——以《森林法》的修改為中心
摘要:2016年9月底公開征求意見的《森林法》修改意見稿明確了林權權利類型及內容，并進一步放松了林權流轉的限制，成為修法亮點。然而，修改意見稿回避林權與森林資源公有產權的關系，導致林權性質和內容均存制度捍格：如森林財產權體系“一物二權”、林權束結構疊床架屋，此無助于達致“山定權、樹定根、人定心”的林改初衷。事實上，森林資源公有產權所有權——使用權的“兩權分離”是林權產生的制度邏輯；作為“森林資源所有權”拆分的碎片，林權系以森林和林地為客體，包含森林使用權、林地使用權和林地承包權、經營權的用益物權權利束。
關鍵詞:自然資源所有權；自然資源使用權制度；林權；林權束；《森林法》修改
一、 問題的提出
“《中華人民共和國森林法》（2016年修改征求意見稿）”（以下稱“征求意見稿”）首次明確“林權”內容及其流轉機制。其中，“林權條款”包含了林權內容“界定條款”以及林權“流轉條款”。根據“征求意見稿”第17條（即“界定條款”）規定，林權表現為由多個民事權利構成的權利束：不僅包括現行《森林法》規定的森林、林木、林地的所有權和使用權；還納入了集體林權制度改革的確權成果——林地承包經營權，并反映了集體林地“三權分置”的“集體林權完善”政策指向，從中分離出林地承包權及林地經營權；此外，林權束具開放性——包括法律法規規定的其他權利，此為有機生態農業、特色經濟林、林下經濟、森林旅游等新興營林業態所涉法益納入林權束提供可能。“征求意見稿”第20條第1款（即“流轉條款”）對林權流轉態度更為開放：在保留現行《森林法》第15條規定的流轉方式外，將林權“抵押”從政策導向上升為法律規定，還新增了林權“轉包”與“出租”流轉形式；同時解除了防護林、特用林的流轉禁令，僅要求林權流轉不改變林地用途和林種性質。
“征求意見稿”中的林權束，主要是總結了“林權登記”記載、由《森林法》列舉的“諸項權利”；以及集體林權的主要法權形式——家庭承包方式取得的“林地承包經營權”。但這種立法嘗試忽視了不同歷史階段林權語境差異，堆砌不同時期林權制度建設成果，反而使林權法律結構欠缺條理：
一是權利建構思路不同。若界定為森林、林木、林地等森林資源重要“生態因子”上設立的所有權和使用權（周訓芳等，2004：39）；林權是包含多重客體、多種權利性質（自物權和他物權）的公有（如林地和森林國家所有權）和私人財產權組合。若界定為土地承包經營權于林地承包方面的表現，是土地承包經營權的一種類型（崔建遠，2012：42）；林權則是農戶或其他林地承包經營權人享有的私人財產權，以林地為對象的用益物權。二是權利束體系混亂。“征求意見稿”尚未貫徹“森林資源公有”背景下“所有權、使用權”分離的產權結構，林權定性不清。導致林權束既包含自物權內容，又包含林地承包經營權、林地使用權和森林（林木）使用權等他物權，與基本物權法理沖突（崔建遠，2012：43）。此外，林權束回避森林或林木集體所有權，承認農戶享有“承包到戶”的森林（林木）所有權，引致森林（林木）同時為集體和私人所有的“一物二主”現象。三是林權束內權利相角。“征求意見稿”未意識到兩種視角下林權內容互有重疊，簡單羅列必將模糊權利束各項權利的邊界。如林地使用權與林地承包經營權的關系存在爭議：有學者認為兩者除在取得方式上存在細微差別外，幾乎完全一樣，而另有觀點認為后者僅是前者的典型形式之一；有人支持以林地使用權替代承包經營權，也有兩者區別對待的聲音。
本文不揣拙陋，以“征求意見稿”的“林權條款”為切入點，結合現行法律和農地改革、林權完善的政策動態，因循明確設置目的、界定法律性質、明晰權利內容的思路建構應然林權，期為《森林法》修法、林權制度完善提供立法建議。
二、 林權的功能定位
（一） 林權設置的初衷
憲法所有權條款對國家的法律和經濟秩序有著“直接的形成意義”(eine schlechthin konstituierende Bedeutung)（Ipsen，2008：178）。森林在內的重要自然資源國家和集體所有（國家所有為原則）的《憲法》規定，系對基本經濟制度——社會主義全民所有制的確認：為防止階級社會剝削，國家代表全體勞動人民壟斷生產資料和基本生存條件。另外，憲法自然資源所有權條款作為確認性條款中的“制度性保障規范”，“以最高法的形式保障特定普通法律所確立制度”（周葉中，2016：114）：即《憲法》規定是具體自然資源物權體系“法律制度形成”的立法前提。《物權法》中重要自然資源的所有權采“國家所有為原則、集體所有例外”的立法模式，即是《憲法》確立之公有制（全民所有制、集體所有制）的民事法律表現（國家所有權、集體所有權）。故森林資源所有權（公有產權）亦是公有制的法權表現。
然而，森林資源公有產權與社會主義市場經濟實踐不協調，暴露出“高度集中、主體單一、邊界不明、組織不定、橫向凝固”（王國平，1994：103）的弊端：
其一，國家所有為原則，使森林資源大量向國家集中；所有權主體單一，排除了平等主體之間的交換和競爭，導致森林資源橫向流動凝固。單一公有產權模式意味著行政指令而非價格傳導機制主導資源配置，而市場經濟則要求“個人供應者保留了從與任何一個購買者建立的交換關系當中退出的權利，而任何其他個人則保留了進入與提供生產性服務的個人所建立的交換關系的權利”（布坎南，2002:31）。即兩者在資源配置手段上旨趣相異。正因如此，在上世紀八九十年代體制轉軌中，國際原木交易價格開始對國內價格產生“封頂作用”，集體林業入市搶占市場份額，導致依賴政府指令決定林木價格和產量的國有森工單位盈利空間備受擠壓。為強制維護其“壟斷地位”，國有營林單位通過壓低或拖欠職工工資，擠占積累或提高原木產量以擴大收益；造成林區職工陷入貧困、基層企業虧損，限制了林區擴大再生產的能力（溫鐵軍等，2010:23）。終致國有林區陷入“可采資源危機、企業經濟危困、職工生活危難”的“三危”困境。
其二，森林資源國家集體所有權邊界不清、主體不實。一方面，森林資源公有制產權的客體不明、邊界不清，如“森林資源”的法定概念寬泛，不僅包括林木、森林和林地，還包括棲息其中的野生動植物及微生物。另一方面，森林資源所有權主體不實，經多層委托代理行使所有權，導致權利主體組織不定：脫離具體成員“份額”、抽象的“成員集體”，及無涉具體行政主體、“唯一統一”的“國家”，均無法有效行使所有權；而須經法律指定具體的“特別法人”——“集體經濟組織”、“村民委員會法人”，或指定國務院、并行政授權至各級行政機關具體行使森林資源所有權。這種未清楚界定和有效執行的財產權，不僅增加資源遭暴力攫取的風險，也抑制權利人投資資源開發、維護的積極性。建國以來集體林地產權變化頻仍、權利內容不清晰、屢受不公平征調而缺乏保障，刺激林農破壞性地、短視地開發森林資源：“林業三定改革”中，“分山到戶”的林農獲得林權后旋即伐光了山林，對林業生產和森林生境都造成負面影響。
（二） 路徑選擇
單一公有產權配置森林資源的負面影響，實由非所有權主體承受：如森工單位、林企職工承擔國有林區的“三危”困境；由有享受森林環境需求的公民（包括依林而居的林農）承受集體森林資源短視開發帶來的生態破壞影響。生產者或消費者的活動對其他消費者和生產者的超越活動主體范圍的利害影響，被稱為“外部性”；按照受影響的活動主體實際獲益或者虧損，分為正外部性和負外部性。單一公有產權配置森林資源，顯然帶來的是負外部性。而消除財產權的外部性——將外部性效應“內部化”，“常常要發生產權的變遷，從而使得這些效應（在更大程度上）對所有的相互作用的人產生影響。產權的一個主要功能是引導人們實現將外部性較大地內在化的激勵”（登姆塞茨，1994:97-98）。而“外部性內部化的條件包括：（1）產權界定的足夠清晰，以及（2）交易自由。”（弗魯博頓、芮切特，2006：120）故應為受森林資源公有制影響的主體設定排他、可流轉的私人財產權，以內部化其遭受的負外部性。
政策明確自然資源國家和集體所有權通過所有權與使用權的分離，于公有資源上設置私人財產權，以內部化單一公有產權配置自然資源的弊端。具體要求“推動所有權與使用權相分離，明確占有、使用、收益、處分等相關權利歸屬關系和權責，適度擴大使用權的出讓、轉讓、出租、抵押、擔保、入股等權能。”“兩權分離”強調市場在自然資源配置中的決定性作用：通過在保留國家對公有財產的所有權基礎上，把相應的其他權利進行合理分解并推向市場，通過其他權利的市場化實現經濟參與人的激勵兼容，盤活公有財產，達到保值增值的目標。“兩權分離”是解決資源利用公地悲劇慣常使用的、“財產權、行政管制混合模式”政策工具之子類——“部分私有化”的表現形式：政府將公共所有資源的管理和使用權利授予資源使用者，授予私人使用者對資源部分控制力的同時，使用者的資源控制權能仍受制于政府保留的公共權力（科爾，2009:48）。域外森林法中的“社區林業”（亦稱“分權”）(community forestry,devolution)，即是“國有資源私人使用”于森林資源的應用：將國有森林權利義務落實至地方利益共同體——如社區、以社區為基礎的團體、管理委員會或者使用人團體等；使森林管理和決策更貼近森林自身特性，更貼近依存于森林或與森林交往的人們；這種以社區為基礎的森林管理模式強化了非政府、私人參與者的財產權利（Christy et al.,2007:83）。
歷次林權改革，均在不改變森林資源公有的前提下，力求構建排他、可流轉的私人財產權，以充分發揮市場的資源配置作用。如《關于加快林業發展的決定》（中發［2003］9號文件）第13條即闡明通過確權頒證、穩定自留山和承包山明晰林權，調動社會力量造林、促進林業發展。又如“中發［2008］10號文件”明確集體林權改革通過“明晰產權”、“勘界發證”、“放活經營權”、“保障收益權”以及“落實處置權”，解放和發展農村生產力。再如“國辦發［2016］83號文件”重申“集體林權制度完善”需要“進一步明晰產權”、“穩定承包權”，并重點創新構建林權流轉機制，“引導集體林適度規模經營”。總結改革經驗，林權構建的邏輯起點——“林權的應然功能”可概括為：實現公有森林資源的“非所有利用”，確認并保護單位或個人等非公主體的森林開發利用財產權益。
三、 林權的法律表達
（一） 林權的法律實現
1.財產權的可分性
“兩權分離”涉及財產權的“可分性”(divisibility)。資產的所有權與各種用途上的權能分離（如湖泊所有權與在湖中釣魚、游泳的權能拆分），使擁有不同知識和需求的人能將資產投入到最有價值的用途中去，以物盡其用（柯武剛、史漫飛，2000：229-230）。
英美財產權可分性是可轉讓性(transferability)的基礎——權利人分割財產權利束(bundle of rights)并讓渡部分權利（能）(incidents)：1）水平分割(horizontal divisibility)，包括權利人將土地再細分成更小的地塊，及不限嗣繼承地產權（相當于土地所有權）人將其土地(simple land)設為共有或總有。2）垂直分割(vertical divisibility)，系指不動產財產權(ownership)于特定時間維度的拆分，如將土地財產權拆分成多個期限前后相繼的地產權(estate)。3）多用分割(multiple-use divisibility)，按土地特定使用方式拆分出相應的財產權，如早期財產法允許權利人設立自主持有地產權(freehold)、租賃地產權(leasehold)或依合同(contracts)讓渡土地中某類資源的管理、處分和收益權能，供他人在自己土地上伐木、采礦、捕撈和狩獵（Scott，2008：10-11）。
大陸法系主要表現為所有權分割。如德國法的“限定物權”(beschrnkt dingliche Rechte) 不像所有權那樣對物具有全面的用益、變價權能；而是所有權人拆分(ab/spalten)所有權權能、通過創設限定物權，在“物”上設定的負擔；故作為“所有權碎片”(Eigentumssplitter)的限定物權規定了權利人對物享有的特定權能，是所有權作為“完全物權”(Vollrecht)之部分內容(Teilinhalte)的體現；設立限定物權限制了完全物權權能，一旦限定物權消滅，所有權權能方得恢復(zu/wachsen)（Vieweg & Werner,2007：583）。法國法也存在“被肢解的所有權”，使所有權人的各項特權在不同人之間分配：如設置用益權后受限的所有權——“虛有權”，與用益權在不同主體間獨立存在（泰雷、森勒爾，2008：916，928）。
2.林權析出的法律邏輯
我國《物權法》的所有權分割，通過所有人新設限定物權，從自物權“母體”中派生用益物權、擔保物權等他（限定）物權；故有學者形象地稱所有權與限定（他）物權為“母權”、“子權”關系（崔建遠，2012：98）。《礦產資源法》、《水法》等單行法確認的探礦權、采礦權、取水權等構成的“自然資源使用權”體系，即是依大陸法系所有權拆分邏輯，拆分自然資源國家和集體所有權，形成由非所有權主體（單位或個人）取得、以開發利用公有自然資源為內容的用益物權。
應注意法系間財產權拆分邏輯的差異：大陸法系所有權可視為寫有“所有權”名稱的盒子，包含占有使用、收取孳息、轉讓等權利（能），所有者可把盒子中的權利（能）授予他人；只要他還占有這只盒子（即所有權未發生權利變動），即使其中權利（能）幾乎全部授予他人而空空如也，仍然是法律上的所有權人（“裸體所有權”、“虛有權”）。英美法則沒有“所有權盒子”的概念裝置，只要權利人擁有“不限嗣繼承地產權”就擁有盡可能廣泛的權利束；一旦束中某組權利轉讓給他人，出讓人就喪失這部分權益（弗魯博頓、芮切特，2006：105-106）。易言之，大陸法系所有權多具“整體性”（或稱“渾一性”）：所有人設定多項限定物權、使幾乎全部權能均為他人享有，即使處于“虛名”地位、也不喪失所有權；大陸法系所有權分割并非如英美法系那樣——以支分轉讓權能的方式、在內容或時間上出讓部分所有權，而是將部分內容具化后新設獨立的擔保物權或用益物權。
故應遵循《物權法》肯認的自然資源公有產權拆分法理，構建兩相獨立的森林資源所有權和林權制度：一方面構建具排他性、流轉性的林權制度，填補現行立法公有森林資源用益物權體系的空白，激活公有森林資源的經濟效益；另一方面堅持森林資源國家和集體所有的基本經濟制度，維護國家和集體所有人地位，確保國家資源合理利用和保護義務、集體經濟組織農村公共行政服務職能的有效行使。
依現行法律政策或立法實踐，“森林資源所有權”與“林權”已然是各自獨立的權利。從權利主體來看，前者只能是國家和成員集體；后者則為單位或個人：“林地承包經營權”的主體主要是農戶家庭、四荒承包單位及個人，“權利束”權利主體主要是開發森林資源、享有森林產品所有權的單位或個人。從內容來看，前者強調由勞動群眾共同占有“具長遠和整體利益、戰略意義的生產資料”，以避免生產資料私人占有形成剝削，故禁止森林資源所有權轉讓至私人之手；而后者除包含占有、使用、收益權能外，法律還規定部分處分權能，使林權具可流轉性。因流轉發生權利變動影響第三人權益，依物權公示原則，法律規定林權實行物權登記；而森林資源國家所有權不可流通，故豁免登記。
（二） 林權的結構重置
然而，“征求意見稿”中林權與森林資源所有權的分別建構，未貫徹《物權法》確定的“兩權分離”邏輯，導致林權束結構混亂。需依我國財產權權能分離理論，調整優化現有林權束的法律結構。
1.剔除現有林權束中自物權內容
“征求意見稿”林權界定條款未明確林權用益物權性質，導致林權束內含自物權，忽視森林資源國家和集體所有權的整體性，引致適法困難：
林地所有權。“征求意見稿”界定條款構造的林權束包含林地所有權，但流轉條款又肯認了林權的流轉性；法律規則措辭中有“林權束中的林地所有權亦可轉讓、抵押”的文意。其弊端在于：此與土地所有權禁止轉讓的法律規定沖突，觸及了土地公有制底線。林木（森林）所有權。《森林法》和集體林權制度改革實踐均承認特定情形下單位或個人享有林木所有權；當復數林木達到特定技術標準構成“森林”時，單位或個人享有森林的所有權。“征求意見稿”繼承了該立法經驗。如《森林法》確定營造林木“誰造誰有”原則，承認私人在承包集體林地和宜林荒地上營造林木的所有權；“中發［2008］10號文件”第8條除確認了林地承包經營權，還承認農戶享有承包地上林木（森林）的所有權——即林木（森林）所有權由集體轉移至農戶。盡管學者強調賦予單位或個人（林農）完整權能所有權，對調動私人造林積極性、提高森林覆蓋率的制度創新價值（李延榮，2009：52-53）；但此財產權拆分邏輯違背大陸法系所有權整體性要求，令國家或集體永久喪失特定公有森林或林木的所有權。察覺此權利構造存在國有森林資源資產流失的潛在風險，《森林法》早已規定：國有企事業營造林木（森林），單位僅享有經營管理、支配林木收益的林木（森林）使用權；林木（森林）仍為國家所有。總之，林權束包含林木所有權的構造不僅造成林木（森林）歸屬繁復；更放任了集體資產流失，弱化了農村集體經濟組織履職能力。
故林權的應然結構應堅持所有權整體性特征，剔除林權束中林木（森林）、林地所有權的內容，還原林權“公有私用”的用益物權本質。扭轉森林資源公有背景下，林權人仍享有森林（林木）、林地的所有權，林木（森林）“一物二主”、法律規則沖突的現狀。
2.林權客體的特定化
物權絕對屬性及權利變動清晰性決定物權須具特定性（Vieweg & Werner，2007：5）。森林資源所有權不發生物權變動、其消極權能影響范圍確定，并有主權宣示的意涵（王利明，2016:495），故不確定、范圍廣的“國土內全部森林資源”能被容納為所有權客體。而林權的流轉性要求客體須嚴守物權特定性原則；只有具備了可辨明的財產外觀邊界——“物理排他性”(physical excludability)，方能排除其他人從資源中獲利：當他人不能分享產權所界定的效益和成本時，這些效益和成本才能對財產所有者的預期和決策產生完全的、直接的影響，實現外部性“內部化”（柯武剛、史漫飛，2000：215）。故自森林資源所有權分離林權，伴隨著公有森林資源資產的“切割”、“特定化”。
森林資源所有權客體——“切割對象”尚存爭議：有觀點認為系廣義“森林”——即“森林資源”：除包括森林、林木、林地外，還囊括棲息其中的野生動植物和微生物；還有觀點認為系狹義“森林”，即達到一定蓋度、郁閉度及直徑等技術指標要求的復數林木（喬木和竹木）。鑒于我國森林資源所有權系社會主義公有制的法權形式，應容認公有財產的廣泛性；不宜適用“物權特定原則”而簡單地認為狹義“森林”更合理。此外，廣義“森林”觀亦需修正。立法僅規定“珍貴、瀕危”及“有重要生態、科學、社會價值”的野生動物資源國家所有；其他野生狀態動物、野生植物甚至微生物并未規定國家或集體所有，森林資源所有權客體包括“林下野生動植物、微生物”將不當地擴張公有財產的范圍，應以排除。
林權形成意味著公有森林、林木和林地的特定化切分。林權客體應包括特定地段、區域的林地：林地是森林培育、養護和林產品生產不可或缺的工作空間；在退耕還林、承包宜林荒地、跡地更新等不存在森林植被的場合，林地是林權人主要的開發利用對象；此外林權人支配的森林，亦需借助林地的四至、地點和方位特定化（裴麗萍、張啟彬，2015：108）。林權客體還包括特定的森林：實踐中，作為營林基本單位的“小班”以管片范圍內的“林分”為經營管理對象，森林生產力以“森林蓄積量”(Forest Stock Volume)，而非單純以林木株數為測算單位，故森林較林木更具開發的規模效應；此外森林具備生態環境整體性要求，構成了森林生境、森林景觀、森林碳匯的核心載體（裴麗萍、張啟彬，2015：108）。盡管森林系復數林木構成的集合物，但可借由登記、資源調查等技術手段于法律上“一體化”，特定化為適格的物權客體（常鵬翱，2008：61-62）。故林權的應然客體當為特定化的林地及附著其上森林。
（三） 林權的應然表述
綜上，林權系“森林資源所有權”拆分形成的自然資源使用權；林權人借此享有占有、使用、收益和流轉處分國家和集體所有森林資源的權利。易言之，林權是對具“生產資料”意義——攸關勞動群眾整體利益、國家戰略長遠利益的公有“森林資源”實行非所有人市場化利用的媒介。遵循大陸法系所有權“渾一性”，“林權”作為用益物權，不包含所有權內容；權利邊界清晰、可交易的功能定位，亦要求林權以特定化的森林和林地為客體。“生活資料”意義上的林木或樹木集合，作為勞動者私人財產受法律保護，是社會主義法制的應有之義：如蘇聯《森林立法綱要》第5條將農用地上的樹木、樹叢及其他喬灌木植被；鐵路、公路沿線和運河兩岸地帶的防護林；城市和居民點內未被城市林覆蓋土地上生長的樹木與樹叢、以及綠化林；宅旁園地、別墅和花園范圍內的林木和樹叢，作為私人財產排除于國家專有森林的范疇之外（葉羅費耶夫等，1987：326）。而現行《森林法》未明確公有森林資源的范圍。建議“征求意見稿”自反面確定不屬于國家和集體所有的樹木（集合）類型；為單位或個人的樹木所有權開辟制度形成空間。
四、 林權的內容安排
作為以森林和林地為客體的用益物權，林權內容應包含森林及林地的利用關系。“征求意見稿”林權束包含以森林利用為內容的“森林使用權”，以及“林地使用權”和“林地承包經營權”等林地利用權利。然而“森林使用權”內容規定闕如，“林地使用權”、“林地承包經營權”關系糾纏，“林地承包權”、“經營權”定性存疑，使林權內容亟須梳理和制度形成。
（一） 森林使用權
森林使用權形成于森林資源所有權的拆分，并產生直接管領特定地段森林的法律效果，與物權旨趣并不沖突；此外，還采取不動產登記的方法公示。故《森林法》已實現森林使用權的物權類型法定。“征求意見稿”應進一步實現內容法定。具體而言，森林使用權應容納對已郁閉成林的公有“森林”（即構成現存有體物），實施“森林撫育”和“森林收獲”營林措施所涉的財產權益。
1.內容的法律形成
林木采伐的“森林收獲”利用導致森林本體滅失，同時權利人取得木材產品的所有權；屬于“對物采掘類”資源使用模式。即以林木采伐為內容的“對物采掘類”森林使用權具有“非經消耗不能使用”的特點，其內容構建可借鑒大陸法系于“可消耗物”上設立的準用益權制度。具體而言，一方面依域外準用益權立法經驗，《森林法》修改當明確“對物采掘類”森林使用權系相關林產品所有權的“法定取得”方式；并且使用人須負擔消耗物價值的賠償（Vieweg & Werner,2007：610），為森林“使用權有償取得”、“更新造林義務”等規定增添私法意涵。另一方面，林木采伐存在破壞森林生境、掠奪性開發的風險，從而產生“生態負外部性”，矯正產權失靈的公法管制手段不可或缺。故采伐（限額）許可應作為“對物采掘類”森林使用權合法原始取得的前提。
林木采伐外的“森林收獲”及“森林撫育”措施均未損耗森林本體，屬符合傳統大陸法系用益權屬性的“非對物采掘類”森林使用權。具體而言，權利人一方面享有占有設定負擔之物、并收取物之孳息的權能（Vieweg & Werner,2007：610）：前者如支配特定公益林從事景觀開發。后者如采集經濟林出產的次等林產材料（如樹脂液、林果、藥用植物、根株樹皮等）；又如核證碳減排量、確定林業碳匯財產權。另一方面，權利人負擔“以善良家父態度”使用標的物的義務：如不得損壞物之本體、不得更改物的用途、及時向虛有權人披露第三人侵擾等（泰雷、森勒爾，2008：966-967）；故“非對物采掘類”森林使用權人負有《森林法》已規定的不得改變森林分類、禁止利用中的毀林行為、及時控制森林蟲害等義務。
2．流轉的規則設計
《森林法》僅規定林權束中森林（林木）所有權、林地使用權可流轉，對森林使用權流轉不置可否；“征求意見稿”籠統地確認林權束可流轉，似乎暗示束中森林使用權可流轉。然而，森林使用權流轉已有現實需求，亟須立法肯認：一是用材林活立木轉讓。一種是經營者將近熟林或中幼林轉讓給他人經營培育并有權采伐森林，期限常為一個輪伐期；另一種是將已獲許可并計劃即將采伐的森林有償轉讓給購買者，買受方獲取木材收益但須自行承擔采伐、運輸和銷售的成本。二是經濟林（果園）收成轉讓（亦稱“標花”、“標果”）。經營者讓與水果商尚處開花期或采摘期果園的預期收成，受讓水果商參與果園后期管理、有權采摘和銷售果實，采摘后須將果園交還經營者（鄔福肇、曹康泰，1998：40-41）。
大陸法系用益權的流轉規則可資借鑒。其一是物權性流轉，對此立法態度略有不同：德國的用益權“極具人格性”(hchstpersnliche Natur)原則上不可轉讓（Vieweg &Werner,2007：609）；而法國法認為用益權雖不得死因轉讓，但可于生前轉讓及設定抵押（泰雷、森勒爾，2008：961-962）。我國用益物權制度更多地扮演公有資源市場配置的私人產權工具的角色，均不同程度承認其物權流轉性；故森林使用權采法國立法模式——可依法轉讓、抵押，更符合我國實踐。其二是債權性流轉。法國法和德國法均肯認以租賃等債權形式授權他人行使用益權（Vieweg & Werner,2007：609；泰雷、森勒爾，2008：961）；并有觀點認為授權他人行使用益權之債權可成為質押對象（Vieweg & Werner,2007：610）。故森林使用權亦可出租授權他人使用，并且第三人有權質押。以此設計的森林使用權流轉規制完全滿足需求：以物權性流轉實現第一種活立木流轉；以債權性流轉因應第二種活立木流轉及“標花”、“標果”。
此外，森林使用權流轉受以下強制性規定約束：其一，流轉森林使用權不得改變森林已有用途分類。即破除現有禁令，將特用林、防護林等公益林納入流轉渠道；同時繼受人承受林種分類對森林用途的限制。一方面，繼受取得用益權的權利人或行使用益權之債權人不得改變財產用途，系“以善良家父態度”使用財產的應有之義。另一方面，林種負擔的特定公法義務仍對繼受人產生約束力的同時，公益林權人可通過流轉“非采掘型”森林使用權獲益。以應對現行規則造成公益林權人缺乏經濟激勵，不惜違法流轉、毀林棄林的困境（鞏固，2011：53）。其二，森林使用權流轉受讓人當然取得直接占有林地的民事權利。定著物與土地“一并處分”（即同時物權變動，如建設用地使用權與建筑物所有權一并轉讓、互換、出資、贈與等）意在規避分別物權變動而妨礙定著物的支配與使用，維護交易安全（王利明，2016：916-917）。森林撫育和收獲的經營措施，均以森林使用權人占有、使用林地為前提；有學者建議“林地與森林等定著物的分開流轉”（鞏固，2011：57-58），勢必引致“林、地各歸其主”、利用不便的交易風險。宜借鑒日本立法經驗，對于占有支配他人土地上竹木或工作物的權利人，法律推定其取得該宗土地的地上權或租賃權（我妻榮，2008:359-360；361-362）。
（二） 林地使用權
森林更新、苗木培育等林業活動，及利用林地從事農業活動（如于公益林開展的林下種養業），其主要經營對象為林地（土地）；盡管處于次要地位，林地亦構成森林撫育、收獲營林活動的操作空間（葉羅費耶夫等，1987：353）。故林權束還應包括林地用益物權群。
1.林地承包經營權與林地使用權
《森林法》規定的林地使用權屬《土地管理法》規定之“土地使用權”于農地——林地上的表現；但未明晰權利性質。而在制度轉軌中，“土地使用權”內涵是變化的：計劃經濟體制下，國家劃撥的“土地使用權”僅作為界分土地利用邊界的工具，并未視為物權；市場經濟條件下，土地不僅需要分散到各類民事主體，還要賦予流轉處分權能，亟需建立以“土地使用權”為核心的物權體系（高富平，2016：99）。以“維護社會主義市場經濟秩序”為立法目的的《物權法》，已將適用農地的使用權——“土地承包經營權”物權化。故從林地子類角度觀察：“林地承包經營權”是“林地使用權”物權化的主要法權形式。
林地承包經營權能夠涵蓋林地大部分（包括全部集體所有林地）非所有人使用形式。其一，實行聯產承包制，通過“分山到戶”，集體經濟組織的農戶依“家庭承包方式”取得集體所有責任山林地使用權。其二，不限于集體成員的主體經競爭締約，取得農村宜林荒地等林地使用權。其三，自留山使用權是林地承包經營權的表現形式。自留山地使用權形成思路與“分山到戶”林地承包理念類似，系集體經濟時代為解決農民生活問題，將宜林荒地或疏林地劃由農戶長期經營的林地利用形式；鑒于凸顯的保障功能，法律禁止自留山地使用權抵押。雖然自留山地使用權無期限限制，與林地承包經營權有期限的權利結構相異；但“穩定承包關系長久不變”的農地改革方向，將消弭兩者的細微區別。
此外，現行法律還存在尚未物權化的國有林地使用權。國有林地使用權包括兩種：其一是國有營林單位（國有林場）林地使用權。國有林場等依行政途徑劃撥或法律授權方式，無償取得無固定期限的國有“林地使用權”，以實現“法定經營”。其二是集體經濟組織的國有林地使用權。實踐中對面積不大、零星分散不便設立專門的林業企事業法人單位經營管理的國有林地，確定由當地集體經濟組織經營管理：如靠近村屯附近的小片國有林地及附著的國有林，可依法確定給村屯管理使用（侯寧，2011:82-83）。國有林地使用權均通過行政劃撥方式原始取得，與林地承包經營權由集體經濟組織發包取得的旨趣相差甚遠；故無法為物權化的林地承包經營權涵蓋。
2.國有林地使用權的物權結構
公有森林資源的市場化配置，需要國有林地使用權的物權化；事實上，國有林地使用權具備用益物權屬性。一方面，符合物權基本屬性。作為劃分土地利用邊界工具，國有林地使用權對象必然是特定的；權利主體僅限集體經濟組織法人或者國有營林單位，均為特定的民事法律主體。即符合物權特定性要求。另外，物權須具支配和排他法律效果。支配性要求權利人可按照自己意思占有、使用、收益或處分該物，實現權利人的管領和控制（王利明，2016:11）。如集體經濟組織可以自己經營、出租劃撥的國有林地；國有林場亦可依法開發利用經營范圍內的各種資源。排他性要求同一物上不得存在內容沖突的多個物權，有權排除他人干涉（王利明，2016:15）。如法律保護國有林場林地使用權權屬明確、穩定，禁止遭侵占、歸并和破壞。另一方面，符合用益物權的形成路徑。前文已述，林權束中國有林地使用權系以《物權法》第118條為依據，經“所有權、使用權分離”——拆分森林資源所有權部分權能、特定化森林資源所有權客體中的國有林地，形成的用益物權。
國有農地使用權是國有農地財產權體系中承上啟下的核心權利：既是國家所有權“公有私用”的實現方式，又是派生國有農用地承包經營權的基礎（高海，2015：72）。如國有營林單位依自己意愿可將“農林交錯、相對分散、易于經營”的國有商品林地承包給林場職工經營，職工承包權內容參照適用林地承包經營權的規定；集體經濟組織可依自己意愿將劃歸其使用的國有林地發包給林地承包方，承包方依法享有林地承包經營權。上述國有農地承包經營制度與集體土地承包經營權稍有區別：前者直接從所有人處原始取得用益物權；后者系從他物權人處流轉繼受取得。另外，自集體組織享有的國有林地使用權流轉派生的林地承包經營權已被立法物權化；而國有林場林地承包流轉制度并不明確。
3.國有林場林地使用權流轉路徑探索
“生態文明體制改革”要求“明確…國有林場…所有者與使用者權能”；“探索通過土地承包經營、出租等方式，健全國有農地有償使用制度”。故理順國有林場林地利用關系已勢在必行。事實上，國有林場林地使用權作為森林資源資產，用于對外作價入股、合資合作、抵押、租賃、轉讓嚴格受限。成因須從權利內容設置和主體行為能力兩方面考察：其一，國有林場享有的林地使用權是否包含為物權處分的權能。《森林法》肯認林地使用權不僅可出租，甚至可轉讓或入股公司，“征求意見稿”更明確林地使用權可設定抵押。均印證了林地使用權的權利設置中包含物權流轉的處分權能。其二，國有林場是否具備物權處分國有林地使用權的能力。國有林場是國家出資設立，負載維護國家生態和木材安全、推廣先進技術、保護林業生態文化資源等公共利益，專門從事植樹造林、森林培育、保護和利用的事業單位法人。林地使用權作為國家出資，國有林場對此負有保值增值的法定義務，其轉讓投資、出租（借）及擔保行為能力受到嚴格限制：事業單位須先進行可行性論證，再依申請經主管部門審核同意，報同級財政部門審批。故國有林場林地使用權流轉阻滯源于權利主體特殊的行為能力設定。
國有林場新近改革動向是：“生態公益型”林場繼續保持事業單位法人定位，而“商品經營型”和“混合經營型”林場轉制為企業法人。受此影響，林地使用權流轉可能的路徑是：事業單位性質的林場應按照事業單位改革的路徑，細分為不可市場化的“公益二類”及可市場化的“公益一類”；前者嚴格禁止林地使用權流轉，后者經審批可以進入市場流轉。改制為企業法人的林場，由履行出資人職責的行政機關依據林場提供申請和調研材料，決定是否批準國有林地使用權流轉。林地使用權為劃撥取得的，流轉時須補繳土地出讓金。
（三） 林地承包權、經營權
1.承包權與經營權分置的初衷
“家庭承包”方式取得的林地承包經營權達成了明晰產權的集體林權改革目標，但受權利社會保障功能牽制使物權性流轉受限。首先是流轉原則上的障礙。法律明確要求林地承包權流轉的受讓方須有林業經營能力，然而“營林能力”缺乏客觀判斷標準，易成為干部插手林地承包經營權平等分配、自愿流轉的借口（鞏固，2011：53）。其次是林地承包權轉讓限制。林地承包權轉讓需經過發包方的同意，否則轉讓合同無效。此與土地承包經營權之物權支配性與絕對性相悖。再次是林地承包經營權抵押合法性存疑。有規定明確禁止集體林地使用權（林地承包經營權）抵押；而“中發［2008］10號文件”似乎承認了家庭承包形式取得的林地承包經營權可以抵押。最后是林地承包經營權不得入股公司。林地承包經營權“入股”對象僅指合作或者合伙組織、而排除入股公司，防止破產清償致農民失地。故增加承包經營權抵押、擔保和入股權能成為新農地改革的目標。
政策設計者構想分離承包權與經營權實現農戶取得新增權能：有學者認為，承包權是集體成員權的體現，是不能被其他主體取代的；農戶可將經營權抵押、擔保或入股，即使經營失利，農戶也不會失去土地的承包權。另有學者則認為，承包農戶對承包權享有占有、使用、收益和流轉權，經營農戶對所流入土地的經營權擁有抵押權和擔保權。總之，承包權與經營權分離的初衷是確定的，“一是穩定土地承包經營權，使土地承包關系保持穩定并長久不變；二是使實際經營土地的權利在與抽象的土地承包經營權分離方面具有更加多樣的權利形態，并能發揮更大作用”（朱廣新，2015：91）。
2.承包權與經營權定位的爭議
承包權與經營權的分離邏輯直接關系到土地承包經營權的物權流轉模式。然而學者對承包權與經營權的定位存在爭議：
一派觀點認為，分置后的經營權是派生于土地承包經營權的用益物權，而承包權系指經拆分后的、現行法上所稱的土地承包經營權（李國強，2015：184，186）。然而分置的經營權性質學者定性不一：（1）債權性質的“經營權”。土地承包經營權的物權性流轉導致權利整體轉讓，無法分置承包權和經營權；實踐中，只有債權性流轉承包經營戶和經營戶方能并存，故經營權性質當屬債權（高海，2016：137）。（2）形式多樣的“經營權”。轉讓方式流轉原承包關系已終止、產生新的承包關系，故不發生承包權與經營權分離；轉包和出租雖為債權，但具“買賣不破租賃”、“優先購買權”的對抗效力，形成了獨立的“經營權”；抵押等擔保則以新設的經營權為對象，流轉新設權利的交換價值；入股則指債權性地投資農業專業合作社，此時合作社享有經營權、農戶享有分離了經營權的承包權（李國強，2015：187）。3）用益物權性質的“經營權”。即認為經營權是以土地承包經營權為客體設立的他物權（蔡立東、姜楠，2015：39）。并認為在用益物權上復設用益物權存在立法先例，如德國法上的“次級（下級）地上權”就是建立在地上權之上的用益物權（孫憲忠，2016：161）。經營權作為不負載社會保障功能的次級土地承包經營權，完全能被《物權法》第125條極具包容性的土地承包經營權定義所涵蓋，而無需在制度上新設或修改（朱廣新，2015：98-99）。
另一派觀點聚焦于分置的“承包權”。認為承包權體現為現行法律中的土地承包經營權被轉讓、抵押后，農戶以集體成員身份于下一輪承包期主張重新分配集體農地的成員權（陳小君，2014：12）。故持此觀點的學者實將政策中的承包權與經營權分置，解釋為成員權與土地承包經營權分置。然而就分離出的成員權來源，學者存在兩種不同意見：1）來源與現行土地承包經營權。現有理論將作為成員權的承包權視作土地承包經營權的固有內容，使后者附加了與經濟屬性矛盾的保障功能，導致成員權的專屬性與財產權的流轉性互相抵牾（丁文，2015：168-173）。故將成員權性質的承包權從土地承包經營權中分離，通過切斷其身份性內容，去除土地承包權流轉的限制。2）來源于集體土地所有權。認為作為成員權的承包權系集體土地所有權的主體制度內容，而非來源于土地承包經營權（高飛，2016：10）。流轉的經營權實為土地承包經營權本身，即未發生土地承包經營權的拆分。
3.承包權與經營權的應然邏輯
本文認為經營權系基于物權流轉（如設定抵押、入股公司、參加林地信托）而分離于“分林到戶”林地承包經營權的用益物權；而分離后剩余權能的林地承包經營權，系分置的“承包權”。原因在于：
其一，將視角聚于“承包權”的分離觀不具可行性。將承包權界定為成員權意味著失去土地的農民需要等待下一輪的土地重新分配和調整。林地承包經營權期限更長、林權流轉費估值偏低，無法滿足林農失地期間的社保需求。另外，法律嚴格限制集體預留機動地，失地農戶主張成員權要么無地可分；要么待退出、調整時取得承包經營權，反而擾亂現有承包關系。該說混淆了“成員權”與“承包關系”：“成員權”系指農戶參與承包地分配方案等自益事務的決定權、管理權和監督權；“承包關系”雖以成員權為前提，但以土地承包經營權為表現形式——表現為對特定承包地的實際管領，一旦成立即獨立于成員權（高海，2016：138）。農戶主要通過行使占有、使用、收益承包地的權能，取得生活生產的基本資料，借以實現農地保障作用；故承包權必須是實在的財產權。“三權分置意見”確認了成員權系“堅持集體所有權”的固有內容；而承包權系含占有、使用、收益和流轉土地權能的財產權。其二，“經營權”視角自土地承包經營權中分離經營權的思路已獲“三權分置意見”肯認。經營權物權觀——即在用益物權上復設用益物權的做法并非空穴來風：如德國法上有以地上權為本權為基礎再次設立次級地上權(Untererbbaurecht)，其支配范圍僅限于指定土地的地表或上下空間，為土地的多層利用提供了法律手段（孫憲忠，2016：161）。而“經營權”為債權的分離論，與賦權承包經營戶更多處分權能的改革思路不符：債權性質的經營權無法因應設置抵押、入股公司等物權流轉需求。形式多樣的“經營權”拒絕承認轉讓中出現承包權、經營權分置，卻對出現同樣法律后果的抵押則肯認分置，存在矛盾；此外，該說將“入股”限縮為投資農業專業合作社的債權性流轉，仍未打破現有物權流轉壁壘的束縛。故相較下，物權說更具說服力。
五、結論
憲法制度保障下的森林資源國家和集體所有權存在結構缺陷。林權系因循“兩權分離”經驗，自森林資源所有權析分的用益物權。通過設置權利內容明晰、可交易的私人產權，為公有森林資源投入市場交易提供制度工具。林權以特定公有林地及森林為客體，林權束包括森林用益物權及林地用益物權群。森林使用權是比照用益權，在森林上設置的他物權；按利用方式分為“對物采掘型”及“非對物采掘型”森林使用權。林地用益物權群包括林地使用權和林地承包經營權。林地承包經營權屬于林地使用權物權化形式；尚未物權化的林地使用權主要系指國有林地使用權，其具備用益物權法律特性；國有林地承包經營體系是“國有林地使用權”流轉的形式。“分林到戶”的林地承包經營權物權性流轉存在障礙，需通過“承包權、經營權分離”予以克服：林地承包經營權中拆分出可流轉的、用益物權性質的“經營權”可以突破現有陳規；而剩余權能的林地承包經營權即“林地承包權”。
作者簡介：裴麗萍，華中科技大學法學院教授、博士生導師。1985年7月獲北京大學法學學士學位；1999年12月獲中南政法學院民商法碩士學位，2007年5月獲華中科技大學管理學院管理學博士學位。 1985年7月至2001年7月，中南財經政法大學經濟法系任講師、副教授，兼任民法教研室副主任，中南財經政法大學招標投標委員會委員、法律顧問。 2001年8月至今，華中科技大學法學院法律系任教授，曾兼任法學院副院長（2007-2012）。 2004年7月-2004年12月，澳大利亞西澳大學法學院訪問學者；2005年1月-2005年7月，澳大利亞昆士蘭科技大學法學院訪問學者。張啟彬，華中科技大學法學院博士生。
中國鄉村發現網轉自:《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第6期
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