摘要: 農民集體土地所有權的處分權能不同于一般的所有權處分權能，其主要是法律上的處分，包括了權利負擔設定的處分和所有權處分，但都受到嚴格限制，只有在符合法律規定的特定情況才能行使。應當在正確認識其處分權能特點的基礎上完善集體土地所有權權能制度，促進集體土地所有權的有效實現。
關鍵詞: 農民集體土地所有權 所有權權能 處分權能
處分權能決定所有權的命運，是所有權的核心，但關于農民集體土地所有權比較普遍的觀點認為其權能不全，沒有處分權能。那么，沒有處分權能，集體土地所有權還是所有權嗎？這自然成為集體土地所有權遭到否定的一個理由。因此，研究和認識農民集體土地所有權的處分權能就是堅持農民集體土地所有權不可回避的重大問題。本文擬從所有權的處分權能的含義的分析入手，分析農民集體土地所有權的處分權能的存在狀態，并對農民集體土地所有權的處分權能的完善提出建議，以期從理論上回答農民集體土地所有權沒有處分權能的問題，并對集體土地所有權的權能制度完善有所裨益。
一、所有權的處分權能的含義
處分即處置和安排。處分權能是指所有權人依法對所有物及其權利進行處置的權能。處分包括事實上的處分和法律上的處分。事實上的處分是指對物的本體的處置，即變更或消滅其物。變更即改變物的性質使其成為另外一物。如將玉石加工成玉器，即為對玉石的處分。消滅其物就是使物體本身消滅，使其不復存在，如燒毀房屋，消耗燃料等。法律的處分是指變更、限制或消滅對于物的權利。如轉讓物的所有權，對于出讓人來講就處置了其所有權，其所有權不再存在。又如在物上設定他物權則使所有權受到了定限。再如拋棄所有權，所有權即消滅。
關于處分權能的性質僅指事實之處分，還是包括事實處分與法律處分，學者曾有不同觀點。在民國時期，“通說均謂法律上之處分，非權利之內容，乃權利之外包，凡一切財產權均與其外部附帶有此處分權，不獨所有權為然，故此所謂處分，僅就物質方面言之。”但不同意此觀點的學者認為“在其它財產權容有依習慣或當事人之意思而禁止其處分之情形，”故不同意此說，從而認為所有權之處分權能得分為事實上的處分與法律上之處分。在我國民國時期，雖有學者認為處分權能不包括法律上處分的觀點曾為通說，但同時期還是有許多民法學者認為處分權能包括事實處分和法律處分，如史尚寬、曹杰、劉鴻漸等。目前我國民法學者均認為所有權的處分權能還包括法律上的處分。理解這一問題的關鍵在于既然權利都具有法律上的可處分性，為何要將法律上的處分概括為所有權的權能？這是因為所有權人的處分權是具有絕對性的。所有權人從法律上處分其所有權的權利一般不會被限制和剝奪，而其他權利的處分可以因當事人約定或法律限制而不得處分，例如有些權利具有專屬性，不可讓與或拋棄。而且所有權人對所有權的處分的內容包括讓與、設定負擔、租賃、拋棄等多種方面的行為，而其他權利的處分一般僅指權利的讓與或拋棄，僅指因處分而消滅，而不包括定限性處分。因此，不能因為權利都具有可處分性而否認所有權權能的處分包括法律處分。需要指出的是，私人所有權人對自己的所有權具有處分的絕對性，而以公有制為基礎的集體土地所有權主體雖然沒有自由處分其土地所有權的權能，但有依法為其他處分行為的權能。
雖然所有權的處分權能包括事實處分，但對事實行為是否是所有權的處分權能行為，不能單純地從事實行為的本身來認識，必須結合該行為對所有權權利狀態，也即所有權命運的影響來認識。“處分，指對物的命運加以處置。所謂‘物的命運’，指的是物上的權利狀態，而非自然狀態。如土地的出讓、轉讓、出租、抵押，均屬物上權利狀態的變動。拆除建筑物，是通過改變物之自然狀態而改變其權利狀態（即財產權因標的物的消滅而消滅）。單純對自然狀態的改變不構成處分。如，在土地上興修水利、建筑房屋，若未發生土地權利的變動，則不為處分行為。”
所有權的處分權能包括事實處分和法律處分，二者都是所有人對所有權的處置。但事實處分與法律處分是不同的。二者的主要區別在于：（1）事實處分指為對物體變更或滅失的事實行為處分，而法律處分為對所有物讓與或在所有物上設定他物權或出租等法律行為的處分。（2）事實處分的結果導致所有權的消滅，包括相對消滅和絕對消滅。前者例如變更物、改變物的性質后，原物所有權消滅而新物所有權產生；后者如消滅物即絕對消滅物的所有權。法律處分的結果既可以是所有權的相對消滅，也可以是對所有權權能和作用的定限，而不消滅所有權。（3）事實處分的目的往往在于對所有權的使用價值需求的滿足為目的，而法律處分往往以對物的價值需求的滿足為目的。
所有權的處分權能是所有權最重要的權能，可以決定所有權的命運，而且它也往往決定著其它各項權能的實現。對于處分權能決定所有權的命運這句話，要有一個全面的理解，不能僅僅認為因買賣、贈與、拋棄等發生所有權的轉移或者注銷的登記或者交付行為才是法律上的處分行為，為不動產的移轉登記和動產的轉移交付才是處分權能，而對于設定負擔定限所有權的他項權利設定行為就不是處分權能的內容。設定行為也是處分權能的內容，因為設定行為雖不決定所有權對所有權人的消滅，但其定限了所有權的作用，在負擔范圍和期限內所有權人不能行使同一支配內容的所有權。例如，所有權人行使處分權能在其所有物上設定用益物權或者出租、質押的，所有權人對所有物的占有、使用的權能在客觀上便不能實現，可以說處分權能將其實現可能性處分了。再如，所有權人依據處分權能將物為出租和買賣時其收益權能則可以實現，如果為出借和贈與之處分時，則其收益權能不能實現。正是由于處分權能的行使使得占有、使用、收益各項權能都表現為積極和消極兩方面的意義。也就是說，所有人依據其占有、使用、收益的權能對其物有占有、使用、收益的可能，也有不占有、不使用、不收益的可能，所有權人對物有占有、使用、收益、處分的權利，但并不一定要事實地占有、使用、收益，不能認為一旦所有權人不占有、不使用、不收益的情況下其所有權就喪失了或者不完整。正是由于處分權能的對各個權能的有機連接使得所有權并不是這幾項權能的簡單相加，而是一個有機的整體，使各個權能相互作用體現所有權是所有人對物的支配利益的整體性權利。正是在這個意義上講，處分權能是所有權的核心，處分權能包括事實上的處分和法律上的處分，法律上的處分指“變更、限制或消滅對于物之權利（如移轉、設定、拋棄等行為）”。
二、集體土地所有權的處分權能的內容
土地所有權的處分權能從理論上包括事實的處分和法律的處分，但是，作為土地所有權人理性地行使土地所有權的事實行為客觀上不可能對土地作出事實的處分以改變土地所有權的命運，也即土地的權利狀態。例如在土地上修一個水庫，但水庫仍然必須存在于土地所有權上，所以在土地上修水庫的事實行為并不改變土地權利狀態，因此，不是事實的處分，將土地消滅致使土地所有權消滅，理性的土地所有權人是不會這么做的。因此，土地所有權的處分權能一般只是法律的處分。法律的處分既包括以法律行為處分土地所有權，也包括對權能行使作出處置。
集體土地所有權是建立在土地公有制基礎上的土地所有權制度，為了維護土地公有制，我國《憲法》第10條第3款明確禁止任何組織或者個人以買賣或者其他形式非法轉讓土地，因此，農民集體土地所有權的處分權能不包括對所有權本身的處分，集體土地所有者不得分割集體土地所有權為集體成員私人所有，也不得以買賣或者其他形式非法轉讓集體土地，消滅集體土地所有權。因此，集體土地所有權的處分權能應當是對所有權的權能的處置，但是有的權能處置涉及集體土地所有權的存亡時，也不得處分。例如，我國《物權法》第184條明確規定土地所有權不得抵押。
依據我國法律對農民集體土地管理的規定，農民集體土地所有權的處分權能的內容主要包括以下方面：
1.發包集體土地，為承包人設定承包經營權。我國《土地管理法》第14條規定，農民集體所有的土地由本集體經濟組織的成員承包及經營，從事種植業、林業、畜牧業、漁業生產。《農村土地承包法》第12條規定了農民集體的土地發包權。《物權法》第124條也規定，農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制；農民集體所有和國家所有由農民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農業的土地，依法實行土地承包經營制度。依據《物權法》的規定農地承包經營權屬于用益物權，集體將本集體所有的土地，依法發包給本集體的成員家庭承包或者發包給其他承包人承包經營的，就在本集體的土地上為承包人設定了土地承包經營權，從而使本集體的土地所有權的占有、使用和收益的權能受到定限，使本集體土地所有權上承受了用益物權負擔，改變了本集體土地所有權的權利狀態，因而是處分權能的行使。
2.經縣級人民政府批準，為集體成員設定宅基地使用權。依據《憲法》第10條的規定，農民的宅基地屬于集體所有。《物權法》第152條規定的宅基地使用權就是設立在農民集體土地所有權上的用益物權。依據《土地管理法》和有關行政法規的規定，由符合條件的集體成員向所在集體提出申請，經所在集體同意，上報鄉鎮人民政府審核，由縣級人民政府批準，經縣級人民政府批準后，由所在集體按照村莊建設用地規劃分配宅基地，為宅基地使用人設定用益物權。宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。這樣集體土地的占有、使用和收益權能就受到定限，集體土地上就承受了他物權負擔。
3.以依法取得的集體建設用地使用權出資的權利。依據《土地管理法》第43條的規定，農民集體為了興辦鄉鎮企業可以經依法批準使用集體土地。《土地管理法》第11條規定，農民集體所有的土地依法用于非農建設的，由縣級以上人民政府登記造冊，頒發證書，確認建設用地使用權。《土地管理法》第60條規定，農村集體經濟組織使用鄉鎮土地利用總體規劃確定的建設用地，興辦鄉鎮企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業的，應當持有關批準文件，向縣級以上人民政府土地行政主管部門提出申請，按照省、自治區、直轄市規定的批準權限，由縣級以上地方人民政府批準；其中涉及占用農地的，依據《土地管理法》第四十四條的規定辦理審批手續。這理所規定的興辦鄉鎮企業、入股、聯營等方式都是集體以出資方式對其土地所有權中的建設用地使用權能的處分，也就是使建設用地使用權能受到定限。集體建設用地經出資以后就形成企業的財產，由企業占有、使用、收益，企業法人享有建設用地使用權，集體土地所有者的有關權能受到限制，集體土地所有權承受了負擔。
4.對集體建設用地使用權的出讓、轉讓或者出租。《土地管理法》第63條規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移的除外。也就是說，在本條規定的特定情況下集體可以出讓、轉讓或者出租企業建設用地使用權。
5.簽訂集體土地臨時使用合同。《土地管理法》第57條規定，建設項目和地質勘查需要臨時使用農民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府土地行政主管部門批準。土地使用者應當根據土地權屬，與農民集體經濟組織或者村民委員會簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地補償費。
三、集體土地所有權處分權能的問題及其完善
農民集體土地所有權的權能不全，主要是認為沒有處分權能，但是我們分析認為農民集體土地所有權仍然具有處分權能，只不過在客觀上很少以事實行為處分土地，對土地的法律處分也只限于對具體權能的處置而不得處分土地所有權，也就是在所有權上設定負擔使具體權能的行使受到限制，從而使之處于暫時不能行使的狀態。例如，設定承包經營權，設定宅基地使用權，出資土地使用權等情況下集體土地所有權的權能受到定限。因此，筆者認為對于農民集體土地所有權的處分權能有兩個問題需要討論：一是在權能處置的范圍內，集體土地所有權人對集體建設用地使用權的處分問題；一是集體土地所有權主體是否在任何情況下都不能處分其所有權。
（一）農民集體所有權主體對集體建設用地使用權的處分
依據我國《土地管理法》第63條規定，農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權發生轉移的除外。可見除鄉鎮企業破產、兼并的特殊情況外，農民集體對其土地使用權沒有出讓、轉讓、出租用于非農建設的處分權能。按照《土地管理法》第43條規定，除興辦鄉鎮企業和農民建住宅使用農民集體所有的土地以外，任何單位和個人進行建設需要使用土地的必須使用國有土地，國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。也就是說國有土地除存量外，其增量來自對集體土地的征收。但是憲法、土地管理法、物權法都已經明確規定了國家征收農民集體所有的土地限于公共利益目的，非公共利益目的不得征收集體土地。那么，公共利益目的以外的新增建設用地如何解決就成為問題。為此，從道理上講集體所有的土地就可以轉為建設用地直接進入建設用地市場。集體建設用地的直接入市就是在符合規劃和建設用地指標控制的條件下，經過農地轉用審批和建設用地審批的嚴格審批，把本來由國家征收為國有土地再出讓給建設用地人的土地使用權直接由集體出讓，省去國家征收環節。從2001年以后，在許多地方就已經開始了集體建設用地使用權流轉的試點。隨后有多個省頒布了關于集體建設用地使用權流轉的辦法。特別在新農村建設中，集體建設用地使用權的流轉，增加了農村集體和農民的收入，盤活了集體土地資產，為發展農村經濟，推進農村工業化、農業產業化和城鎮化都發揮了重要的作用。目前，集體建設用地使用權流轉已經普遍大量存在。例如，在長江珠三角地區的“深圳寶安區2000年6月底以前已經建成的工業用地中有85%是集體建設用地；東莞市石碣鎮10平方公里建成區中，集體建設用地占66%；蘇州已經有一半的集體建設用地入市流轉，涉及土地面積超過10萬畝。”在一些大城市周邊的村幾乎沒有或者完全沒有了耕地，將土地全部作為建設用地流轉。因此，無論從解決法律規定之間的矛盾還是從實際出發都應當允許集體建設用地入市流轉。而且，由于在事實上各地已經進行了多年的試點，取得了豐富的經驗，許多省都制定了有關地方法規，因此，允許集體建設用地使用權入市具有可行性。只有允許集體建設用地使用權直接入市，才能盡可能地減少政府的土地征收行為，遏制征收權的濫用，使政府征收僅限于公共利益目的，公共利益目的以外的新增建設用地由集體建設用地使用權直接入市解決。2013年11月黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》已經明確指出：“在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。”依據這一立法政策，《土地管理法》將作出重大修改，在明確規定在國家土地利用規劃和年度供地計劃以及農地轉用審批制度的嚴格管理下，允許集體建設用地使用權直接進入建設用地市場，賦予農民集體所有權主體出讓、轉讓或者出租、出資集體建設用地使用權的權能，將極大地擴充農民集體土地所有權處分權能的內容，實現農民集體土地所有權的利益。
（二）農民集體土地所有權主體對集體土地所有權的處分權能
為了維護土地公有制，我國《憲法》第10條明確禁止任何組織或者個人以買賣或者其他形式非法轉讓土地，因此，集體土地所有權不得以土地買賣或者其他轉讓行為處分。除非國家以公共利益為目的征收集體土地所有權，集體土地所有權不得因處分行為而變動。因為，禁止集體土地所有權的買賣或者轉讓處分是為了維護集體公有制，集體土地公有制的意義在于以集體所有的土地為集體成員提供社會保障，而集體土地的社會保障作用在于以土地的自然資源屬性作為集體成員從事農業生產的生產資料，以獲取基本的生存資料，所以集體土地保障是對集體成員的生存保障，這是其他任何財產都不可代替的，農民以社區集體為單位不可分割地共同享有集體土地所有權就享有了基本的生存保障。如果允許農民集體買賣或者以其他形式轉讓集體土地，集體成員就失去了土地的生存保障，不僅現在的集體成員失去集體土地保障，而且社區未來的需要以土地為生存保障的成員也就失去了生存保障。因此，法律禁止集體土地的買賣和轉讓。可見，農民集體土地對集體成員的社會保障也就是生存保障的不可替代是以土地自然屬性作為農業生資料為特點的，當然宅基地是以其建筑基地特點保障農民基本居住需要的。如果集體土地不再作為農業生產資料而轉為非農業用地的時候，就不再能夠為農民集體成員提供原有意義上的生存保障，而是以其財產價值為集體成員增加財產收入，提供保障的。這時候的保障利益就是一般的保障利益，不是不可替代的土地保障。例如，土地征用后的土地補償款中對集體成員的社會保障條件的補償，就是以貨幣財產提供的保障。因此，如果農民集體土地轉化為了一般的建設用地（區別于宅基地和集體公益事業和公共設施用地）的情況下，再強調保持農民集體對土地的所有權已經沒有必要，而且不利于農民集體土地財產價值的充分實現，同時還加大集體土地所有權的管理成本，也不利于土地所有權關系的簡化和穩定。因此，在這種情況下，法律就應當賦予農民集體以買賣、或者其他形式轉讓集體土地的處分權能，在任何情況下都不允許集體處分集體土地所有權就顯然太過絕對了。不過，為了維護土地的公有制，集體轉讓集體土地所有權只能轉讓給國家或者其他集體，不得轉讓給私人。具體來講有以下情況。
1.農民集體土地都已經變為建設用地，沒有農業用地，集體成為沒有農業的“農民”集體。例如，城鎮化過程中隨著城市規模的擴大，一些城市郊區的農民集體變為了城中村，再保留農民集體土地所有權已經沒有必要，就應當允許農民集體向國家轉讓集體土地，這符合城市土地歸國家所有的憲法規定，有利于簡化城市土地的所有權關系。農民集體在對土地所有權的處分中充分實現集體土地價值，實現集體成員利益，由集體土地承擔的對集體成員的社會保障功能，以貨幣形式的城市社會保障替代。
2.符合土地利用總體規劃和土地年度用地計劃的條件下，經過農地轉用審批或者建設用地審批的集體建設用地，在符合公共利益需要的范圍內，可以由國家征收為國有土地后出讓給用地者。如果不是出于公共利益需要，國家就不能征收農民集體土地。為了滿足建設用地的需要就應當允許農民集體作為土地所有權人出讓集體建設用地的使用權。這樣做雖然可以解決公共利益目的以外的建設用地需要，但卻不利于及時、充分地實現農民集體土地所有權權益，也不利于簡化土地權利關系，還會增加管理土地所有權的成本。因為集體建設用地出讓給使用者，一個使用周期都要很長的時間，例如50年或者70年，在這樣長的時間內集體保留對土地的所有權，而又沒有行使的具體權能內容和實現的具體利益，徒增管理成本沒有實益；當50年或者70年使用期限屆滿后再恢復土地所有權權能，由于集體是群體性主體，幾十年的變化到那個時候集體還是否存在也未嘗可知，因此，長時間的保留集體土地所有權意義不大。而且由于在集體建設用地的出讓關系中，集體出讓的是建設用地的使用權，而不是所有權，因而實現的土地價格就要低一些，不能及時實現集體建設土地的財產價值。集體保留建設用地的所有權，用地者享有對集體建設用地的使用權，在土地已經非農化的情況下，不利于簡化土地的權利關系。因此，如果允許集體土地所有權主體將建設用地的所有權轉讓給國家，不僅集體可以按照土地所有權而不是使用權獲得更高的轉讓價款，及時實現集體土地所有權價值，而且簡化土地權利關系，節約管理成本。為此，法律應當為集體土地所有權提供一個可供選擇的途徑，要么出讓集體建設用地使用權保留所有權，要么向國家轉讓集體建設用地的所有權獲得包括建設用地使用權價值在內的建設用地所有權的價格。這樣做更符合所有權的原理。概言之，在允許集體經營性建設用地使用權入市的情況下，國家可以購買入市的集體建設用地的集體土地的所有權，集體在此時就具有處分建設用地所有權的處分權能。
3.在集體依法出讓集體建筑物時，連同建筑物賴以建立的集體建設用地所有權一同出讓給國家或者其他農民集體土地所有制單位。例如，集體依法取得集體建設用地使用權后，在集體建設用地上建造建筑物，取得建筑物的所有權，如果集體向其他農民集體土地所有制單位轉讓建筑物所有權的可以連同建筑物基地的所有權一同轉讓，也可以轉讓基地使用權保留基地的所有權；集體向本集體成員轉讓建筑物的，連同轉讓基地使用權；集體如果向本集體以外單位和個人轉讓建筑物所有權的，連同轉讓基地的使用權；如果集體向全民所有制單位轉讓建筑物所有權的可以連同轉讓基地的使用權，也可以連同轉讓基地的所有權給國家。農村居民房屋所有權轉讓給本集體以外的單位和個人的，集體對該房屋的宅基地使用權連同轉讓，如果向其他農民集體土地所有制單位或者全民所有制單位轉讓房屋所有權的，集體也可以連同轉讓宅基地的所有權。
4.隨著集體土地所有權主體的變化發生的土地所有權處分。例如，在改革開放以來，農村各個農民集體發展的不平衡出現了大量富村兼并窮村的事例，在兼并過程中實質上是窮村農民集體行使了土地所有權的處分權能，將本集體土地所有權并入富村集體，其集體成員也成為富村的集體成員，其所有權主體消滅，集體土地所有權消滅。
總之，農民集體土地所有權主體原則上不得以買賣或者其他轉讓方式處分土地所有權，但在特定的情況下，在集體土地已經轉化為建設用地的情況下，為了充分實現集體土地的所有權財產價值，簡化土地權利結構，在保持土地公有制的原則下，農民集體土地所有權主體可以向其他農民集體土地所有權主體或者國家轉讓土地的所有權。
四、結語
通過以上分析，我們對長期以來普遍認為農民集體土地所有權權能不全，沒有處分權能的問題應當由一個比較清楚的認識：農民集體土地所有權的處分權能不同于一般的所有權處分權能，其主要是法律上的處分，包括了權利負擔設定的處分和所有權處分，但都受到嚴格限制，只有在符合法律規定的特定情況才能行使。因此，我們不能一味地指責農民集體土地所有權權能不全，沒有處分權能，進而否定集體土地所有權，而應當在正確認識其處分權能特點的基礎上完善集體土地所有權權能制度，促進集體土地所有權的有效實現。
作者簡介：韓松，西北政法大學民商法學院教授、廣東外語外貿大學土地法制研究院云山講座教授，法學博士，博士生導師。
中國鄉村發現網轉自：《土地法制科學》第1卷
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