摘要: 農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能不同于一般的所有權(quán)處分權(quán)能，其主要是法律上的處分，包括了權(quán)利負(fù)擔(dān)設(shè)定的處分和所有權(quán)處分，但都受到嚴(yán)格限制，只有在符合法律規(guī)定的特定情況才能行使。應(yīng)當(dāng)在正確認(rèn)識(shí)其處分權(quán)能特點(diǎn)的基礎(chǔ)上完善集體土地所有權(quán)權(quán)能制度，促進(jìn)集體土地所有權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞: 農(nóng)民集體土地所有權(quán) 所有權(quán)權(quán)能 處分權(quán)能
處分權(quán)能決定所有權(quán)的命運(yùn)，是所有權(quán)的核心，但關(guān)于農(nóng)民集體土地所有權(quán)比較普遍的觀點(diǎn)認(rèn)為其權(quán)能不全，沒有處分權(quán)能。那么，沒有處分權(quán)能，集體土地所有權(quán)還是所有權(quán)嗎？這自然成為集體土地所有權(quán)遭到否定的一個(gè)理由。因此，研究和認(rèn)識(shí)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能就是堅(jiān)持農(nóng)民集體土地所有權(quán)不可回避的重大問題。本文擬從所有權(quán)的處分權(quán)能的含義的分析入手，分析農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能的存在狀態(tài)，并對(duì)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能的完善提出建議，以期從理論上回答農(nóng)民集體土地所有權(quán)沒有處分權(quán)能的問題，并對(duì)集體土地所有權(quán)的權(quán)能制度完善有所裨益。
一、所有權(quán)的處分權(quán)能的含義
處分即處置和安排。處分權(quán)能是指所有權(quán)人依法對(duì)所有物及其權(quán)利進(jìn)行處置的權(quán)能。處分包括事實(shí)上的處分和法律上的處分。事實(shí)上的處分是指對(duì)物的本體的處置，即變更或消滅其物。變更即改變物的性質(zhì)使其成為另外一物。如將玉石加工成玉器，即為對(duì)玉石的處分。消滅其物就是使物體本身消滅，使其不復(fù)存在，如燒毀房屋，消耗燃料等。法律的處分是指變更、限制或消滅對(duì)于物的權(quán)利。如轉(zhuǎn)讓物的所有權(quán)，對(duì)于出讓人來講就處置了其所有權(quán)，其所有權(quán)不再存在。又如在物上設(shè)定他物權(quán)則使所有權(quán)受到了定限。再如拋棄所有權(quán)，所有權(quán)即消滅。
關(guān)于處分權(quán)能的性質(zhì)僅指事實(shí)之處分，還是包括事實(shí)處分與法律處分，學(xué)者曾有不同觀點(diǎn)。在民國(guó)時(shí)期，“通說均謂法律上之處分，非權(quán)利之內(nèi)容，乃權(quán)利之外包，凡一切財(cái)產(chǎn)權(quán)均與其外部附帶有此處分權(quán)，不獨(dú)所有權(quán)為然，故此所謂處分，僅就物質(zhì)方面言之。”但不同意此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“在其它財(cái)產(chǎn)權(quán)容有依習(xí)慣或當(dāng)事人之意思而禁止其處分之情形，”故不同意此說，從而認(rèn)為所有權(quán)之處分權(quán)能得分為事實(shí)上的處分與法律上之處分。在我國(guó)民國(guó)時(shí)期，雖有學(xué)者認(rèn)為處分權(quán)能不包括法律上處分的觀點(diǎn)曾為通說，但同時(shí)期還是有許多民法學(xué)者認(rèn)為處分權(quán)能包括事實(shí)處分和法律處分，如史尚寬、曹杰、劉鴻漸等。目前我國(guó)民法學(xué)者均認(rèn)為所有權(quán)的處分權(quán)能還包括法律上的處分。理解這一問題的關(guān)鍵在于既然權(quán)利都具有法律上的可處分性，為何要將法律上的處分概括為所有權(quán)的權(quán)能？這是因?yàn)樗袡?quán)人的處分權(quán)是具有絕對(duì)性的。所有權(quán)人從法律上處分其所有權(quán)的權(quán)利一般不會(huì)被限制和剝奪，而其他權(quán)利的處分可以因當(dāng)事人約定或法律限制而不得處分，例如有些權(quán)利具有專屬性，不可讓與或拋棄。而且所有權(quán)人對(duì)所有權(quán)的處分的內(nèi)容包括讓與、設(shè)定負(fù)擔(dān)、租賃、拋棄等多種方面的行為，而其他權(quán)利的處分一般僅指權(quán)利的讓與或拋棄，僅指因處分而消滅，而不包括定限性處分。因此，不能因?yàn)闄?quán)利都具有可處分性而否認(rèn)所有權(quán)權(quán)能的處分包括法律處分。需要指出的是，私人所有權(quán)人對(duì)自己的所有權(quán)具有處分的絕對(duì)性，而以公有制為基礎(chǔ)的集體土地所有權(quán)主體雖然沒有自由處分其土地所有權(quán)的權(quán)能，但有依法為其他處分行為的權(quán)能。
雖然所有權(quán)的處分權(quán)能包括事實(shí)處分，但對(duì)事實(shí)行為是否是所有權(quán)的處分權(quán)能行為，不能單純地從事實(shí)行為的本身來認(rèn)識(shí)，必須結(jié)合該行為對(duì)所有權(quán)權(quán)利狀態(tài)，也即所有權(quán)命運(yùn)的影響來認(rèn)識(shí)。“處分，指對(duì)物的命運(yùn)加以處置。所謂‘物的命運(yùn)’，指的是物上的權(quán)利狀態(tài)，而非自然狀態(tài)。如土地的出讓、轉(zhuǎn)讓、出租、抵押，均屬物上權(quán)利狀態(tài)的變動(dòng)。拆除建筑物，是通過改變物之自然狀態(tài)而改變其權(quán)利狀態(tài)（即財(cái)產(chǎn)權(quán)因標(biāo)的物的消滅而消滅）。單純對(duì)自然狀態(tài)的改變不構(gòu)成處分。如，在土地上興修水利、建筑房屋，若未發(fā)生土地權(quán)利的變動(dòng)，則不為處分行為。”
所有權(quán)的處分權(quán)能包括事實(shí)處分和法律處分，二者都是所有人對(duì)所有權(quán)的處置。但事實(shí)處分與法律處分是不同的。二者的主要區(qū)別在于：（1）事實(shí)處分指為對(duì)物體變更或滅失的事實(shí)行為處分，而法律處分為對(duì)所有物讓與或在所有物上設(shè)定他物權(quán)或出租等法律行為的處分。（2）事實(shí)處分的結(jié)果導(dǎo)致所有權(quán)的消滅，包括相對(duì)消滅和絕對(duì)消滅。前者例如變更物、改變物的性質(zhì)后，原物所有權(quán)消滅而新物所有權(quán)產(chǎn)生；后者如消滅物即絕對(duì)消滅物的所有權(quán)。法律處分的結(jié)果既可以是所有權(quán)的相對(duì)消滅，也可以是對(duì)所有權(quán)權(quán)能和作用的定限，而不消滅所有權(quán)。（3）事實(shí)處分的目的往往在于對(duì)所有權(quán)的使用價(jià)值需求的滿足為目的，而法律處分往往以對(duì)物的價(jià)值需求的滿足為目的。
所有權(quán)的處分權(quán)能是所有權(quán)最重要的權(quán)能，可以決定所有權(quán)的命運(yùn)，而且它也往往決定著其它各項(xiàng)權(quán)能的實(shí)現(xiàn)。對(duì)于處分權(quán)能決定所有權(quán)的命運(yùn)這句話，要有一個(gè)全面的理解，不能僅僅認(rèn)為因買賣、贈(zèng)與、拋棄等發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或者注銷的登記或者交付行為才是法律上的處分行為，為不動(dòng)產(chǎn)的移轉(zhuǎn)登記和動(dòng)產(chǎn)的轉(zhuǎn)移交付才是處分權(quán)能，而對(duì)于設(shè)定負(fù)擔(dān)定限所有權(quán)的他項(xiàng)權(quán)利設(shè)定行為就不是處分權(quán)能的內(nèi)容。設(shè)定行為也是處分權(quán)能的內(nèi)容，因?yàn)樵O(shè)定行為雖不決定所有權(quán)對(duì)所有權(quán)人的消滅，但其定限了所有權(quán)的作用，在負(fù)擔(dān)范圍和期限內(nèi)所有權(quán)人不能行使同一支配內(nèi)容的所有權(quán)。例如，所有權(quán)人行使處分權(quán)能在其所有物上設(shè)定用益物權(quán)或者出租、質(zhì)押的，所有權(quán)人對(duì)所有物的占有、使用的權(quán)能在客觀上便不能實(shí)現(xiàn)，可以說處分權(quán)能將其實(shí)現(xiàn)可能性處分了。再如，所有權(quán)人依據(jù)處分權(quán)能將物為出租和買賣時(shí)其收益權(quán)能則可以實(shí)現(xiàn)，如果為出借和贈(zèng)與之處分時(shí)，則其收益權(quán)能不能實(shí)現(xiàn)。正是由于處分權(quán)能的行使使得占有、使用、收益各項(xiàng)權(quán)能都表現(xiàn)為積極和消極兩方面的意義。也就是說，所有人依據(jù)其占有、使用、收益的權(quán)能對(duì)其物有占有、使用、收益的可能，也有不占有、不使用、不收益的可能，所有權(quán)人對(duì)物有占有、使用、收益、處分的權(quán)利，但并不一定要事實(shí)地占有、使用、收益，不能認(rèn)為一旦所有權(quán)人不占有、不使用、不收益的情況下其所有權(quán)就喪失了或者不完整。正是由于處分權(quán)能的對(duì)各個(gè)權(quán)能的有機(jī)連接使得所有權(quán)并不是這幾項(xiàng)權(quán)能的簡(jiǎn)單相加，而是一個(gè)有機(jī)的整體，使各個(gè)權(quán)能相互作用體現(xiàn)所有權(quán)是所有人對(duì)物的支配利益的整體性權(quán)利。正是在這個(gè)意義上講，處分權(quán)能是所有權(quán)的核心，處分權(quán)能包括事實(shí)上的處分和法律上的處分，法律上的處分指“變更、限制或消滅對(duì)于物之權(quán)利（如移轉(zhuǎn)、設(shè)定、拋棄等行為）”。
二、集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能的內(nèi)容
土地所有權(quán)的處分權(quán)能從理論上包括事實(shí)的處分和法律的處分，但是，作為土地所有權(quán)人理性地行使土地所有權(quán)的事實(shí)行為客觀上不可能對(duì)土地作出事實(shí)的處分以改變土地所有權(quán)的命運(yùn)，也即土地的權(quán)利狀態(tài)。例如在土地上修一個(gè)水庫(kù)，但水庫(kù)仍然必須存在于土地所有權(quán)上，所以在土地上修水庫(kù)的事實(shí)行為并不改變土地權(quán)利狀態(tài)，因此，不是事實(shí)的處分，將土地消滅致使土地所有權(quán)消滅，理性的土地所有權(quán)人是不會(huì)這么做的。因此，土地所有權(quán)的處分權(quán)能一般只是法律的處分。法律的處分既包括以法律行為處分土地所有權(quán)，也包括對(duì)權(quán)能行使作出處置。
集體土地所有權(quán)是建立在土地公有制基礎(chǔ)上的土地所有權(quán)制度，為了維護(hù)土地公有制，我國(guó)《憲法》第10條第3款明確禁止任何組織或者個(gè)人以買賣或者其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，因此，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能不包括對(duì)所有權(quán)本身的處分，集體土地所有者不得分割集體土地所有權(quán)為集體成員私人所有，也不得以買賣或者其他形式非法轉(zhuǎn)讓集體土地，消滅集體土地所有權(quán)。因此，集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能應(yīng)當(dāng)是對(duì)所有權(quán)的權(quán)能的處置，但是有的權(quán)能處置涉及集體土地所有權(quán)的存亡時(shí)，也不得處分。例如，我國(guó)《物權(quán)法》第184條明確規(guī)定土地所有權(quán)不得抵押。
依據(jù)我國(guó)法律對(duì)農(nóng)民集體土地管理的規(guī)定，農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能的內(nèi)容主要包括以下方面：
1.發(fā)包集體土地，為承包人設(shè)定承包經(jīng)營(yíng)權(quán)。我國(guó)《土地管理法》第14條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包及經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)。《農(nóng)村土地承包法》第12條規(guī)定了農(nóng)民集體的土地發(fā)包權(quán)。《物權(quán)法》第124條也規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)行家庭承包經(jīng)營(yíng)為基礎(chǔ)、統(tǒng)分結(jié)合的雙層經(jīng)營(yíng)體制；農(nóng)民集體所有和國(guó)家所有由農(nóng)民集體使用的耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實(shí)行土地承包經(jīng)營(yíng)制度。依據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定農(nóng)地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)屬于用益物權(quán)，集體將本集體所有的土地，依法發(fā)包給本集體的成員家庭承包或者發(fā)包給其他承包人承包經(jīng)營(yíng)的，就在本集體的土地上為承包人設(shè)定了土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，從而使本集體的土地所有權(quán)的占有、使用和收益的權(quán)能受到定限，使本集體土地所有權(quán)上承受了用益物權(quán)負(fù)擔(dān)，改變了本集體土地所有權(quán)的權(quán)利狀態(tài)，因而是處分權(quán)能的行使。
2.經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，為集體成員設(shè)定宅基地使用權(quán)。依據(jù)《憲法》第10條的規(guī)定，農(nóng)民的宅基地屬于集體所有。《物權(quán)法》第152條規(guī)定的宅基地使用權(quán)就是設(shè)立在農(nóng)民集體土地所有權(quán)上的用益物權(quán)。依據(jù)《土地管理法》和有關(guān)行政法規(guī)的規(guī)定，由符合條件的集體成員向所在集體提出申請(qǐng)，經(jīng)所在集體同意，上報(bào)鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府審核，由縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)，經(jīng)縣級(jí)人民政府批準(zhǔn)后，由所在集體按照村莊建設(shè)用地規(guī)劃分配宅基地，為宅基地使用人設(shè)定用益物權(quán)。宅基地使用權(quán)人依法對(duì)集體所有的土地享有占有和使用的權(quán)利，有權(quán)依法利用該土地建造住宅及其附屬設(shè)施。這樣集體土地的占有、使用和收益權(quán)能就受到定限，集體土地上就承受了他物權(quán)負(fù)擔(dān)。
3.以依法取得的集體建設(shè)用地使用權(quán)出資的權(quán)利。依據(jù)《土地管理法》第43條的規(guī)定，農(nóng)民集體為了興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)可以經(jīng)依法批準(zhǔn)使用集體土地。《土地管理法》第11條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)建設(shè)的，由縣級(jí)以上人民政府登記造冊(cè)，頒發(fā)證書，確認(rèn)建設(shè)用地使用權(quán)。《土地管理法》第60條規(guī)定，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用總體規(guī)劃確定的建設(shè)用地，興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)的，應(yīng)當(dāng)持有關(guān)批準(zhǔn)文件，向縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出申請(qǐng)，按照省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定的批準(zhǔn)權(quán)限，由縣級(jí)以上地方人民政府批準(zhǔn)；其中涉及占用農(nóng)地的，依據(jù)《土地管理法》第四十四條的規(guī)定辦理審批手續(xù)。這理所規(guī)定的興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)、入股、聯(lián)營(yíng)等方式都是集體以出資方式對(duì)其土地所有權(quán)中的建設(shè)用地使用權(quán)能的處分，也就是使建設(shè)用地使用權(quán)能受到定限。集體建設(shè)用地經(jīng)出資以后就形成企業(yè)的財(cái)產(chǎn)，由企業(yè)占有、使用、收益，企業(yè)法人享有建設(shè)用地使用權(quán)，集體土地所有者的有關(guān)權(quán)能受到限制，集體土地所有權(quán)承受了負(fù)擔(dān)。
4.對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租。《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。也就是說，在本條規(guī)定的特定情況下集體可以出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租企業(yè)建設(shè)用地使用權(quán)。
5.簽訂集體土地臨時(shí)使用合同。《土地管理法》第57條規(guī)定，建設(shè)項(xiàng)目和地質(zhì)勘查需要臨時(shí)使用農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)簽訂臨時(shí)使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時(shí)使用土地補(bǔ)償費(fèi)。
三、集體土地所有權(quán)處分權(quán)能的問題及其完善
農(nóng)民集體土地所有權(quán)的權(quán)能不全，主要是認(rèn)為沒有處分權(quán)能，但是我們分析認(rèn)為農(nóng)民集體土地所有權(quán)仍然具有處分權(quán)能，只不過在客觀上很少以事實(shí)行為處分土地，對(duì)土地的法律處分也只限于對(duì)具體權(quán)能的處置而不得處分土地所有權(quán)，也就是在所有權(quán)上設(shè)定負(fù)擔(dān)使具體權(quán)能的行使受到限制，從而使之處于暫時(shí)不能行使的狀態(tài)。例如，設(shè)定承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，設(shè)定宅基地使用權(quán)，出資土地使用權(quán)等情況下集體土地所有權(quán)的權(quán)能受到定限。因此，筆者認(rèn)為對(duì)于農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能有兩個(gè)問題需要討論：一是在權(quán)能處置的范圍內(nèi)，集體土地所有權(quán)人對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分問題；一是集體土地所有權(quán)主體是否在任何情況下都不能處分其所有權(quán)。
（一）農(nóng)民集體所有權(quán)主體對(duì)集體建設(shè)用地使用權(quán)的處分
依據(jù)我國(guó)《土地管理法》第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外。可見除鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)破產(chǎn)、兼并的特殊情況外，農(nóng)民集體對(duì)其土地使用權(quán)沒有出讓、轉(zhuǎn)讓、出租用于非農(nóng)建設(shè)的處分權(quán)能。按照《土地管理法》第43條規(guī)定，除興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和農(nóng)民建住宅使用農(nóng)民集體所有的土地以外，任何單位和個(gè)人進(jìn)行建設(shè)需要使用土地的必須使用國(guó)有土地，國(guó)有土地包括國(guó)家所有的土地和國(guó)家征收的原屬于農(nóng)民集體所有的土地。也就是說國(guó)有土地除存量外，其增量來自對(duì)集體土地的征收。但是憲法、土地管理法、物權(quán)法都已經(jīng)明確規(guī)定了國(guó)家征收農(nóng)民集體所有的土地限于公共利益目的，非公共利益目的不得征收集體土地。那么，公共利益目的以外的新增建設(shè)用地如何解決就成為問題。為此，從道理上講集體所有的土地就可以轉(zhuǎn)為建設(shè)用地直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)。集體建設(shè)用地的直接入市就是在符合規(guī)劃和建設(shè)用地指標(biāo)控制的條件下，經(jīng)過農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批和建設(shè)用地審批的嚴(yán)格審批，把本來由國(guó)家征收為國(guó)有土地再出讓給建設(shè)用地人的土地使用權(quán)直接由集體出讓，省去國(guó)家征收環(huán)節(jié)。從2001年以后，在許多地方就已經(jīng)開始了集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的試點(diǎn)。隨后有多個(gè)省頒布了關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的辦法。特別在新農(nóng)村建設(shè)中，集體建設(shè)用地使用權(quán)的流轉(zhuǎn)，增加了農(nóng)村集體和農(nóng)民的收入，盤活了集體土地資產(chǎn)，為發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟(jì)，推進(jìn)農(nóng)村工業(yè)化、農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化和城鎮(zhèn)化都發(fā)揮了重要的作用。目前，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)已經(jīng)普遍大量存在。例如，在長(zhǎng)江珠三角地區(qū)的“深圳寶安區(qū)2000年6月底以前已經(jīng)建成的工業(yè)用地中有85%是集體建設(shè)用地；東莞市石碣鎮(zhèn)10平方公里建成區(qū)中，集體建設(shè)用地占66%；蘇州已經(jīng)有一半的集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)，涉及土地面積超過10萬畝。”在一些大城市周邊的村幾乎沒有或者完全沒有了耕地，將土地全部作為建設(shè)用地流轉(zhuǎn)。因此，無論從解決法律規(guī)定之間的矛盾還是從實(shí)際出發(fā)都應(yīng)當(dāng)允許集體建設(shè)用地入市流轉(zhuǎn)。而且，由于在事實(shí)上各地已經(jīng)進(jìn)行了多年的試點(diǎn)，取得了豐富的經(jīng)驗(yàn)，許多省都制定了有關(guān)地方法規(guī)，因此，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)入市具有可行性。只有允許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市，才能盡可能地減少政府的土地征收行為，遏制征收權(quán)的濫用，使政府征收僅限于公共利益目的，公共利益目的以外的新增建設(shè)用地由集體建設(shè)用地使用權(quán)直接入市解決。2013年11月黨的十八屆三中全會(huì)作出的《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》已經(jīng)明確指出：“在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實(shí)行與國(guó)有土地同等入市、同權(quán)同價(jià)。”依據(jù)這一立法政策，《土地管理法》將作出重大修改，在明確規(guī)定在國(guó)家土地利用規(guī)劃和年度供地計(jì)劃以及農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批制度的嚴(yán)格管理下，允許集體建設(shè)用地使用權(quán)直接進(jìn)入建設(shè)用地市場(chǎng)，賦予農(nóng)民集體所有權(quán)主體出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租、出資集體建設(shè)用地使用權(quán)的權(quán)能，將極大地?cái)U(kuò)充農(nóng)民集體土地所有權(quán)處分權(quán)能的內(nèi)容，實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體土地所有權(quán)的利益。
（二）農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體對(duì)集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能
為了維護(hù)土地公有制，我國(guó)《憲法》第10條明確禁止任何組織或者個(gè)人以買賣或者其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地，因此，集體土地所有權(quán)不得以土地買賣或者其他轉(zhuǎn)讓行為處分。除非國(guó)家以公共利益為目的征收集體土地所有權(quán)，集體土地所有權(quán)不得因處分行為而變動(dòng)。因?yàn)椋辜w土地所有權(quán)的買賣或者轉(zhuǎn)讓處分是為了維護(hù)集體公有制，集體土地公有制的意義在于以集體所有的土地為集體成員提供社會(huì)保障，而集體土地的社會(huì)保障作用在于以土地的自然資源屬性作為集體成員從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的生產(chǎn)資料，以獲取基本的生存資料，所以集體土地保障是對(duì)集體成員的生存保障，這是其他任何財(cái)產(chǎn)都不可代替的，農(nóng)民以社區(qū)集體為單位不可分割地共同享有集體土地所有權(quán)就享有了基本的生存保障。如果允許農(nóng)民集體買賣或者以其他形式轉(zhuǎn)讓集體土地，集體成員就失去了土地的生存保障，不僅現(xiàn)在的集體成員失去集體土地保障，而且社區(qū)未來的需要以土地為生存保障的成員也就失去了生存保障。因此，法律禁止集體土地的買賣和轉(zhuǎn)讓。可見，農(nóng)民集體土地對(duì)集體成員的社會(huì)保障也就是生存保障的不可替代是以土地自然屬性作為農(nóng)業(yè)生資料為特點(diǎn)的，當(dāng)然宅基地是以其建筑基地特點(diǎn)保障農(nóng)民基本居住需要的。如果集體土地不再作為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)資料而轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)用地的時(shí)候，就不再能夠?yàn)檗r(nóng)民集體成員提供原有意義上的生存保障，而是以其財(cái)產(chǎn)價(jià)值為集體成員增加財(cái)產(chǎn)收入，提供保障的。這時(shí)候的保障利益就是一般的保障利益，不是不可替代的土地保障。例如，土地征用后的土地補(bǔ)償款中對(duì)集體成員的社會(huì)保障條件的補(bǔ)償，就是以貨幣財(cái)產(chǎn)提供的保障。因此，如果農(nóng)民集體土地轉(zhuǎn)化為了一般的建設(shè)用地（區(qū)別于宅基地和集體公益事業(yè)和公共設(shè)施用地）的情況下，再?gòu)?qiáng)調(diào)保持農(nóng)民集體對(duì)土地的所有權(quán)已經(jīng)沒有必要，而且不利于農(nóng)民集體土地財(cái)產(chǎn)價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)，同時(shí)還加大集體土地所有權(quán)的管理成本，也不利于土地所有權(quán)關(guān)系的簡(jiǎn)化和穩(wěn)定。因此，在這種情況下，法律就應(yīng)當(dāng)賦予農(nóng)民集體以買賣、或者其他形式轉(zhuǎn)讓集體土地的處分權(quán)能，在任何情況下都不允許集體處分集體土地所有權(quán)就顯然太過絕對(duì)了。不過，為了維護(hù)土地的公有制，集體轉(zhuǎn)讓集體土地所有權(quán)只能轉(zhuǎn)讓給國(guó)家或者其他集體，不得轉(zhuǎn)讓給私人。具體來講有以下情況。
1.農(nóng)民集體土地都已經(jīng)變?yōu)榻ㄔO(shè)用地，沒有農(nóng)業(yè)用地，集體成為沒有農(nóng)業(yè)的“農(nóng)民”集體。例如，城鎮(zhèn)化過程中隨著城市規(guī)模的擴(kuò)大，一些城市郊區(qū)的農(nóng)民集體變?yōu)榱顺侵写澹俦Ａ艮r(nóng)民集體土地所有權(quán)已經(jīng)沒有必要，就應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民集體向國(guó)家轉(zhuǎn)讓集體土地，這符合城市土地歸國(guó)家所有的憲法規(guī)定，有利于簡(jiǎn)化城市土地的所有權(quán)關(guān)系。農(nóng)民集體在對(duì)土地所有權(quán)的處分中充分實(shí)現(xiàn)集體土地價(jià)值，實(shí)現(xiàn)集體成員利益，由集體土地承擔(dān)的對(duì)集體成員的社會(huì)保障功能，以貨幣形式的城市社會(huì)保障替代。
2.符合土地利用總體規(guī)劃和土地年度用地計(jì)劃的條件下，經(jīng)過農(nóng)地轉(zhuǎn)用審批或者建設(shè)用地審批的集體建設(shè)用地，在符合公共利益需要的范圍內(nèi)，可以由國(guó)家征收為國(guó)有土地后出讓給用地者。如果不是出于公共利益需要，國(guó)家就不能征收農(nóng)民集體土地。為了滿足建設(shè)用地的需要就應(yīng)當(dāng)允許農(nóng)民集體作為土地所有權(quán)人出讓集體建設(shè)用地的使用權(quán)。這樣做雖然可以解決公共利益目的以外的建設(shè)用地需要，但卻不利于及時(shí)、充分地實(shí)現(xiàn)農(nóng)民集體土地所有權(quán)權(quán)益，也不利于簡(jiǎn)化土地權(quán)利關(guān)系，還會(huì)增加管理土地所有權(quán)的成本。因?yàn)榧w建設(shè)用地出讓給使用者，一個(gè)使用周期都要很長(zhǎng)的時(shí)間，例如50年或者70年，在這樣長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)集體保留對(duì)土地的所有權(quán)，而又沒有行使的具體權(quán)能內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)的具體利益，徒增管理成本沒有實(shí)益；當(dāng)50年或者70年使用期限屆滿后再恢復(fù)土地所有權(quán)權(quán)能，由于集體是群體性主體，幾十年的變化到那個(gè)時(shí)候集體還是否存在也未嘗可知，因此，長(zhǎng)時(shí)間的保留集體土地所有權(quán)意義不大。而且由于在集體建設(shè)用地的出讓關(guān)系中，集體出讓的是建設(shè)用地的使用權(quán)，而不是所有權(quán)，因而實(shí)現(xiàn)的土地價(jià)格就要低一些，不能及時(shí)實(shí)現(xiàn)集體建設(shè)土地的財(cái)產(chǎn)價(jià)值。集體保留建設(shè)用地的所有權(quán)，用地者享有對(duì)集體建設(shè)用地的使用權(quán)，在土地已經(jīng)非農(nóng)化的情況下，不利于簡(jiǎn)化土地的權(quán)利關(guān)系。因此，如果允許集體土地所有權(quán)主體將建設(shè)用地的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給國(guó)家，不僅集體可以按照土地所有權(quán)而不是使用權(quán)獲得更高的轉(zhuǎn)讓價(jià)款，及時(shí)實(shí)現(xiàn)集體土地所有權(quán)價(jià)值，而且簡(jiǎn)化土地權(quán)利關(guān)系，節(jié)約管理成本。為此，法律應(yīng)當(dāng)為集體土地所有權(quán)提供一個(gè)可供選擇的途徑，要么出讓集體建設(shè)用地使用權(quán)保留所有權(quán)，要么向國(guó)家轉(zhuǎn)讓集體建設(shè)用地的所有權(quán)獲得包括建設(shè)用地使用權(quán)價(jià)值在內(nèi)的建設(shè)用地所有權(quán)的價(jià)格。這樣做更符合所有權(quán)的原理。概言之，在允許集體經(jīng)營(yíng)性建設(shè)用地使用權(quán)入市的情況下，國(guó)家可以購(gòu)買入市的集體建設(shè)用地的集體土地的所有權(quán)，集體在此時(shí)就具有處分建設(shè)用地所有權(quán)的處分權(quán)能。
3.在集體依法出讓集體建筑物時(shí)，連同建筑物賴以建立的集體建設(shè)用地所有權(quán)一同出讓給國(guó)家或者其他農(nóng)民集體土地所有制單位。例如，集體依法取得集體建設(shè)用地使用權(quán)后，在集體建設(shè)用地上建造建筑物，取得建筑物的所有權(quán)，如果集體向其他農(nóng)民集體土地所有制單位轉(zhuǎn)讓建筑物所有權(quán)的可以連同建筑物基地的所有權(quán)一同轉(zhuǎn)讓，也可以轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)保留基地的所有權(quán)；集體向本集體成員轉(zhuǎn)讓建筑物的，連同轉(zhuǎn)讓基地使用權(quán)；集體如果向本集體以外單位和個(gè)人轉(zhuǎn)讓建筑物所有權(quán)的，連同轉(zhuǎn)讓基地的使用權(quán)；如果集體向全民所有制單位轉(zhuǎn)讓建筑物所有權(quán)的可以連同轉(zhuǎn)讓基地的使用權(quán)，也可以連同轉(zhuǎn)讓基地的所有權(quán)給國(guó)家。農(nóng)村居民房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體以外的單位和個(gè)人的，集體對(duì)該房屋的宅基地使用權(quán)連同轉(zhuǎn)讓，如果向其他農(nóng)民集體土地所有制單位或者全民所有制單位轉(zhuǎn)讓房屋所有權(quán)的，集體也可以連同轉(zhuǎn)讓宅基地的所有權(quán)。
4.隨著集體土地所有權(quán)主體的變化發(fā)生的土地所有權(quán)處分。例如，在改革開放以來，農(nóng)村各個(gè)農(nóng)民集體發(fā)展的不平衡出現(xiàn)了大量富村兼并窮村的事例，在兼并過程中實(shí)質(zhì)上是窮村農(nóng)民集體行使了土地所有權(quán)的處分權(quán)能，將本集體土地所有權(quán)并入富村集體，其集體成員也成為富村的集體成員，其所有權(quán)主體消滅，集體土地所有權(quán)消滅。
總之，農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體原則上不得以買賣或者其他轉(zhuǎn)讓方式處分土地所有權(quán)，但在特定的情況下，在集體土地已經(jīng)轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地的情況下，為了充分實(shí)現(xiàn)集體土地的所有權(quán)財(cái)產(chǎn)價(jià)值，簡(jiǎn)化土地權(quán)利結(jié)構(gòu)，在保持土地公有制的原則下，農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體可以向其他農(nóng)民集體土地所有權(quán)主體或者國(guó)家轉(zhuǎn)讓土地的所有權(quán)。
四、結(jié)語(yǔ)
通過以上分析，我們對(duì)長(zhǎng)期以來普遍認(rèn)為農(nóng)民集體土地所有權(quán)權(quán)能不全，沒有處分權(quán)能的問題應(yīng)當(dāng)由一個(gè)比較清楚的認(rèn)識(shí)：農(nóng)民集體土地所有權(quán)的處分權(quán)能不同于一般的所有權(quán)處分權(quán)能，其主要是法律上的處分，包括了權(quán)利負(fù)擔(dān)設(shè)定的處分和所有權(quán)處分，但都受到嚴(yán)格限制，只有在符合法律規(guī)定的特定情況才能行使。因此，我們不能一味地指責(zé)農(nóng)民集體土地所有權(quán)權(quán)能不全，沒有處分權(quán)能，進(jìn)而否定集體土地所有權(quán)，而應(yīng)當(dāng)在正確認(rèn)識(shí)其處分權(quán)能特點(diǎn)的基礎(chǔ)上完善集體土地所有權(quán)權(quán)能制度，促進(jìn)集體土地所有權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)。
作者簡(jiǎn)介：韓松，西北政法大學(xué)民商法學(xué)院教授、廣東外語(yǔ)外貿(mào)大學(xué)土地法制研究院云山講座教授，法學(xué)博士，博士生導(dǎo)師。
中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《土地法制科學(xué)》第1卷
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