黨的《十九大報告》指出，“農業農村農民問題是關系國計民生的根本性問題，必須始終把解決好‘三農’問題作為全黨工作重中之重。”由此引領出黨中央“實施鄉村振興戰略”的恢弘部署。結合該背景，亦為貫徹黨的十八大以來黨中央對穩定和完善農村基本經營制度、深化農村集體土地制度改革提出一系列方針政策，進一步賦予農民充分而有保障的土地權利，國家立法部門提出對2003年3月1日實施的、涉及到中國數億農民群體的《中華人民共和國農村土地承包法》（簡稱“土地承包法”，下同）予以修正，并于2017年底就該法修正案（草案）在全國人大網（http://www.npc.gov.cn/npc/lfzt/rlyw/node_33374.htm）面向社會公開征求意見，謂之“開門立法”，其在如火如荼的中國土地改革當口，既是大事，也恰逢其時。對之予以法治思維與法制原理的雙重審視，甚有意義。
1 《農村土地承包法修正案（草案）》立法指導思想
法制定的指導思想，是據其產生的不同基礎、法的公理性與構成性原則，推導且體現在立法活動全過程的理論內核和思想基準，關系立法活動的根本性、全局性乃至方向性問題。“一般說來，所謂立法指導思想，乃是立法......以系統而一貫的體系化理論形態而存在的世界觀與方法論，這種世界現與方法論通常又是一個社會進行社會治理與實現政治統治的最根本的路線、方針和政策及其思想根源與理論依據。”故指導思想既體現立法活動經驗的理論概括和思維抽象，又是立法活動的最高準則，引領和照應法律具體制度的設計與施行，其與法的基本原則相不同，基本原則是法律條文理解和解釋的基準，具有與普通法律條文同樣的作用。因此，闡明立法指導思想并向社會昭示是立法者的基本使命。令人費解的是，關于《中華人民共和國農村土地承包法修正案（草案）》（簡稱“《修正案（草案）》”，下同）的立法指導思想，尋其修法活動始終，并未能找到直接明確的依據，且沒有正當回避的理由。察其《修正案（草案）》立法說明，對“立法必要性”概述為，“把實踐檢驗行之有效的農村土地承包政策和成功經驗及時轉化為法律規范是立法首要考慮的問題”，“適應農村生產力發展的新要求，穩定和完善適合國情的農村基本經營制度，是修改農村土地承包法的基本出發點。”其中，強調在適應農村生產力發展的新要求基礎上，將“家庭承包，多元經營”格局中的承包經營權進一步分析，落實2014年中央一號文件明確提出的“落實農村土地集體所有權、穩定農戶承包權和放活土地經營權”的“三權分置”政策，實現這些權利的制度化、規范化、法律化的目標，在“三農”問題上解決安民心、解困局、上經營規模、提現代化水準的難題，由此揭示了立法者立法活動的問題導向和目標導向。至此，仍對其帶有根本性、全局性乃至方向性的立法指導思想未予明確，究其原因，或是受轄于立法理據研究不足，或是立法時間窘迫而一時忽視？但無論何因，其有所游離于立法（修正案）說明之外都應予檢討。
直面這部土地承包法承載著的土地改革、城鄉融合、農民集體與個體根本利益協調等重要功能價值目標，特別是中央“三權分置”明確的政策意圖，《修正案（草案）》立法指導思想似可凝練為：以人為本，兼顧公平與效率目標；以發展為要，兼顧農地改革與農村穩定大局。然而，問題并沒有完結，就該法經歷中國近15年的變遷和農地制度實踐的檢驗，修法內容上是否應更加注重科學性宗旨，建構完善嚴謹法體系，是否促動或照應了農地改革過程中農民切身利益的深層問題，則頗值得檢討。
2 《修正案（草案）》與民法典編纂中物權編修訂的關系
《中華人民共和國物權法》（簡稱“物權法”下同）于2007年10月1日正式實施，至今已逾10年。在社會主義法律體系不斷完善的背景下，基于現代法律體系框架的要求，與土地承包法相比，物權法是典型的民事基本法，該法對頒布在先的針對平等民事主體、具有民事法律性質的土地承包法而言，屬于新法，但其一旦頒布，不僅終結了土地承包關系長期以來債權物權性質不清的一系列問題，并從法律定位上明確了土地承包法可歸入“補充型民法”（物權法）。
一是，現行物權法中確立的相關物權法定等原則及其權利性質，理應得到包括土地承包法在內的相關法律的遵從；該法明確土地承包經營權為私權，為一項完整的用益物權，無論轉讓或租賃，這一財產權的物權屬性不應改變，土地承包法修法時應當把握好此原理。如今，土地承包法修訂隨現行物權法之后，不僅對民事基本法的物權法之基本原則或法定概念予以認同，保留法律名詞之外觀，還應尋求對土地承包經營制度相互協調的科學接口。遺憾的是，《修正案（草案）》說明直言道：為“與民法總則、物權法、農業法等法律相銜接，草案保留了土地承包經營權概念。”而對與所述之法律的相關制度如何協調并未提及。本文以為，一方面，從法律的層級、主次的視角來看，起草者對土地承包法修法與民事基本法等法律關系的處理過于簡單，背離常理；另一方面，立法起草者對土地承包法當屬民事基本法之補充法性質、農地承包權及其行為是為物權本質缺乏足夠認知，其結果或導致同一權利的割裂化和變形性規制。
二是，黨的十八屆四中全會基于加強市場法律制度建設的需要，提出編纂民法典。幾年來，圍繞黨中央確立的這一重大立法任務，包括國家立法機關在內的社會各界進行了不懈努力，民法總則已出臺，民法典各分編（則）正在積極起草（修訂）中，包括土地承包經營權的物權編修訂之“征求意見稿”已下發各地專門機構討論。鑒于土地承包法定位為補充型民事規則，若理想的遵循法律體系科學化及其市場經濟對民法典豐滿務實的要求，如同中國現行《擔保法》擬合理并入物權法修訂之擔保物權章一樣，土地承包法也應借重大立法契機融入民法典的物權編，即廢止土地承包法，與土地承包經營權章合二為一，歸入正統。然而學術界與立法者基本未提出這一設想，究其緣由，應是中國“三農”問題的復雜現實使得黨中央對“三農”重視程度高，考慮“三權分置”政策轉換為法制的緊迫性、農地承包經營權行使中主體的差異性，需要細化、具化“三權分置”等權利義務，增強法的實際操作性，似乎也應包括各級農口管理者對“三農”工作的特殊認知和立法部門細劃帶來的立法客觀割據狀態，暫時單獨立法似在情理中。
三是，即便土地承包法獨立修改必行之勢不可逆轉，其修法路徑和方案仍大有研究必要。如前述，土地承包法與民法典分則的物權法修法都已啟動，而兩部法律涵蓋的同一立法主題——土地承包經營權，卻不歸全國人大的同一立法工作機構，那么，其立法是否應有個先后位序？誰銜接誰或誰主導誰？這已是不可回避的問題。對此，立法者的理性斟酌、體系化通盤考慮至關重要。在當下，能破題解惑的依據，應該是前述的法理，即土地承包法修法應順理追隨民法典分則起草或修訂步伐，至少在研究土地改革的制度需求中統一立法思想，在“三權分置”的入法路徑和科學規則上統一認識。若不考量民法總則的財產權利體系也不顧民法典分則之物權法修訂的現實，搶先出臺，那么，無論是涉及“三農”的土地承包法還是作為民事基本法的民法典，今后都必然會出現司法裁判解釋力不足和基層利益主體相生矛盾的困境。正可謂“在理想方案可能不被采納的情況下，我們所能做的應該是在民法典體系下科學設計《農村土地承包法》的修法方案。”
3 《修正案（草案）》制度設計總體分析
《修正案（草案）》的修法活動，涉及到相對復雜的法權關系，落實“三權分置”的多元政策性目標和尋求多方主體利益平衡中多有不易，而在法理構造和法技術設計上的難題亦可想而知，當慎之又慎。分析《修正案（草案）》的具體構造與制度，存在以下問題。
3.1 法條數量上改變不多，有重點，但亮點不盡突出
（1）從形式上看，《修正案（草案）》相較于現行法，在體系結構上未改變共5章計65條的立法規模，只在第2章第4節將“土地承包經營權的保護”改變為“土地承包權的保護與轉讓”，第5節將“土地承包經營權的流轉”改變為“土地經營權的保護和流轉”。但從其內涵觀之，會發現其修法的核心內容有重要展現：即“土地集體所有權與承包經營權是承包地處于未流轉狀態的一組權利，是兩權分離；土地集體所有權與土地承包權、土地經營權是承包地處于流轉狀態的一組權利，是‘三權分置’，這是實際家庭聯產承包責任制之后農村改革又一重大制度創新。”其目的為在保證集體所有制即公有制格局不變的前提下，一是維護農民利益（初始承包人），二是滿足土地規模經營及其土地融資擔保，以順應農業現代化實現要求。除此之外，《修正案（草案）》還就穩定承包關系30年不變、承包地個別調整、經營權入股、保護婦女權益等散落的現實問題提出了修改建議，對該法運行中的這些問題的斟酌提煉很有必要，如果能通過法律特有的邏輯推斷與歷史延續互為映證，設計的制度規則將更令人信服。
（2）從內容上看，《修正案（草案）》制度規制有4個亮點：第一，第42條開禁了農地抵押權，這是對中央在2015年確定“三塊地”改革（農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地管理制度）33個試點中授權突破擔保抵押制度在法律層面的一次亮相；第二，將“轉包”概念并入了出租制度，這是將概念置于法制理性范疇的修正，使之擬歸入法律正統；第三，從土地流轉的“同意”到“備案”制轉變，這是對土地承包經營權為物權性質的再認同，必將深刻影響和引導司法裁判；第四，第36、40條涉及農業生態環境的維護規則，是對2017年3月通過的《中華人民共和國民法總則》第9條綠色原則的具體落實。
3.2《修正案（草案）》對問題把握不夠精確深入，存在缺失
除“三權分置”外，《修正案（草案）》在精準捕捉要害問題時存在兩個把握不足：
（1）對土地調整矛盾的復雜性把握不足，制度體系缺失。《修正案（草案）》第26條關于調整土地的規定基調是不準調，但法條表述無關宏旨，對農村人地矛盾與物權法定兩難境地下解決土地調整問題的根本性進路未能觸及。筆者所在研究團隊連續16年就農地法制田野調查發現，現實中土地調整問題是比土地流轉更為重要的難題。筆者以為，解決土地調整的路徑有兩條：第一，在人地矛盾突出，“增人不增地、減人不減地”政策加劇矛盾深化時，應明文規范享有承包權資格的主體標準，這也正是集體成員權制度建設中最具樸實意義的方面。另外，本輪承包期內集體經濟組織可否組織農民意定調整？包括：可否“動賬不動地”的調整？下一輪延包啟動時可否調整？等等。鄉村實踐的做法多樣，例如，耕地有調整空間（自愿交回、開墾整理、依法收回和有機動地等）的，結合實際情況進行調整；集體中成員身份變化的，每5年左右由村民代表大會或村民大會決定調整；戶內人口減少，但十分在意固化所承包土地份額的，以“動賬不動地”的方式，即每年向村集體繳納一定承包費以補貼部分無地和失地農民，進行土地實質性調整；還有表示延包后應保持土地權利公平即“大穩定、小調整”的不在少數。實踐中，“三農”真問題所在就有大智慧彰顯，但《修正案（草案）》對上述問題或實踐做法均無總結性說明和修正建議。第二，堅守物權法定原則，本輪中確立的承包關系不可改變變，除非集體依法獲得因自愿交回、開墾整理、依法收回和機動土地可分配給新成員外，土地確權后的法定期間，無地與失地農民應享受國家、集體提供的社會保障。但這一路徑的障礙在于，現行法律未賦予土地發包后集體所有權者的收益權能，不少村集體兩手空空，有些村債臺高筑，已無力為善，又如何能提供社保的福利解決本輪承包經營權法定化（即不得調整）的問題呢？對此，《修正案（草案）》也未能揭示這一路徑下的問題并提出應對規制。
（2）對集體成員權制度的價值認識不足，行動遲滯。《修正案（草案）》第5條、第6條、第27條和第64條都提到農地“三權分置”設計的基礎即成員權問題，但條文始終對成員權制度無配套、未設計，不提示與物權法接應問題，更無時間表，難以期待。實際上，農民主體的成員權，是農村社會運行與基層治理的根本，是鄉村未來各種利益博弈的焦點，沒有理由將其置于本修法草案的云霧之中。中國地方立法對此有所作為，但標準五花八門，在實踐中難以把握，滋生了更深的矛盾。2017年2月13日在中國裁判文書網（http://wenshu.court.gov.cn/）檢索發現，僅2016年各級人民法院公開上網的由成員資格認定引發的承包經營權及征地補款分配償糾紛案件多達9145件。
4 《修正案（草案）》對“三權分置”條文設計的主要缺陷
“承包地三權分置是農村土地兩權分離以來的重大變革，是對農村集體、承包農戶和新型農業經營主體在土地權利上重新配置的改革方案，既關系到各方主體權益的平衡、公平與效率價值的選擇，又與推進城鎮化、工業化和農業現代化密切相關。”黨中央關于“三權分置”的意圖明確、意義深遠，就是要堅持集體所有的公有制不變，農民利益公平與農業增產效率同抓，是形成鄉村振興戰略中“一主兩翼”的制度核心。當政策意蘊或目標指向明晰時，法律的對接應依循政策理念精神引領立法，而不是對政策語言體系的同步復制。政策與法律是不同的兩條思維路徑和兩套話語體系，若拋棄法治思維、法律邏輯、立法體系和語言特點，機械刻板套用政策用語的結果必定出現邏輯混亂的制度縫隙。《修正案（草案）》有所脫離法制體系和價值目標的特質，存在以下立法缺憾。
4.1 權利類型不明
《修正案（草案）》未明確在“三權分置”制度設計后，制度層面的農地權利到底還有幾項。通讀《修正案（草案）》全文，只在第一章的第5條、第6條和第9條用語上比較完整的使用了承包經營權的概念，第10條以下基本是規范三項權利：集體土地所有權、土地承包權和土地經營權。全國人大代表、農業與農村委員會副主任委員劉振偉在接受記者采訪，被問及“土地集體所有權、承包經營權、承包權、經營權，4者究竟是何關系，不少農民和新型經營主體對此頗為困惑”的問題時答復道“關鍵看是否流轉。”“土地集體所有權與承包經營權是承包地處于未流轉狀態的一組權利，是兩權分離；土地集體所有權與承包權、經營權是承包地處于流轉狀態的一組權利，是三權分置。不宜把4種權利簡單放在一起究其相互關系。”這一答復的意義或針對性并不明確。其實，初始承包方的承包經營權未流轉、不愿流轉時其行使的就是承包經營權。按照立法者的設計，當初始承包方將土地轉讓給他人規模經營時，其就只剩草案第6條所規范的“承包權”，他人享有同條中的“經營權”，加上上述獨立的承包經營權和不變的集體所有權，在農地物權體系中就是4項權利，并且，4項農地權利的形式邏輯關系是清楚的，怎么就“不宜放在一起究其相互關系”了呢？本文以為，不能因為規制“三權分置”就規避和丟棄占農地比例4/5將近70%的農民享有的土地承包經營權，土地承包經營權的運行規則理應在土地承包法中得以第一位明確規范和彰顯，因為如果沒有土地承包經營權，又何以分置出“承包權”和“經營權”？
4.2 概念混亂不清
準確性是立法語言的靈魂，是立法者的工作基調，但《修正案（草案）》缺乏審慎把握。一是，依前述，承包經營權本身的權利性質在與承包權（草案第4節）中未予明確，使得土地承包法和物權法確定的私權之財產權性質變得模糊。例如，第16條對承包經營權的權利與義務、第23條對證書的登記，都與承包權一起不加區分的混用，自留漏洞。二是，所謂承包權和經營權的性質是什么，概念上不予確定，留下多版本解讀空間。按照該草案第6條第2款“土地承包權是指農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利”的規定，仿佛承包權就是承包經營權，但其實這是指初始取得承包經營權的人把土地轉讓以后保留的對未來仍享有承包經營權的資格或身份，此“承包權”無法作為用益物權之財產權明晰其權能。而其第5條規范的承包經營權才具有用益物權的完整特性。該草案第6條第3款的土地經營權規定則又與第5條的承包經營權內涵或權能完全一致，結合草案第35條規定“土地經營權可以依法采取出租（轉包）、入股或者其他方式流轉”則更加表明其與承包經營權也無甚差別了。至此，起草者認為“三權”中的兩項新權利無法在概念上與承包經營權區隔。
4.3 權利內容錯位
草案把從承包經營權分離出的承包權規定為單獨一節“土地承包權的保護與轉讓”，旨在彰顯分離出來的承包權利。但觀其全文，土地收回、調整的限制性規定，互換、轉讓等賦權性規定，又都可以針對承包經營權人。也就是說，如果初始承包人已把經營權轉讓出去，只剩下承包資格，怎么還可能有上述財產權呢？尤其是其第32、33條，意在表達承包方可以互換土地，或將全部或部分土地轉讓給本集體組織的其他農戶，等。這里存在一個問題是，承包方是已將土地轉讓后的只留承包資格的集體成員，其再拿什么進行轉讓呢？也就是說，如果承包權是財產權，將讓人無法理解承包權的財產權利內涵到底是什么。
4.4 權利設置重疊
《修正案（草案）》將自承包經營權中分離的經營權設計為獨立的第5節，結合第6條第3款，該經營權可以流轉、可以融資，并存在保有地利與用途的義務等。另外，在本節第42條里，還專門將承包經營權與經營權相提并論，規定二者皆可開禁抵押擔保。于是，其兩者均屬用益物權的性質表達無疑，也表明經營權人與承包經營權人的權利義務并無二致，那么，單獨一節規定經營權的必要性并未彰顯。這種在權利設置上的重疊立法，不僅可能浪費可貴的立法資源，也難以經得起立法學理論的檢驗。
4.5 用語不盡嚴謹
《修正案（草案）》第16條將承包經營權人稱為承包方，這是現行法的規范，也已為實踐廣泛接受，但將分離出經營權后已沒有經營活動的僅保留成員身份的所謂承包權享有者也稱為承包方，并在第二章第4節中多處使用，與享有承包經營的承包方經營之權利義務混為一談，則讓人難以理解。在第4章第52條“任何組織和個人侵害承包方的土地承包經營權或者第三方的土地經營權的，應當承擔民事責任”的規定中，則完全忘記了轉讓出經營權后的承包權被侵害的責任依據。用詞避開法言法語，口語多處可見，成為《修正案（草案）》受人詬病之痛點。如，第6條第3款“處置”應為“處分”，第27條第2款“打亂重分”應為“調整”，第53條第6項的“抵頂”應為“抵銷”，第26條第2款在“承包地不得收回”的規定條文后，還有“是否保留土地承包經營權，由農民選擇而不代替農民選擇”的表述，缺乏立法語言特性與準確性。
4.6立法思想表達不明，深存歧義
（1）土地流轉原則改變的效果。現行土地承包法遵循市場經濟環境下意思自治的法思想，明確規定農地可以轉讓，依法理，轉讓后本輪用益物權消失，但其成員資格在，延包繼續；對有穩定的非農職業和收入來源的，還可以終止承包關系（第41條）。但《修正案（草案）》的第33條卻不設任何條件籠統規定：“經發包方同意，承包方可以將全部或者部分承包的土地轉讓給本集體經濟組織的其他農戶，由該農戶同發包方確立新的承包關系，原承包方與發包方的承包關系即行終止”。依此規定，土地利用的潛在風險立刻呈現，即承包經營權人一旦轉讓土地，未來30年可能徹底失地。在這一嚴格限制自由轉讓的觀念與規則下，轉讓者心存余悸，必然導致規模流轉運行受阻而萎縮，在客觀上與中央穩定農戶承包權、維護其根本利益的精神相背離。實際上，土地承包法第41條在基層實踐中缺乏標準，執行尚有難度，若修正為上述第33條，土地流轉的效果將更受影響。
（2）土地流轉性質混淆的效果。在現行土地承包法中，承包經營權流轉有債權性流轉與物權性流轉兩種方式，不同性質的流轉方式決定了相對方享有權利性質的差異。在《修正案（草案）》中，債權性流轉方式主要是出租，此時承租人享有的是建立在合同債權基礎上的土地租賃權，但草案卻忽略現行法律規則體系之債權、物權兩分法的制度區分格局，將這兩種權利概稱為“土地經營權”，使承包方與相對方之間原本清晰的法律關系變得模糊。究其本質，土地租賃權不是土地經營權，土地租賃權是現實中一直都存在的常態流轉方式，實踐中自由運轉，安全順暢。進一步來說，若混淆兩者法律關系，承包經營權人出租后經營土地的身份將隨之消失，而承租人變成了經營權人，這不僅破壞了法邏輯抽象思維的嚴謹之美，且使簡單問題復雜化。
（3）同質權利流轉形式差別設計的效果。農民自身行使的承包經營權與轉讓形成的第三人行使的經營權在本質上應屬同類，只有這樣認知，才可達“放活經營權”的重要政策目標。但《修正案（草案）》對此卻分設出不同的流轉方式，在其第2章第4節規定承包權可互換轉讓，第5節規定經營權流轉可以依法采取出租入股方式和其他方式，所謂其他方式是否包括“互換”呢？如包括，又必然與第4節中承包權“只可在集體內部進行”的互換規則相沖突。其實，修正的法則是有意避開土地經營權 “互換”方式，然而，由于在表述上缺乏抽象邏輯思維能力，顧及一面而罔顧另一面，難以自圓其說；同時，禁止經營權互換轉讓，對土地規模流轉的放活毫無裨益，相比現行法流轉規范，并未體現明顯的立法進步。
值得強調的是，政策是法律的重要依據乃至內容的價值體現，但法律的話語體系是為政策的規范化和科學性而存在的，當政策真正法律化，才可能變得嚴謹、規范而具有普世意義。當法律對政策的表達呈機械式照搬照用、隨政策亦步亦趨，罔顧法律規則體系的安排，放棄法律邏輯性的話語表達，立法的敗筆則呈現無疑，司法裁判將無所適從，改革空轉，政策的意圖貫徹很可能淪為清談。
5 對《修正案（草案）》及其“三權分置”的主要立法建議
第一，充分認識“三權分置”的政策導向，深刻理解其要旨意蘊中的“一主兩輔”（落實集體所有權，穩定承包權、放活經營權），堅守公平與效率、改革與發展的立法思想。
第二，承包經營權之財產性質的認知須予以回歸或重申，即為用益物權，有期物權。
第三，土地承包法既牽涉農地“三權分置”政策和土地改革現實，又涉及民法典物權編、土地管理法等修法的統籌協調；既關乎立法思想理念，又照應體系架構和制度安排，應“大修”而非“小補”。
第四，遵循法律科學化、體系化的基本立場，修法線索應既有現實問題導向，又圍繞民事權利得喪變更的法邏輯展開，注重與民法總則、物權法修法活動實現良性對接，遵循共同法規則，以增強法律的可操作性。
第五，修法要突破農地用益物權的兩禁止：為土地流轉登記解禁，從對抗主義到登記主義，保證土地權利的市場化交易安全，保證集體土地的性質不被改變，防止集體財產的不當流失；為農地抵押擔保解禁，為耕地的進一步規模經營、增進耕田者對土地良性經營提供暢行的融資渠道。
第六，設計土地承包經營權轉讓后成為用益物權性質的“經營權”，以確保該項權利較之債權轉讓的持續安全性。同理，法定“經營權”應登記生效，可進行物權性流轉抵押等擔保。
第七，土地承包經營權轉讓流轉后的“承包權”應為承包資格，當與集體成員權制度相接相存，同樣應得嚴格保護；成員權制度當同時進入物權法修法視野。
6 結語
《修正案（草案）》的立法出發點體現了求新求實求深遠的原則，對黨的一系列土地改革政策有積極回應，但通過對其立法指導思想的考量到與物權法關系的分析，更多的是沿著權利的法邏輯主線就修法內容的審視檢討，思維有欠缺，法律邏輯未達標，制度規范到位不完全，還具有較大的完善空間。立法本是大事，對關乎數億農民和國家糧食安全的立法更是天大的事。立法部門應再凝聚共識，俯首傾聽學界、司法界和社會各界的中肯意見與合理建議，尤其需要坐實對中國農村農民入戶的田野大數據調研，方能求得重新整合再出發的修法良效。
（作者簡介：陳小君（1956-），女，安徽淮南人，廣東外語外貿大學土地法制研究院教授，博士生導師。主要研究方向為民法基礎理論、物權法、土地法制。）
中國鄉村發現網轉自：中國土地科學（微信公眾號原創）2018-05-10
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