮派出所、國土所等部門，開著大型推土機強行摧毀村民住宅、經濟作物，并對拒絕拆遷的村民進行毆打，致使多人受傷。“當天邁陳鎮哭聲連天”，昔日慘狀許多目擊者至今仍然記憶猶新。鎮政府還對違抗征地的“死硬分子”進行拘留、追捕，致使一些人好幾個月都不敢回家。村民們強烈指責鎮政府違法行政，鎮領導卻埋怨村民的法制觀念太淡薄，素質太差。
問題是，如此大動干戈征來的土地，幾年以后，還大部分閑著。2002年《南風窗》記者再次造訪邁陳鎮時，沒有在規劃的“市場”上看到一個簡易攤位，只有“不少新樓房在原來征地上冒出，有的已經完工，有的正在興建之中”。當年指揮強行征地的鎮委書記陳權也對記者承認，現在的這個樣子的確不是當初規劃的市場，不過他1998年就調走了，也就不好再管這檔子事了。其實，早在1997年10月，徐聞縣交通局在邁陳鎮西區建的一個果菜交易市場就已開張，完全可以解決邁陳果菜外調的問題，但由于鎮里某些領導的掣肘，一直空在那里，到記者這次去看時，空無一人的市場里只有幾頭牛在悠閑吃草。所以，對于邁陳鎮還要另起爐灶，不少村民氣憤地講：“他們(鎮政府)哪里是在建什么果菜市場，分明是在大炒地皮賺錢！”
原來邁陳鎮政府在申報征地的時候，鎮黨政機關連工資都發不出，根本無力建設菜果市場。當時決定的開發辦法是：由鎮政府招商引資，等地皮賣出和市場盈利后，政府與開發商三七分成。當時決定的征地補償是每畝4萬元，而征得的土地按分類定價，一類地(臨街)每1米（縱深15米）2.2 萬元，二類地1.8萬元，三類地1.6萬元，平均售價每畝88萬元。
從“盈虧平衡”分析，征地90畝的總補償額為360萬元，因此鎮政府和開發商賣地4畝，就可得392萬元；賣地8畝，征地補償作為“投資”就收倍利！（鎮政府分三成就是100萬元）。就是說，哪怕全部征地閑置掉90%，鎮政府和開發商也已經得到數百萬元的毛利，不是什么不合算的事情。況且，閑置土地還可以是土地儲備，將來還可以再賣。
這里的要害不是人們的盈利動機或“貪婪”，因為普通商人的盈利動機在市場上要受到其他人盈利動機的制約。“拿地”開發商不但要受土地出讓方利益的限制，也要受其他開發商的競價壓力。但在現行征地制度下，政府強制“拿地”給付的補償可以大大低于農地轉用的機會成本。政府“拿地”的代價越低，可以占而不用的土地面積就越大。這解釋了商業化用途的土地征用為什么普遍亂占、多占以及經常占而不用。何況政府的征地支出是公幣，在公共財政缺乏必要監督的情況下，征地的浪費甚至不顧政府自己的征地成本是否回收。許多人贊美現行征地制度可以保證以“低成本土地”來支持我國的工業化和城市化。他們沒有看到，“低成本土地”不但刺激了土地的大量浪費，而且刺激了巨量資本的錯誤配置。
從所有權的角度看問題，征地就是要把集體土地所有權變更為國家所有權。因此，當征地行為發生的時候，“集體”、而不是承包農戶就立刻成為合法的一方當事人。如前所述，農村集體在征地過程中的權利地位并沒有得到清楚的法律界定，而在含糊的權利空間當中，集體組織也在利用自己的優勢參與對農地轉用租金的爭奪。我們在征地實例的調查中，看到集體參與壓低、截流征地補償款、甚至直接占用土地的不少記錄。在這個方面，集體與前述正規政府的行為邏輯并沒有什么不同。我們還看到另外一些案例，一些集體在現行法律的邊緣上饒開了征地，以入股、租賃等多種形式直接向非農建設土地的最終需求者供地。
(一) 南海模式
本節利用的調查資料包括：國務院發展研究中心劉守英等：南海土地股份制調查；David J.Bledsoe & Roy L.Prosterman, The Joint Stock Share System in China’s Nanhai County, RDI Report, 2000, 103.
1992年以后，南海地方政府利用大量本地和外地資金投資設廠的機會，認可集體經濟組織在不改變土地所有權性質的前提下，統一規劃集體土地，以土地或廠房向企業出租的方式，打破了國家征地壟斷農地非農化的格局。到2002年， 南海全市工業用地共15萬畝, 其中沒有經過征地改變集體所有制的土地7.3萬畝，幾乎占了一半。在南海模式下，農民通過土地入股的形式，分享土地市值的飆升。
南海模式最開始是由少數村莊在實踐中摸索出來的。我們來看羅村鎮下柏村的做法。1993年該村規劃農業保護區1300畝，商住區60畝，工業區1700畝。其中工業區的開發在起步的時候，就是靠招商引資，向投資方租出土地，然后滾動開發，搞電、水、批文、三通一平。土地租期一般５０年，租金按每年2%、3%、5％遞增。到2002年已經有60多家公司進來，每年土地租金收入600萬以上。農業土地也租賃經營，比如200畝菜地由一個澳門老板承租，每畝年租金300—500元；農業公司每年承租魚塘交20多萬元，菜田交10多萬元，共40多萬元。至于商住區60畝，批給村民建房，每平方米面積２００元，還加每間１萬元的水電配套費，收了１００多萬元。
下柏村對外出租的土地，就是原先已由本村農戶承包經營的土地。因此，這里發生了農戶承包權轉為股權的變化。他們的具體做法是，村把全部集體財產和土地折成股份，配股給行政村或村民小組的全體農戶；配股時以社區戶口為準則，同時根據不同成員的情況設置基本股、承包權股和勞動貢獻股，以計算不同的配股檔次。村股份公司出租土地的收益，按股份向全體股東分紅，其中集體股權的收益繼續投入土地開發經營，農戶股的分紅分到農民家庭。
村股份公司通過出租土地積累了一定經濟能力后，也開始蓋廠房出租，以提高土地的附加值。例如平南村１９８９年引進一家臺商，自籌２００多萬資金，蓋了一幢２４００平方米的廠房租給該企業使用。而后該村又通過分別引進臺商、港商和國內民營企業，形成一個包括３２家臺資企業、２家港資企業和２３０多家個體企業的工業區，村股份組織獲得穩定的土地收入。
南海市政府總結并推動了村莊級的土地制度創新，把土地股份制規范為以下兩條：（1）進行“三區”規劃, 把土地按功能劃為農田保護區、經濟發展區和商住區,以保護農田和實施城鎮規劃；（2）將集體財產、土地和農民的土地承包權折價入股，在股權設置、股紅分配和股權管理上制定出章程，用以約束村股份組織的經營活動。同時，南海還宣布土地股權的分配是終身的，并可繼承。
根據國務院發展研究中心研究小組的調查，南海土地股份制的效果是明顯的。第一, 以集體土地啟動工業化，降低了工業化的門檻。對一個初始創辦的企業來講，如果通過征地方式取得土地, 企業不僅會因手續繁雜而影響開工進度，而且還要支付高昂的土地交易金和出讓金。在南海市，一畝農地要轉為非農建設用地出讓，牽涉到的費用有: 耕地占用稅４０００元； 征地管理費１５００～１８００元；墾復基金１萬元；農業保險基金６０００元；農田水利建設費１３３３元；土地出讓金，工業用地為1～２.５萬元；商業用地１２.５萬元；住宅用地以前為８～１０萬元。由于土地市值的上升，南海按征地辦法測算的企業用地價格，工業用地一般每畝15萬元，高的40萬元；商業用地一般每畝40萬元，高的150萬元。南海市通過租地的方式，使企業創辦的費用大大降低。企業租用農地每畝每月為500元，路邊地價相對高于這個數，而偏遠地段、山岡荒地價格會偏低。正是這種靈活的土地使用方式，促使大量企業在南海落戶、生根，形成珠江三角洲地區著名的工業帶，走出了一條新型工業化的路子。
第二，與國家征地不同，集體在上繳了與土地有關的各項稅費以后，可以收益土地租值，并由全體農戶按股權分享。在南海，工業企業租用集體土地的年租金一般為6000元，而租地合約通常要先交3至5年的租金。這樣，集體和農民不僅可以一次性獲得地租收益每畝1.8至3萬元，而且還可以不斷分享土地租金的日后上漲。
第三，將農民的土地承包權變成永久享有的股份分紅權，既保留了家庭承包制的合理內核，又將農民的土地收益權延伸到了土地非農化過程。
根據對桂城區、平洲區、里水鎮、大瀝區、黃岐區部分村社的調查統計，1994—2000年間農民人均股紅分配從1016元增加到1951元，多數地區農民的股紅收益占農民年人均純收入的1/4—1/3，甚至1/2。但是南海市農業局在更大范圍的調查卻表明，1997－2000年間全市農村股份經濟社每股分配金額僅從310.8元增加到314元，股份集團公司的每股分紅金額也不過從97.74元增加到99元。問題在于，許多土地股份組織并沒有給村民實際分紅。例如，以村委會為單位組建的191個集團公司中，期間有分紅的只占17.8%；以村民小組為單位組建的1678個股份合作社，有分紅的占52%。
南海模式踩到了現行土地法律的邊緣。如我們在第二部分的法律調查中看到的那樣，現行法律在堅持“農地轉用須經征用為國有”的基本原則下，留有若干例外和不明的空間。主要是，農民自用于（1）辦企業，（2）“與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業”，或者（3）因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移的，可以保持非農用地的集體所有權。
問題是，南海的模式顯然不符合上述（1），因為他們不是自辦企業；也不符合（3），因為不可能有那么多的土地是破產集體企業的“遺產”。那么是不是符合（2）呢？麻煩就在這里，因為南海模式并不是以土地使用權直接入股工商業企業，而是組成土地合股組織，然后向獨立的工商業企業出租場地或廠房。至于是不是“聯營”，那是一個沒有清楚界定的經濟組織方式。如果聯營是指組成一個共同體，那么南海的農民土地股份并沒有與工商業企業成為一個聯營體；如果指“合作”，那么場地或廠房的租賃倒不失為一種市場里的“合作”。不過無論如何，農民土地股份組織向工商業企業出租土地，直接與“農民集體土地使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”的法條相抵觸。
所以實際中的操作，要么先以農民集體“自辦”或與他方合辦企業申報，然后再與外來投資方簽租賃合約；要么干脆“無證用地”。無論哪種操作，集體非農建設用地的流轉權都不能得到法律的保護。一旦與承租方發生糾紛，法院的判決結果只能是將土地使用權還給集體，土地租金返還交租者；同時一般還要求集體向承租方返還建筑物的投資。
南海實踐的重要意義在于正式提出了“集體非農建設用地的轉讓權”，或者集體非農建設用地合法進入土地市場的問題。2003年，廣東省人民政府根據中共中央國務院關于農村工作文件的精神，發布《試行農村集體建設用地使用權流轉的通知》。這份地方政府的行政法規指出，“農村集體建設用地使用權可以按照本通知的規定流轉。以出讓、轉讓、出租和抵押等形式流轉農村集體建設用地使用權應當遵循自愿、公開、公平、等價有償和用途管制等原則”；凡依法經批準使用或取得的、合乎規劃的、辦理土地登記、領取土地權屬證和界址清楚、沒有權屬糾紛的集體土地，“可以出讓、轉讓、出租和抵押，并享有與城鎮國有土地使用權同等的權益”。見廣東省人民政府粵府（2003）51號文件。這為全國修改現行土地管理法規，提供了地方性的經驗基礎。
(二) 昆山模式
本節利用的公開報道包括：《外灘畫報》2003年6月，記者蔡偉，“昆山‘土地革命’”；《外灘畫報》2003年8月22日，記者 賀莉丹等，“用足土地政策是上海億元村的撒手锏”。
江蘇昆山市陸家鎮車塘村比鄰昆山經濟技術開發區。從1992年開始，臺商等外資蜂擁而至，到此地開工廠、辦實業。這個77平方公里的縣級市擁擠著448家外商投資企業，每年創造2053億元的財富。1996年轉任村黨支部書記的沈慰良介紹說，“1992年以前，昆山基本是個農業縣，沒有什么工業，土地也不值錢”。他注意到：昆山吸引了越來越多的外商投資、買地建廠，使土地越來越值錢。一畝地種稻谷油菜一年也就收800來元，而政府征用農民的耕地再轉租給外商，一畝地一年的租金就有6000多元；如果出讓，一畝地要20多萬。“可是這些錢跟農民沒關系”，當地農民的土地被國家征用，補償最多也就每畝2萬來元，還是位置靠近國道的好地塊。
轉機出現在1996年年底。當時有臺商要求沈慰良賣或蓋了標準廠房出租。沈知道機不可失，而附近膽子比較大的村子已經有人私下租地給臺商。但是他也知道，政府征地轉手出讓，是合法的。農民要做同樣的事情，就要面對《中華人民共和國土地管理法》——“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。
嘗試了種種辦法，沈慰良找到了一個他認為既不違法、又能讓農民分享土地增值的辦法。他組織村民到處買土填平了村頭村尾的爛泥塘和溝渠，“復墾”出一部分農地。按照政策，“復墾”的土地可以申請建設用地指標。1997年，車塘村一共“復墾”了40畝地，“曲線圈地”得到40畝建設用地。
但是村里沒錢開發廠房。本來想用集資的老辦法，但20世紀80年代村集資辦廠的教訓把大家搞怕了。琢磨來琢磨去，沈決定讓膽大的農民私人投資建廠房出租，村通過租賃的形式向投資者“供地”。1999年，村民陳振球聯合4戶村民，租用了40畝復墾地中的1畝，投資15萬，建成432平方米標準廠房。廠房出租后第一年，他們得到12%的投資回報，這就刺激了其他村民。到2001年12月，車塘村105戶村民（接近總戶數的1/5）發起成立了9個“投資協會”，總投資679萬元，建成了15棟標準廠房、兩座打工宿舍樓、一座農貿市場和66間商用店面。
三年后，昆山市已有1600余戶村民自發加入各種以開發非農土地為目的的合作組織，投資總額超過6000萬元。這些農民“投資協會”和“投資合作社”，得到了昆山、蘇州和江蘇等地方黨委領導人的肯定，昆山市委還發布過一個《富民政策28條》的文件，明確提出發展農村專業股份合作制經濟是富民的主要手段。但是，農民的合作投資組織，還是沒有清楚的法律地位。一旦農民與出租土地的村莊或承租廠房的外資公司發生合同糾紛，就難以得到法律保護。
昆山市陸家鎮工商分局楊局長認為，農民的這個創舉在法律上處理起來很麻煩。因為依照現有法律，這些組織無法按照有限責任公司或股份有限公司注冊。如果注冊成其他形式，農民合作社的“股東”必須承擔無限責任。他認為問題的根子還是在土地產權上，現行法律并沒有確認村莊集體把土地租賃給農民從事非農建設的權利，也沒有確認農民向外資出租非農建設用地的權利。
同在陸家鎮的國土所所長周道明坦稱，昆山現在的政策是很寬松，農地事實上在一定范圍內轉讓、出租或作價入股，但是這些操作和現有法律產生了很大的矛盾。據說江蘇省委書記在昆山考察時曾指出要不斷探索農民增收的新途徑，要在土地收益分配等投資性富民政策上大膽試驗、大膽突破。可是當地有關政府部門官員表示，按照現行法律，這是很出位的說法。
“平心而論，我們不希望村村點火、戶戶冒煙式的開發。”昆山市陸家鎮黨政辦公室主任表達了另外一種觀點。陸家鎮有35平方公里轄區，三個工業園區已經占了20平方公里，如果政府手中不控制土地，就無法進一步招商引資。“土地和政府服務效率是最根本的，所以政府必須控制土地。” 從統計數據看，2002年陸家鎮的財政收入3.38億元，比13年前增長了100倍；而本鎮農民人均收入6500元，僅比13年前增長了3倍。這位鎮政府辦公室主任承認，“我們是名副其實的‘強勢財政、弱勢群眾’，昆山大發展的十幾年，農民從中分享的好處有限。客觀上政府和農民之間也因此而導致了一些矛盾。”雖然昆山市政府把征地所得的一部分拿出來給農民作社保，但這只是保命保吃飯，解決不了農民增收的大問題。不過，鎮政府的立場還是對農民直接進入土地一級市場的做法，持保留態度的。“按照現行法律，這會引起很大的麻煩。”
陸家鎮政府的想法是，在規劃的各個工業園區中給各村都留一些土地，由村出資，建廠房出租或者出讓的收益按市場原則分配。“這一招我們也是向蘇州市政府學的，市政府給我們各個鎮子在昆山國家開發區都留有一塊地。這樣不論遠近的鄉鎮都可以分享開發區發展的好處。”
昆山的經驗主要是，農民通過競租農村非農建設用地、投資建廠房和其他工商業設施，然后向外商出租，從而分享農地轉用的土地租值飆升。與南海模式不同的是，昆山并沒有重新集中農戶的土地承包權，而是利用了“復墾土地”——農村非農用地的增量；昆山也沒有在全體農民中平分非農土地開發的收益，而僅僅通過村內非農用地的競標租賃，由出價高者得地，然后自發、自愿組成投資合作組織，并完全承擔向外資出租廠房設施的市場風險和收益。
類似昆山的土地開發模式在鄰近大上海附近的農村多有所見，只是礙于“做而不說”的考慮，許多實際操作沒有被公開報道。比如，上海青浦區徐涇鎮光聯村，人口1553人，800多名勞力，占地約2400畝，差不多是上海近郊人均土地最多的村莊。但是在傳統的務農方式下，人均每年純收入不足600元，也就是溫飽線水平。隨著本村勞力外出打工機會的增加，農戶持有農地的成本上升、務農意愿下降。于是村里開了一個條件，即免除全部農地負擔、外加每人每年600元補貼，將經農戶同意的部分承包土地集中起來，由村進行非農開發建設。
為此，光聯村集體出資成立了上海光聯實業有限公司，由該公司擔當開發土地的主體，招商引資，蓋標準廠房然后將廠房租給外來投資的公司。1993年，光聯村引進了兩家企業，三年內，全部收回了建設標準廠房的投資。而隨著上海郊區高速公路等重大基礎設施項目的啟動、開通，上海郊區對投資者的吸引力越來越強，招商引資已經成為上海農村快速發展的關鍵。許多地方認準了由集體組織(企業)在土地上建好廠房、倉庫、店鋪等然后出租，是利益最直接、風險最小、也是最為長久的方式。
當然，考慮到現存法律的明令禁止和不明確的“例外”，光聯村聲明他們招商引資 “不是土地出租，而是土地合作”。外方歡迎這樣的“土地合作”，因為如果通過政府征地，工業項目的土地使用費將高達25萬元／畝，商用和住宅項目的更高達100萬元/畝。農民歡迎“土地合作”，因為如果土地被征用，一般地塊可得補償3500元/畝，條件好的也不過5000元/畝。現在，光聯村引進了40家企業，村莊收取的廠房租金中包含著土地租值的急劇上升。該村已成為遠近聞名的億元村。
為了理解現行產權制度下的農地轉用行為，我們也許需要清楚相關學術傳統，厘定關鍵概念，并建立能夠解釋復雜經濟現象、可被驗證的理論。在這件工作完成之前，我們不妨引用舊作，整理線索，做一些必要的準備。這里所說的“舊作”，主要是指作者發表在2001年《21世紀經濟報道》評論版連載的專欄文章“農民收入是一連串事件”，后收入《收入是一連串事件》（香港花千樹出版公司2003年版，發展出版社2004年版）。
(一) 放棄農地的代價
農地一旦轉成工業用地或城鎮用地，其市值上升數倍甚至百倍。在工業化和城市化的過程中，農地的產權主人能夠在多大程度上分享農地轉為他用引起的增值，是由農地產權制度——特別是農地權利的轉讓制度——決定的。
差不多一百多年以來，有一個起源于美國空想社會主義者亨利·喬治的理論流傳甚廣。這個理論說，土地從農業轉為工業和城市用途而引起的市值上升，是社會因素使然，與土地的主人沒有關系。因此，如果地主從地價增值中獲利，是不公平的。當年孫中山先生受此學說的影響很深。作為中華民國的國父，孫中山不但以“平均地權”為革命綱領，而且認定必須禁止或限制地權的自由買賣，否則“富者田連仟佰，窮者無立錐之地”將卷土重來。在中華民國的政策傳統上，“土地漲價要歸公”一直是一個正面口號（做不做是另外一回事）。
但是，“土地漲價歸公”的經濟學卻是錯的。因為這種經濟學認為，各種資源的市值是由其成本決定的。土地的“生產成本”為零或基本不變，為什么地價突然飆升？在現象上，一幅農地對于工業、城市的意義不是其肥沃程度，而是“位置（location）”。農地因“位置”身價百倍，而農地之主對“位置的生產”顯然沒有貢獻，也不因此耗費代價，為什么要由他們享受土地漲價的好處呢？
傳統理論忽略的，是農地之主對土地增值有一項重要貢獻，那就是“放棄”農地的使用權。倘若地主不放棄土地使用權，工業家、地產開發商、城市規劃官員們看中的“位置”，增值從何談起？
放棄一項權利，要有代價。這個道理不難明白。農地之主本來可以通過使用農地而獲得收入，現在要他放棄，就少了那筆收入。因此，“由自己使用農地的所得”，就構成了放棄使用的一個機會成本。得不到一個合適的出價，他橫豎不會放棄本來可以有所得的農地使用權的。
比較不容易明白的，是產權的主人只有在他認為“值”的條件下，才接受別人的出價而同意放棄使用權。在真實世界里，“值”還是“不值”，不是小事情，不可以不講清楚。這里先談三點。第一，面對同一出價，張三說值，李四說不值，他們兩個都對。這就是說，“值”還是“不值”，是非常個體的、主觀的判斷。不明白這一點，經濟學沒法入門，諸如邊際、比較優勢這類概念，都以個體主觀的判斷為基礎。第二，一枝鉛筆5毛錢，買者認為“值”，是他認為得到的鉛筆對他而言，高于他所付出的5毛。對賣者呢？“值”就是他所得的5毛，高于他為生產這支鉛筆的全部所付。一筆生意成交，雙方都認為“值”。這是市場經濟令人著迷之處。第三，按照各方覺得“值”的原則成交，資源配置才有效率。這是因為，賣者放棄使用、換取收益對賣者更“值”，而買者放棄收益、換取使用對買者更值。普遍照此辦理，那就不論資源歸誰所有，非落到更有效率的使用者手里不可。商業世界，熙熙攘攘，講到底，就是不斷在發現誰能夠更有效地利用資源。
(二) 產權殘缺與排除市場機能
所以，要證明農地被工業和城市用更有效，最簡單可靠的辦法，就是占地者的出價，要高于農民自己種地的收益。惟有這樣一條簡單的準則，才能普遍有效利用土地。那么，“補償”高到農地的主人認為“值”的程度，不會損害工業化城市化嗎？看看歷史吧。西歐、北美、日本的工業化和城市化領先全球，土地制度都是清楚的私人所有、自由買賣、按值成交。難道1700年的英國城鎮人口占總人口25%，是“普天之下，莫非王土”的結果？日本在明治維新以后，工業化城市化大有苗頭，難道不正是法律保障土地自由交易的結果？
但是在我國現行土地制度下，農地一旦轉為工業或城市用地，就由“民土（農民集體所有、家庭承包經營）”變為“國土”。這樣一套土地制度，為解決工業化和城市化占用農地，混合了“土地不得買賣和漲價歸公”（強制征地）、“國家工業化”（超低價補償）、人民公社集體所有權（惟有“集體”成為農民合法代表）和“香港經驗”（土地批租制），實在自成一家。
這套組合起來的土地制度，特征如下：（1）決定工業和城市用地供給的，既不是農地的所有權，也不是農地的使用權。就是說，農地產權在法律上沒有資格作為土地交易的一方，無權參加討價還價。（2）政府對工業和城市用地的需求做出判斷，運用行政權力（包括規劃、審批、征地）決定土地的供給。（3）權力租金——而不是土地產權的權利租金——刺激農地轉向工業城市用地。最重要的是，市場價格機能因此被排除在城市化土地資源的配置之外。
(三) 低價征地緣何易行
農地征用的補償水平很低，但近年超低價補償征走土地的數量大增。從農民方面看問題，這是違背需求定理的事情。在經濟行為邏輯上，任何人要低價拿走資源的難度應該大，為什么拿走農地的補償金很少，卻拿得相對容易？
可能的解釋很多，我認為要害在“集體”。雖然農村改革20多年，人民公社制已經作古，但土地等最重要的生產資源，還是屬于集體所有。若問“集體”與公社有何不同？可見的區別是，集體的土地由農戶長期承包經營，而不再實行集體耕作制。
但是在法理上，集體還是土地所有者，是承包地的“發包方”。既然是所有者和發包人，集體當然有權決定承包期限和承包條件，也有權中止和收回承包權。現在靠中央政府的政策管制，土地承包長期不變。但是，中央政府不可能替全國幾十萬個集體一一規定除期限以外的其他承包條件。于是，集體不能輕易“動”土地承包期，但其他條件經常在動，并且可以訴諸“如果農戶不接受這些變化的條件，集體可以收回土地承包權”。近年農民負擔嚴重，制度上的原因就是集體制。
至于農地轉為非農用地，更是集體的職權。現行土地體制規定，國家征地面對集體，而不是農戶——這是與城鄉住戶搬遷最不同的地方。《土地管理法》明文規定“征地補償金歸集體所有”。至于集體如何補償失去土地承包權的農戶，并沒有法律規定，在實際中常常五花八門、可以便宜行事。
換句話說，集體以土地被征用的名義中止農戶“長期不變”的土地承包權，完全合乎現行土地制度。在實際案例里，各級政府超越土地規劃的“征地”，包括鄉、鎮、村賣地圖利的事情，所在多有。橫豎對農民來說，任何一級政府——甚至包括憲法規定自治的行政村——都是“國家”。
至于征地代價為什么如此之低，我的看法與農戶不參與征地補償談判有關。有權去談補償條件的只是“集體”，而實際上的集體常常不過就是幾個鄉村權力人物。他們其實是在“賣”別人的地。以每畝幾千元幾萬元的補償就永久放棄農地的權利，不是“賤賣”了嗎？但是這些微薄的補償集中起來由少數幾個人支配，則非常之“值”。何況，能不能完成征地任務，常常是鄉村權力人物能不能掌權的條件。
更進一步分析，“集體制”可不是那個起源于歐洲的“合作制”——后者是基于成員私人擁有的產權的一種組織。在合作制下，個人入社的資源要界定得一清二楚，要有清楚的資產收益規定，資源的使用是合作的，但所有成員都參加決策——比較經典的合作社實行決策的一人一票制，這是合作制不同于股份制的地方。集體制消滅了成員的私人財產。因此，“集體財產”成為不可分解——現在流行的詞匯是“量化”——為個人私產的財產。它永遠歸抽象的“勞動人民集體”所有，但實際控制權又總是落在集體代理人之手。當資源發生轉讓、定價的時候，信息成本比之于自用陡然上升，使得這些實際上沒有委托人的代理人，更容易攫取成員的權益。
按照阿爾欽Armen Alchian, “Some Economics of Property Rights”, Political Economy, 30(1965): 816—829.，“所有定價問題都是產權問題（every question of pricing is a question of property rights）”。反過來，所有產權殘缺都影響價格機制發揮正常作用。我們的一個重要理論結論是，轉讓權管制與價格管制具有同樣的行為邏輯。稍微不同的地方，轉讓權管制是“事先”執行的價格管制。我國現行征地制度通過管制農民土地轉讓權，將產權租金轉變為行政權力租金，從而事先管制了農地轉用的價格，妨礙了運用市場機制配置土地資源。這套制度不但引發分配的不公正，而且導致生產和交易的低效率。
20世紀90年代以來，中國發生了兩次全國規模的農地轉為非農業用地的浪潮。在此期間，中央政府實施積極的財政政策、擴大基礎設施建設規模，固然起了不可低估的帶動作用，但工業化和城市化的加速，應該是農地大規模轉用更為根本的經濟推動力。問題是，在現行土地制度下，相關利益主體的行為必不可免地發生扭曲。因此伴隨城市化的加速，我國城鄉協調發展的基礎受到很大的沖擊，農村耕地被占規模過大、農地轉用的資源配置效益低下、農民土地權益遭到嚴重剝奪成為制約農民收入增加的一個重要根源。同時，圍繞土地的社會沖突呈上升趨勢，特別是政府機構和官員個人違法、違規屢禁不止，土地腐敗非常嚴重。
復雜性在于，城市化加速不但合乎國民經濟發展的要求，而且也是包括農民在內的多方面經濟利益實現的基本途徑。我們的調查和分析表明，問題的根源不是城市化、也不是市場關系的深化刺激的城市化加速，而是約束我國工業化城市化的制度條件的發展不平衡。中心問題是，現行法律在開始允許政府按市場原則出讓、出租、轉讓土地的同時，依舊堅持全部非農民自用建設土地國有化的準則，依舊維持政府獨家征地的壟斷權，依舊禁止和限制農村集體和承包農戶對非農建設用地的轉讓權。對土地轉讓權的不當管制，使市場價格機制不能在工業化城市化的土地資源配置中發揮正常作用。
鑒于問題的嚴重性，國務院在2003年中決定開展全國土地市場的清理整頓，并叫停一大批趁勢而上的土地征用項目。這有助于制止全國濫占農地、侵犯農民利益的形勢繼續惡化，也有助于查明情況和問題，為選擇解決問題的正確政策準備條件。也正是這一次清理整頓，使人們認識到必須采取多方面的后續政策、法律行動，從制度層面提出和解決根本問題，否則難免重蹈1997年大規模清理整頓土地市場、大力緊縮農地供給之后過不了幾年，問題就更大規模重新爆發的覆轍。
在城鄉協調發展的總體思路基礎上，“按照保障農民權益、控制征地規模的原則，改革征地制度，完善征地程序”《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，人民出版社2003年10月版，第17頁。的任務已經提上日程。1999年剛剛生效的《中華人民共和國土地管理法》，又面臨重新修訂的命運。因為僅僅強調嚴格執行現有土地法規，明顯不能適應當前和今后城市化加速形勢的需要。但是，究竟如何修改土地管理法和相關土地政策，人們還有不小的分歧。本節我們從一個特定的出發點——“清楚而有保障的農地轉讓權是運用價格機制配置城市化進程中土地資源的基礎”——來討論有關政策建議。
(一) 關于“最嚴格的耕地保護制度”
我們注意到，中共十六屆三中全會通過的《中共中央關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，對農戶土地承包經營權的流轉給予了特別的關注：“農戶在承包期內可依法、自愿、有償流轉土地承包經營權，完善流轉辦法，逐步發展適度規模經營。”與現行土地法規特別強調把土地轉讓權限制在“農業”和“農民自用的非農建設”范圍內不同，這里關于農戶土地轉讓權的界定，沒有在農業/非農業用地之間設置絕對不能逾越的障礙。當然還是提到了“發展適度規模經營”，但農業與非農業、工業化以及城市化的經濟活動，都有適度經營規模問題。至于“依法”之法，可以是現存法規，也可以是按照《決定》原則修改后的新法。我們認為，這一重要的新的政策原則——承認和保護不受農業/非農業建設用地限制的農戶土地轉讓權——為在法律上打破農地轉用的單一征地制度，提供了十分重要的依據。
這并不意味著農戶的土地轉讓權就不受任何限制。在我們看來，這次征地制度改革的一個基本任務，就是在放寬“對農戶非農用地轉讓權的絕對法律禁止”的同時，確立適應經濟社會發展需要、又易于執行的限制。目前各方已經提出來的政策建議，基本可以看作是關于土地轉讓權的限制條件。那么，哪些限制條件以及怎樣理解和表達這些限制條件，將有利于最大限度發揮農地轉讓權的經濟功能呢？
上引中共中央《決定》指出，“實行最嚴格的耕地保護制度，保證國家糧食安全”。這應該是農地轉讓權的邊界條件。就是說，農地轉讓再自由，也不能自由到破壞最嚴格的耕地保護制度、以至威脅國家糧食安全的程度。問題是，這個限制條件的內涵，還需要展開一些必要的討論。首先，最嚴格的耕地保護制度，并不意味著任何耕地從此不得轉為非耕地、任何糧田不得轉為非種糧的其他用途。如果具有那樣的極端含義，本項政策的執行就沒有任何難度了。但是在經驗上觀察，全世界沒有一個不減少一點耕地而又實現工業化城市化的經濟。因此真正的問題，是如何做到“以較小的耕地減少為代價，得到包括糧食安全、城市化、農民收入等目標在內的較大收益”。
《決定》規定，減少耕地的最后底線是“確保國家糧食安全”。難點在于，“國家糧食安全”是一個隨需求、技術和貿易條件變化而變化的目標，而在工業化城市化加速的國民經濟環境里，達到上述目標的手段（成本）也在不斷發生變化。究竟什么樣的土地制度，可以大體準確反應相關經濟條件的變化呢？
現行管制耕地轉讓權的基本辦法就是行政審批，比如對農地轉用、耕地占用、大面積耕地占用分別規定由不同級別的政府機構，按照不同的標準加以審批。問題是，行政審批制絕不能做到靈敏反映耕地轉用的真實收益和機會成本。我國的經驗已經顯示，雖然嚴格保護耕地早被定為國策，但經濟制度一直沒有提供恰當的機制來衡量“耕地減少的收益和代價”。從經濟角度著眼，過猶不及：耕地減少過多過快、得不償失、甚至占而不用當然是禍害；但過度保護耕地，也就是完全放棄適當減少耕地去謀求城市化工業化的潛在收益，也并不是經濟增長的福音。要靈敏地衡量耕地轉用的得失，必須考慮增加耕地轉用的經濟性限制條件。
(二) 關于公益性與經營性的區分
目前已經提出的經濟性限制條件包括，“區分公益性和經營性建設用地”，“大幅度提高法定征地補償水平”，以及“以社保方式實現征地補償”。以下分別討論這些政策建議。首先，根據大量實際情況的調查和專家建議，針對各地政府把按公益性低價征得的土地高價向經營性項目出讓的嚴重問題，中央《決定》提出“嚴格界定公益性和經營性建設用地”的原則。
要在征地制度改革和《土地管理法》修改中應用上述原則，還有必要考慮一系列相關問題。主要是：
（1） 公益性和經營性的含義。憲法對國家征地行為的限制是“為了公共利益”，現在又提出“公益性”，究竟是什么含義？在最嚴格的意義上，只有免費向全體國民提供的產品和服務才是“公益性”產品和服務，才可稱得上是為公益性項目。除開國防、社會安全、公共衛生、公共教育等少之又少的品種之外，包括絕大部分國家重點工程在內的建設項目，都是只供部分國民消費、可以也應該按市價收費的項目。但是在概念上，那些五花八門的所謂具有“外部性”的活動、或者為了避稅而選擇的“非盈利”安排究竟是不是屬于公益范圍，并不是一個容易得到一致意見的問題。在紐約州，一位市長動用征用權將一個5人就業的牧場改成了一個可供20人就業的高爾夫球場，他是不是增加了社會就業？是不是改善了貧困，從而降低了潛在的犯罪率而減少了納稅人的公共治安開支？我們有沒有把握說，這個項目完全沒有公益性？
（2） 即使社會或立法機構就公益性和經營性的區別達成一致意見，那么公益性項目與經營性項目獲得土地的代價是否要有法定的不同？如果沒有什么不同，那么區別公益不公益還有什么意義？如果要設立法定差別——例如公益性項目得地的代價低于經營項目的代價——那么選擇什么標準來決定差別？是規定補償數額的不同，還是規定不同的補償機制——例如公益項目經由政府征地，經營性項目經由土地市場交易？
（3） 從土地供應方的角度看，為什么輪到公益項目，就只能獲取法定低補償，而向經營性項目供地，卻可以得到市價水平的補償？要害在于，向公益項目供地的農民固然也是國民的一個組成部分，公益項目使全體國民收益，也使這部分農民收益。但是另一方面，為什么單要這部分國民做出其他國民無須承受的特別犧牲？不妨比照征兵制度來思考，“凡適齡合格的公民都要入伍”是普遍原則，“凡向公益項目供地者交納特別稅”則是對部分國民的歧視。
（4） 公益性項目與非公益性項目之間任何方式形成的“差價”，終究要對資源在公益和非公益之間的配置發生影響。經濟規律是：差價的傾斜程度越大，資源配置的歪曲程度就越嚴重。無須詳細論證，在任何特定的收入水平，如果公益性項目因為法定代價過低而占用過多的資源，國民經濟的增長總要承擔一部分損失。這部分損失具有反公益性的性質。
(三) 關于“提高征地補償的法定水平”
針對國家征地補償的法定水平偏低，以及征地機構在執行中“盡可能靠近下限”的傾向，有關方面提出了提高征地的法定補償的建議。要討論的問題是，如果不同時考慮改革征地制度的獨家行政壟斷和單方面決定的根本性質，在現行補償機制不變的基礎上提高補償倍數，究竟能不能反映被征土地的真實相對價格？過去的經驗已經表明了這一點：從1986到1998年，《土地管理法》把征地補償的最高限制從土地原用途年平均產出的20倍，提高到了30倍以上。可是相對于國民經濟的增長、特別是城市二級土地市場價格的更快增長，新的法定最高補償不但沒有上升，反而大幅度下降。
要使征地補償反映土地的相對稀缺性，首先要考慮是否需要改變征地補償的基準。現行基準是被征土地“原來用途產生的收益”，對于轉用的農地而言，也就是土地的農業產出。這個基準導致征地需求脫離征地成本的制約，因為征地需求立足非農用地未來的收益，而征地成本僅僅代表農民放棄土地農業用途的代價。在這個基準下，土地的農用與非農用之間的市值差距越大，資源配置的效率損失越嚴重。從分配上看，農地主人被排除在城市化增加的土地市值的分享名單之外，抑制了農民增收的現實可能，惡化了國民收入的分配結構。
補償倍數的選擇，涉及資產收益的年期。土地是永久性資源，在現行土地制度下，政府征得的土地可以分期批租、永久收益；但政府給予農民的補償卻以最高30年為限。這也許反映了農戶承包集體土地的年期，但也忽略了30年承包期后農村集體還可以繼續把土地發包給農民經營的利益關系。如同補償基準方面的制度歪曲效果一樣，征地補償在年期方面的歪曲，也對效率和公平同時產生不良影響。
法定征地補償還有先天不夠靈敏的缺點。非農土地的市值決定于各地經濟水平和地塊位置的相對稀缺性。受許多地方性復雜因素的支配，由一部全國性法律統一規定法定征地補償水平，無論如何難以恰到好處。參照發達國家的經驗，在征地改革和土地法修訂中應該考慮“國家征地按市價補償”的新原則。我們暫不闡釋“市價補償”的細節和眾多的優越性。這里只有必要提及，倘若考慮引入按市價補償的新原則，就要連帶考慮打破國家對一級土地市場的壟斷。這里的道理很簡單：沒有一級土地市場的開放和競爭，社會無從知道土地的市價信號。
(四) 關于“被征地農民納入社保”
在改革現存征地補償機制的實踐中，浙江、上海、北京等地提出或試行為被征地農民群眾建立社會保障、分期支付征地補償的新辦法。這些實踐引起學者的研究興趣，也提出了“征地補償社保模式”的政策建議。我們對此作非常粗略的討論。
首先要明確，征地補償的社保形式也是一種價格安排。因此，征地補償水平的決定不但沒有因社保模式的選擇而被替代，而且構成社保模式的基礎。很顯然，征地社保基金來自征地補償的強制儲蓄，因此偏低的征地補償額，只能向被征地農民提供偏低水平的征地社保。如果不改變征地補償的數量形成機制，僅僅將一次性補償改為分期補償，被征地農民的利益沒有、也不可能增加。
其次，征地社會保障就其本質來說，是一種承諾，也就是土地被一次性征用之后，被征地農民將分期得到征地補償。如果征地社保是政府統一、強制建立的制度，那么就是一種國家信用，而不是任由投保人選擇合約下形成的市場信用。征地社保未來的支付一旦發生問題，將由國家信用來負責。講到底，就是由全體納稅人甚至全體國民來承擔最終責任。
但是，負責管理征地社保的卻是按期換屆的政府。在此現實條件下，可能發生現在難以觀察到的道德風險，那就是本屆政府一次性得到征用土地的全部收益，卻把分期支付的責任推給下屆或下下屆政府。即使征地補償社保獨立操作，并增加“個人賬戶”等最新社保制度安排，那也要依賴金融服務市場的成熟和金融監管的完善。目前除開國家信用，還看不清楚征地補償社保模式可以多么普遍地可靠運轉。局部的地區性實驗可以繼續，但全局的制度化、法制化則為時過早。
(五) 關于“準許集體土地進入市場”
南海、昆山和上海等地的農村集體進入非農土地市場的實踐，最重要的意義在于突破國家壟斷農地轉為非農用地市場，打破征地是農地轉用的惟一合法途徑，為形成與國家征地并行的市場化的農地轉用機制準備了條件。但是從目前的實踐經驗看，集體土地所有權進入市場的方向，有兩個大問題需要研究。
一個問題是怎樣明確界定集體與承包農戶的產權權利。當集體為了開發非農土地資源、重新回收、集中農戶的土地承包經營權的時候，二十年農村改革的基本制度成果，可能重新動搖。由于南海等地農民非農就業機會比較多，農戶繼續持有農地的成本上升，因此那里的集體集中回收農戶的經營承包權，只要給予合理的補償條件，一般不會遇到農戶們的抵抗。但是，如果“集體進入非農土地市場”的政策被法規化、普遍化之后，2002年剛剛被《農村土地承包法》通過的作為“單純的土地發包方”得到規范的“農村集體”，可能重新又變成容易侵犯農戶產權的積極力量。如果法律不明確農戶是土地承包經營權向非農業用途轉讓的權利主體，那么正如我們已經看到的，集體連同村莊權力人物同樣將參與攫取農地轉用的租金，或者實際控制、支配農地轉用的租金收入，而讓農民擔任基本不分紅的股份組織的“股東”。
如果法律承認農戶的承包土地轉讓權可以進入農地轉用的領域，那么農戶的利益可以有比較可靠的保障，也便于新的非農土地制度與《農村土地承包法》有更好的銜接，避免征地制度的改革動搖到農村家庭承包經營體制的根本。以農戶完整的土地轉讓權為基礎的體制，當然可能引起非農土地市場上較高的交易費用。為了解決這個問題，在理論上我們強調農戶完整的轉讓權包含了自主的締約權，他們可以締結各種市場性合約來節約交易費用；在實踐上，農戶可以在自愿的基礎上選擇集體、新的合作組織、或者其他合約組織，如昆山的農民投資合作社。
另外一個大問題是集體和農戶進入非農土地市場的合約形式選擇。目前無論南海、昆山還是上海郊區，我們可以看到的大體都是集體或農戶向外來企業出租土地、廠房或設施。這類年度性出租合約，受到外來企業的歡迎，也得到研究者和權威人士的重視。見周小川的論文和陳錫文在發布2004年一號文件的新聞記者會議上的講話。因為比之于土地批租（賣地），出租方式由土地的供方按年收取租金，可以降低外來企業的進入門檻。
但是在把這些經驗上升為政策和法律的時候，要研究年度性出租方式潛在的風險。在理論上，長期性的批租土地與年度性出租，都是市場合約的不同品種，代表經營風險的不同分布，各有適用的范圍和對象。廠房、宿舍、居民住宅等固定建筑的建設和使用周期都比較長，投資量比較大，因此“能否被長期充分利用”是一個很大的風險。由外來投資方買地（批租土地）搞建設，土地和建筑物經營的長期風險和收益就歸外來方；反過來，就歸供地方也就是農村集體或農戶。在理論上，這兩種方式可以是等價的；但實際上取決于對付市場風險的信息優勢和資本實力的分布，由此決定合約形式的選擇。
因此，不宜由法律或政策替代供求雙方在市場里自由締約。目前農村供地方以年度性出租為主的模式，應該是農村集體和農戶還沒有明確的轉讓非農土地權利的結果。如果法律承認并保護集體和農戶的全面的轉讓權，情況當有所不同。特別要考慮到，如果長期建筑物的投資只能與短期土地租用相結合，形成的合約隱含著極大的未來風險，而這類風險目前還不能完全觀察清楚。我們僅可在理論上推斷：法律和政策對合約形式的干預和限制越多，合約的執行成本就越高。這里的政策含義是，要明確完全的土地轉讓權和締約權，可以批租（賣）、可以出租、可以入股、也可以用其他合約。重要的是自愿和自由協商。
(六) 建議的政策組合和程序
根據以上討論，我們認為可能尋找一組經濟損失最小的政策，來處理農地轉用必定要遭遇的種種復雜問題。我們建議的農地轉用政策組合如下：——結束單一國家征用農地制度，發展農地轉用市場；
——政府在法律嚴格規定的公益用地范圍內，擁有最終依法征地的權力；完善政府征地程序，確立征地按市價向承包農戶補償的原則；
——承認農戶承包經營土地的完全轉讓權，包括為農業用途和非農業用途轉讓承包土地的權利；農戶在非農用地市場轉讓土地經營權，在符合土地利用規劃和土地用途管制的前提下，可以自愿選擇各種合約形式和開發方式；
——農村集體作為承包經營土地的發包方，可以接受政府的委托，協助辦理征地和征地補償發放的工作，但不能截留應征地補償款項；集體也可以接受農戶的委托，集中開發非農建設土地或設施，但不能違背自愿原則、侵犯農戶的轉讓權。這里需要追加的解釋不多：
（1） 政府征地的適用范圍，嚴格限制在經過法律程序確定的公益性用地的界限之內；考慮到“公益”定義的困難，我們建議按照國際經驗，加入“征地按市價補償”的新原則。這樣，政府財力就構成征地數量的經濟約束，等于給“最嚴格的耕地保護”或“農地轉用的最優利用”提供了“雙保險”。
（2） 征地按市價補償，除了防止公益用地與非公益用地的配置誤導，還減少了被征土地與進入市場交易土地的差價，有助于從源頭上根治 “權力尋租”。“征地”與“市價補償”結合的經濟含義，是節約公益用地項目的市場交易費用，因為“公益用地”以“征”來保證，不容討價還價，但補償還按市場形成的價格，可以保留市場機能。至于國防、反恐怖、救災等緊急需要，可在法律里規定“緊急狀況下政府可以先占用、后補償”的條款。
（3） 政府征地權加上“最終”的限制詞，是考慮到在政府擁有最終征地權的限制下，即便公益性項目的市場交易費用也可能減低到可以接受的限度之內。就是說，即便法律規定的公益項目也不一定馬上動用征地權，而可以先行市場談判，談不攏再（申請）行使最終征地權。這可以為公益項目的民營操作提供空間，也可以增加市場機能在公益項目建設中的作用，減少征地執行成本。
（4） 在邏輯上結束農地轉用的單一征地體制，就必須開辟非農用地市場。實際上政府對一級土地市場的壟斷已經被實踐打破，只是現有市場的基礎薄弱、規模過小。我們建議未來土地市場以農戶的完全土地轉讓權、而不是以集體土地所有權為基礎。這樣可以與農村改革的基本成果以及《農村土地承包法》相銜接，同時減少村莊權力人物利用農地轉用機會再度侵犯農民權益，也提高土地資源的利用效率。千家萬戶農民進入非農土地市場引起交易費用上漲的問題，要靠以自愿為基礎的組織和合約來解決，其中包括農戶可以通過委托來利用農村集體組織和其中的企業家資源，但要防止集體侵犯農民利益。
為了實現上述政策組合，不但需要全面重修《土地管理法》，而且需要修改關于“城市土地屬于國家”的憲法準則。考慮到圍繞征地改革的利益格局的大調整，以及人們的觀念和認識不可避免地存在較大分歧，我們認為不應該急急忙忙啟動法律重修，而建議考慮吸收我國城市土地使用權市場化的歷史經驗，逐步、漸進地完成土地制度更根本的變遷。具體來說就是考慮以下程序：——先由全國人大常委會宣布《土地管理法》列入修訂程序；
——授權國務院在《土地管理法》沒有完成修訂之前，試行一些與現行土地法律不相一致的辦法，包括提高征地補償水平、開放城市一級土地市場，允許集體土地或農戶承包地進入土地市場，完善土地市場建設和管理，等等；
——動員社會各界關心征地制度改革和土地法的修改，廣泛研究國際經驗和我國自己的經驗，在局部實驗和全面研究的基礎上，用3—4年時間完成法律修訂。
——在完成對現有土地管理法修訂之前，還要考慮是否對近年征地補償過低的農民，作某種形式的補充補償；這些補償補償的形式包括：在普遍大檢查的基礎上制定補充補償政策，選擇嚴重的個案重點解決，從中央和地方政府的賣地所得中取出一個數額（或比例）用于農村教育、衛生的開支；為了保證效率準則，可以考慮以教育券或醫療券的形式發放。
* 本文的基礎是作者2003年9月至12月在耶魯大學法學院訪問期間完成的一篇工作論文，該文曾在耶魯大學中國法律中心（China Law Center at Yale）于2003年11月17日舉行的研討會上作為專題討論。作者感謝該討論會的參加者，特別是Ellikcson、Rose、Gewirtz、陳志武、文貫中、陳潔和其他與會者的評論、批評和建議。作者尤其感謝Jamie Horsley和耶魯大學中國法律中心對訪問的安排和關照，以及耶魯大學各圖書館提供的研究條件。當然，本文的錯誤由作者、而不是由上述任何機構或個人負責。
參考文獻:略
中國鄉村發現網轉自：真實世界的經濟學
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