黨的十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)，提出了深化農村土地制度改革的一些重大舉措，這些舉措與現行的法律法規原則基本一致，但具體提法需要進一步完善。中央要求，今后凡屬重大改革都要于法有據。農村土地制度改革屬重大改革事項，必須發揮法治引領和推動作用，確保改革納入法治化軌道，依法有序進行。因此，建議從以下幾個方面對《農村土地承包法》進行修改完善。
一、關于農村土地所有權、承包權、經營權三權分置的立法規范
農村改革30多年來，農用地的產權結構經歷了從所有權與承包經營權的高度統一，向所有權與承包經營權分離的重大變革，并孕育著承包權與經營權再次分離的萌芽。從1978年安徽鳳陽小崗村率先實行大包干，到1983年底全國97.8%的農村基本核算單位實行包干到戶，短短幾年間，我國就建立起了統一經營與分散經營相結合、以家庭承包為主要形式的聯產承包責任制。在這種制度安排下，農用地的集體所有權與農戶承包經營權開始發生分離，但集體所有權的權能仍很完整，農戶只是獲得有限的生產經營自主權。從1984年開始，農用地的產權開始在集體所有權與農戶承包經營權之間進行新的分割，總的趨勢是收縮前者的權能、擴張后者的權能，農用地的各項權能不斷由集體讓渡給承包戶。突出表現在兩個方面：一是從承包期限看，在不斷延長。1984年中央1號文件明確提出，集體所有土地可以以15年的承包期承包給農戶;1998年修訂通過的《土地管理法》明確了農民30年的土地使用權;2003年的《農村土地承包法》延續了這一規定;2008年黨的十七屆三中全會《決定》提出，現有農村土地承包關系保持穩定并長久不變。有關政策、法規強調承包期內不得調整或收回農民承包土地，農戶獲得了承包期內的實際支配、控制權。二是從權利性質看，土地承包經營權經歷了從債權向用益物權的重大轉型。在《農村土地承包法》頒布施行之前，土地承包經營權建立在承包合同的基礎上，由合同約定雙方的權利與義務，是傳統民法中的債權。根據《農村土地承包法》，土地承包經營權是國家賦予集體經濟組織成員享有的一種支配和排他權利，具有物權的部分特征;《物權法》則明確界定農村土地承包經營權是傳統民法中的用益物權。在不斷分割過程中，土地承包關系實現了從合同約定向國家賦權的重大轉變，土地承包經營權實現了從生產經營自主權向用益物權乃至“準所有權”的重大轉變，農用地所有權與承包經營權分離的制度框架基本定型。土地承包經營權是承包權和經營權的混合體。承包權屬于成員權，只有集體成員才有資格擁有，具有明顯的身份依附性、社區封閉性和不可交易性。經營權屬于財產權，既可以附著在承包權上，也可以剝離出去、通過市場化方式配置給有能力的人，具有明顯的開放性和可交易性。在人口不流動、土地不流轉的情形下，這樣兩種差異較大的權利可以渾然一體、相安無事。但在工業化、城鎮化快速發展背景下，大量勞動力離開農村，原來家家戶戶都種地的農民出現了分化，承包農戶不經營自己承包地的情況越來越多，承包權與經營權分置的條件已經基本成熟。
從“兩權分置”過渡到“三權分置”是巨大的政策飛躍。“三權分置”是引導土地有序流轉的重要基礎，既可以維護集體土地所有者權益，保護農戶的承包權益，又能夠放活土地經營權，解決土地要素優化配置的問題;既可以適應二三產業快速發展的需要，讓農村勞動力放心轉移就業、放心流轉土地，又能夠促進土地規模經營的形成。2012年，湖北省出臺了《湖北省農村土地承包經營條例》，在全國率先以地方性法規的形式提出農村土地“三權分置”，規定“農村土地承包經營應當明晰所有權、穩定承包權、放活經營權，按照公平、公正、公開及有利于規模經營、發揮土地效益原則，穩步推進土地承包經營體制創新，促進工業化、城鎮化和農業現代化。”為了給今后的改革發展實踐提供法律依據，建議在《農村土地承包法》總則中明確“三權分置”的相關規定，并進一步界定三者在占有、使用、收益、處分方面的權能邊界。
二、關于落實“長久不變”的具體實現形式
十七屆三中全會以來，中央多次明確提出賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，中央多個1號文件要求研究“長久不變”的具體含義和實現形式。“長久不變”是中央深化農村土地制度改革的重大決策，是對現有土地承包政策的延續、完善和發展。對“長久不變”，社會各界有不同理解。有的認為是承包制度長久不變，二輪延包期滿后可以對具體承包地塊進行調整;有的認為承包制度和具體地塊的承包關系都長久不變，農戶對現有承包地塊將永久享有承包權。筆者認為，應該在制度安排上實行“長久不變”，政策取向上實行“增人不增地、減人不減地”，基本操作上允許在一定條件下“大穩定、小調整”。實現“長久不變”有必要設立一個具體期限，以避免誤讀為“私有化”，也容易為多數農民群眾所接受，具體期限應比二輪延包更長些。這樣，有利于保持現有土地承包政策的穩定和延續，有利于本輪承包期滿后向“長久不變”平穩過渡，有利于維護物權法律制度統一。同時，也便于地方處理人地矛盾、流轉期限、征地補償安置等問題。參照現行法律關于城鎮居住用地使用權、林地承包權年限的規定，建議將“長久不變”的承包期限確定為70年，起點為二輪30年延包期到期后。建議同時修改《土地管理法》第14條、《物權法》第126條的相應規定。
三、關于賦予土地承包經營權抵押、擔保權能
《決定》提出：“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。2014年中央1號文件指出：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”從政策規定來看，對土地經營權的抵押、擔保開了口子。但從現行法律來看，對承包地的抵押和擔保有嚴格限制。《擔保法》第34條、《農村土地承包法》第32條以及《物權法》第184條都規定，只有通過家庭承包以外方式取得的土地承包經營權才可以抵押，而通過家庭承包取得的土地承包經營權不能抵押。最高法院2005年頒布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條也明確否定了家庭承包方式下土地承包經營權抵押的法律效力。這些立法的初衷主要是在我國農村社會保障體系尚未建立和完善的情況下，土地承擔著農民的基本保障職能，擔心農民用土地承包經營權抵押，一旦到期不能償還債務，會讓農民喪失承包土地，從而危及其基本生存所需，影響農村社會穩定。
在實現“三權分置”后，這個問題就迎刃而解了。首先，允許抵押、擔保的是土地的經營權，而不是土地的承包權。因為法律規定，農村土地家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶，農戶對本集體經濟組織土地的承包權，是他作為本集體經濟組織成員權的體現，是不能被任何其他主體所取代的。農民將承包土地的經營權抵押給金融機構或其他債權人，不影響農民和集體承發包關系。農民到期不能償還抵押、擔保債務，債權人并不能取代承包方成為集體新成員，農戶也不會失去土地的承包權，更不會影響土地的集體所有制。其次，如果經營失利，債權人可以將當初抵押的土地經營權處理給其他人進行經營，用該土地的經營租金償還貸款本息，全部償還后債權人再將土地經營權歸還當初進行抵押貸款的原承包人。實際上，以承包土地的經營權向金融機構抵押融資，所抵押的只是土地的預期經營收入，是現金流而非不動產，因此它不可能使農戶失去對集體土地的承包權，但卻可以在一定程度上緩解農民的融資難問題。近年來，吉林、山東、云南等地為規避《擔保法》、《物權法》關于土地承包經營權不能抵押的法律障礙，從土地承包經營權中分離出“國家補貼收益權”、“經營收益權”、“使用權”、“流轉權”、“流轉經營權”，并以其辦理銀行質押、抵押貸款。湖北省武漢、襄陽、黃石、宜昌等地探索土地經營權抵押貸款，也取得了良好的效果。
目前，以中國農業銀行、中國農村商業銀行、中國農村信用聯社為主的多家金融機構累計發放農村土地經營權抵押貸款29.55億。武漢市農村產權交易所聯合金融機構為企業、合作社、種養大戶開展產權抵押貸款22.56億元，其中單筆最高金額達2億元;大冶市政府出臺了《大冶市農村綜合產權抵押評估擔保融資管理辦法》，允許專業大戶、農民合作社、家庭農場等規模經營主體憑《農村土地承包經營權流轉證書》向金融機構申請融資貸款，全市累計發放農村綜合產權抵押擔保貸款44筆，貸款額度3620萬元;夷陵區為農民頒發《農村土地承包經營權證》，為依法流轉土地的經營主體頒發《農村土地流轉經營權證》，實現承包權和經營權分置并行，宜昌高山云霧土地股份合作社憑此證獲得銀行融資授信1000萬元。實踐證明，賦予土地經營權抵押、擔保權能，有助于實現農村土地從資源到資產的轉變，實現農地資源優化配置，拓寬金融資本支農渠道，破解農業發展中的資金瓶頸，促進新型農業經營主體積極發展適度規模經營。建議《農村土地承包法》明確賦予土地經營權抵押、擔保權能，為完善土地經營權權能提供法律依據，同時對《物權法》、《擔保法》中有關禁止性條款進行修改，使三部法律的規定保持一致。抵押、擔保具體辦法應由各地根據法律規定，結合實際制定。
四、關于土地承包經營權入股的問題
《農村土地承包法》第42條規定：“承包方之間為發展農業經濟，可以自愿聯合將土地承包經營權入股，從事農業合作生產。”第49條規定：“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，法律對兩種承包方式下的入股作出了不同規定。對于經濟承包的“四荒”地的土地承包經營權，不僅可以入股農業合作社，還可以入股商事公司，并允許在公司清算時予以流轉。但對家庭承包的土地承包經營權有諸多限制，其入股的主體只能是“承包方之間”，入股的企業形式只能是“農業合作社”，入股的職能只能是“農業合作生產”。在農業部2005年公布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中進一步提出“股份合作解散時入股土地應當退回原承包農戶”，這顯然與商事企業清算時對股份的處理原則有別，因此，可以說現行的家庭承包方式下的土地承包經營權入股僅僅被限定于農業合作社，這顯然難以滿足在城市化和農業現代化條件下農民對土地高效利用的現實要求。為此，《決定》提出：“允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。”2015年中央1號文件提出“引導農民以土地經營權入股合作社和龍頭企業，鼓勵工商資本發展適合企業化經營的種養業、農產品加工流通和農業社會化服務。”
實踐中，土地經營權入股合作社、龍頭企業的操作，此前已在全國多地展開。2011年，湖北春暉集團與孝南區龍崗村分別以農機具折股、土地經營權折股的辦法，組建湖北龍崗土地股份合作社，村集體和農民入股土地6004.6畝，每畝折1股，畝均折資902.02元，共折股6004.6股，折資541.63萬元。合作社收入分配采用“360+X”模式，社員每年可從合作社獲得每畝360斤中秈稻的“租金”、年終利潤分紅的“股金”、國家發放的糧食直補等“補貼金”，由此產生的“春暉模式”被譽為“現代農業一面旗幟”。允許土地承包經營權入股突破現有法律界限，就需要修改法律規定。首先，要明確和重申農民土地入股只能從事農業生產。鼓勵工商企業與農戶建立緊密的利益聯結機制，帶動農民共同增收。其次，為了有效防范農民土地承包經營權入股帶來的風險，在修改法律法規時，應明確，農民只能以承包地的經營權作價入股，規定在公司倒閉時，必須保留農民的土地承包權，對基本生計沒有保障的農民，對取消土地經營權要加以合理的限制，為農戶提供救濟渠道。
五、關于進城農戶的承包地收回問題
國務院《關于進一步推進戶籍制度改革的意見》提出：“現階段不得以退出土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權作為農民進城落戶的條件。”而《農村土地承包法》第26條規定：“承包期內，承包方全家遷入設區的市，并轉為非農業戶口的，應當將承包的土地交回發包方。”隨著城市化的推進和城鄉統籌發展步伐的加快，一些農民雖然全家轉為非農業戶口，遷入設區的市，但由于設區市范圍的擴大，有些農民沒有享受到城鎮社會保障，卻被要求交回承包土地，一旦交回則將完全失去生活保障。因此，在承包期內發包方可否收回農戶的承包經營權，應主要依據承包方全家是否享受城鎮社會保障，而非是否全家遷入設區的市并轉為非農業戶口。建議按照國家戶籍制度改革的精神，對《農村土地承包法》中關于承包方收回承包地的條件進行修改。此外，可以在農民集體范圍內探索農地承包經營權“有償退出、永久轉讓”制度。對后繼無人的農民、在城市有穩定職業和居所的農民，如果其本人愿意，可以有償退出其農地承包經營權，但轉讓范圍目前應僅限于本集體經濟組織范圍內，保持一定的封閉性，既促進農地流轉和規模經營，又可控制農地流轉風險。
六、關于建立工商企業租賃農戶承包地的審查制度
近年來，工商企業租賃農村土地從事農業生產經營的現象越來越多。隨著工商資本進入農業、參與農地經營規模的擴大，迫切需要作出規范，趨利避害。為規范工商資本租賃農地，農業部、中央農辦、國土資源部、國家工商總局聯合下發《關于加強對工商資本租賃農地監管和風險防范的意見》，強調“加強工商資本租賃農地監管和風險防范，對工商資本租賃農地實行分級備案，嚴格準入門檻，探索建立程序規范、便民高效的工商資本租賃農地資格審查、項目審核制度，健全多方參與、管理規范的風險保障金制度。”建議在《農村土地承包法》中明確相關的規定，建立工商企業租賃農戶承包審查制度。審查的重點是企業經營范圍、投資能力、技術資質、流轉用途、流轉期限、流轉價格及支付方式等。具體來說要審查三關：首先，要審查農地流轉準入關。法律應規定農民集體及其代理者集體經濟組織(或村委會)有權參與審核有意轉入農地的申請者，尤其是工商企業的資格、信用、農業生產經營能力、生產計劃、流轉期限和面積、風險防范措施等，對不符合條件的申請者不能允許其轉入農地。農地流轉應優先在相鄰經營者之間、優先在本村組、本鄉鎮范圍內進行，鼓勵農民規模經營。其次，要監督轉入農地的經營者的行為。應規定農民集體有權要求經營者轉入農地后應承擔必要的農業基礎設施建設活動、遵守當地的農業生產規則、不得破壞或污染農地、不得撂荒、不得隨意改變農業用途等。再者，對經營者特別是工商企業破壞或污染農地、隨意改變農地用途等不當行為，農民集體、轉出戶、相關政府部門應有權利終止流轉協議，收回農地承包經營權，并根據情況獲得補償。
七、關于農村婦女土地承包權益保護問題
《農村土地承包法》第6條規定：“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權。”第30條規定：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地;婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地。”目前在一些城郊農村，因缺乏法律政策依據，各地對農村集體經濟組織成員的資格認定及享受土地和集體經濟收益分配的確認，只能按照村規民約來處理，導致后遷入農戶和農村出嫁婦女土地承包權難以落實，農村婦女等弱勢群體權益長期得不到有效維護。穩定土地承包關系，必須彌補這方面的法律空白，明確界定農民對承包地的獲得資格。建議在《農村土地承包法》等法律中增加相應條款，對農民對承包地的獲得資格作出法律規范。
八、其他重要意見和建議
(一)明確集體經濟組織成員資格。近年來，因征地引發的出嫁女、上門女婿土地承包經營權保護、農村集體土地征用補償分配糾紛數量增長迅速。由于承包經營權、土地補償費只能在本集體經濟組織成員內部進行分配，因此，界定農村集體經濟組織成員的資格是解決此類問題的前提。《農村土地承包法》對此尚沒有明確的法律規定，各地法院認識不同，導致出現同案不同判、執法標準不一的現象。對農村集體經濟組織成員資格的認定應以保障農民的生存權為基本前提，以戶籍是否登記在農村集體經濟組織及是否在農村集體經濟組織生產生活作為認定成員資格的形式要件。2012年《湖北省農村土地承包經營條例》結合本省實際，對集體經濟組織成員資格作出界定，明確符合六種條件之一的人員為本集體經濟組織成員資格：1、世居本地且戶籍在本集體經濟組織的;2、父母雙方或者一方為本集體經濟組織成員，本人戶籍在本集體經濟組織的;3、因合法的婚姻、收養關系，戶籍遷入本集體經濟組織的;4、根據國家移民政策，戶籍遷入本集體經濟組織的;5、原戶籍在本集體經濟組織的現役義務兵、符合國家有關規定的士官、高等院校和中等職業技術學校的在校學生;6、原戶籍在本集體經濟組織的正在服刑和其他被依法限制人身自由的人員。同時規定，要依法保障農村集體經濟組織成員對本集體經濟組織土地發包承包、征收征用等的知情權、參與權、決策權和監督權。建議在《農村土地承包法》中增加同類規定，進一步明確集體經濟組織成員資格。
(二)增加承包方不得棄耕拋荒的義務。《土地管理法》第37條規定，承包經營耕地的單位或者個人連續兩年棄耕拋荒的，原發包單位應當終止承包合同，收回發包的耕地。而《農村土地承包法》未將“不得棄耕拋荒”明確規定為承包方的義務，且明確規定“承包期內，發包方不得收回承包地”致使基層主管部門在實際工作中無法對拋荒行為進行處理和限制，不利于保證糧食安全。因此，建議在《土地承包法》中明確規定承包方不得棄耕拋荒。
(三)增加鼓勵土地經營權向新型農業經營主體流轉的條款。當前的土地經營權流轉，仍以農戶之間的小規模流轉為主。從農戶之間流轉的承包耕地面積占承包耕地流轉總面積的比例來看，湖北省2014年為54.2%。這部分流轉對改變農戶小規模分散經營格局、促進土地集約經營和現代農業發展的影響不大。目前，中央已經在政策上明確了積極引導土地經營權向新型農業經營主體流轉、發展適度規模經營的方向和具體措施，建議《農村土地承包法》按照中央精神，增加相應條款，明確在堅持依法、自愿、有償原則的前提下，鼓勵土地經營權向種養大戶、家庭農場、農民合作社等新型農業經營主體流轉集中，發展適度規模經營，促進現代農業發展。
(四)解決與其他法律法規不對接的問題。實踐中發現，《農村土地承包法》個別方面存在與《合同法》以及現行的土地承包有關政策不對接的問題，在執行上不同法律之間存在不同解釋。如對外租賃土地問題，《土地承包法》第48條規定“發包方將農村土地發包給本集體經濟組織以外的單位或者個人承包，應當事先經本集體經濟組織成員的村民會議三分之一以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(鎮)人民政府批準。由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包的，應當對承包方的資信情況和經營能力進行審查后，再簽訂承包合同”，即必須事先征得三分之二以上成員的同意，否則程序上不合法，該合同就是無效合同。但按《合同法》規定，只要合同上蓋有村委會公章，作為村莊法人代表的村主任簽字，合同即為有效，受法律保護。法院在處理時，多數按照“特別法優于普通法”的原則進行處理，但執行效果仍不理想，應對《農村土地承包法》進行修改，使糾紛處理有法可依。
(五)增加罰則性規定。《農村土地承包法》對違法行為的性質、程度、具體處理方式及處罰標準、處罰罰金的管理等規定不具體、不明確。如該法第四章雖然規定了對承包雙方違約侵權行為和國家機關及其工作人員干涉農村土地承包、干涉承包方生產經營自主權或者強迫、阻礙承包方進行土地承包經營權流轉等侵害土地承包經營權的行為可以依法進行處理，構成犯罪的，還可以依法追究刑事責任。但具體處罰標準、由誰來執行等具體問題都不明確，什么樣的違法行為給予什么樣的處罰難以準確把握，導致矛盾糾紛處理起來依據模糊，不作為、亂作為的問題得不到處罰，產生“違法難究”的問題，最終導致“法不責眾”，這也影響了《農村土地承包法》的權威性，造成該法落實難、執行難等問題。建議明確和細化各類違法行為的處罰規定，嚴肅法律的執行。
作者簡介：湖北省農業廳副廳長 涂勝華；湖北省農村經濟經營管理局 陳櫻。
中國鄉村發現網轉自：《農村經營管理》2016年第1期
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