——以中國的兩個制度為例
“感謝Joel Mokyr，Victor Nee，與Sonja Opper給我的點評。特別感謝杜穎、喬仕彤、Katherine Wilhelm、與張泰蘇。其中，張泰蘇的文章使我首次接觸到典權。本文的一切觀點由我個人負責。本文發表時，由喬仕彤、張泰蘇將其翻譯成中文。”
——作者
羅伯特·埃里克森，美國當代最杰出的財產和城市法學者，耶魯大學法學院沃爾特·梅耶財產和城市法講席教授（2015年榮休）。研究主要集中在產權、城市規劃和法律與社會規范三個領域，在上述領域皆有經典作品傳世，也是被引用最多的學者之一。他早年就讀于奧柏林學院、耶魯法學院和麻省理工學院的城市與區域規劃系。自1970年起，埃里克森教授先后執教于南加州大學、斯坦福大學和耶魯大學，在1988年轉至耶魯法學院任教后，常年講授已經成為耶魯法學院經典課程的“財產法”。埃里克森是美國法律經濟學協會的創始會員，并擔任協會主席（2000-2001年），曾獲得該協會授予的羅納德·科斯獎章，系繼波斯納、卡拉布雷西、史蒂文·薩維爾后第四位獲此殊榮的學者。埃里克森教授還擔任過美國法律協會財產法重述項目的顧問，并且是美國藝術與科學院院士。埃里克森教授還是英文拼字游戲Scrabble的愛好者，世界錦標賽最好成績進入過前二十名。《無需法律的秩序：相鄰者如何解決糾紛？》是埃里克森教授的代表作，出版于1991年，曾于1996年獲得美國法學界三年一度的考爾夫圖書大獎，自2003年中文版出版以來，在中國法學界也產生了廣泛而且深遠的影響。
特約編者按：埃里克森教授的這篇文章寫作于2011年，教授在文中警示我們，中國的經濟成就可能會因為國有土地使用權到期而消失。編者當時就不同意這一觀點，因為我們相信政府在決策時不會生搬硬套法律而不顧及其政治和社會效果。今天看來，埃里克森教授的警示并非多余， 復雜地權的確有其代價。當然，教授并不專門研究中國，他自己亦坦承文章的意義重在警示，而非預測。我們希望也相信決策者可以權衡利弊 ，合理合法地處理好國有土地使用權續期的問題。但這次媒體報道的溫州事件再次提醒我們：外延與內涵均有待明確的國家土地所有制在實踐中不利于規范政府行為和保護業權人。此次事件并非孤立，2004年深圳 的土地國有化亦可歸咎于國家土地所有制的模糊性。明晰產權是一項功在當代、利在千秋的事業，面臨許多的政治和技術考量，我們不認為其可以一蹴而就。從歷史的角度看，產權永遠在穩定與變化中間尋求平衡。但溫州的事情再次提醒我們，發軔于1980年代的國有土地使用權制度改革到今天是再向前邁進一步的時候了。
摘要:中國的傳統法律和習俗禁止土地權利的完全轉讓。1949年以前廣泛存在的典這一習俗給予出賣人及其后裔以原始價格贖回出賣土地的權利。典的存在不利于土壤的保存和土地的改良；尤其是在1600年以后，這成為中國落后于英國的重要原因。
在1951到1978年間大規模的土地集體化實驗之后，中國政府于1981年批準授予私人土地使用權。但政府并沒有批準土地的完全買賣，相反，它只允許固定期限的土地使用權，比如50年的城市工業用地使用權。這項政策除非被改革，將會如典一樣削弱中國維持非凡的經濟發展速度的能力。
關鍵詞：地權 經濟發展 典 回贖 未來利益
數千年以來，中國的法律和習俗通常給予土地所有者在轉讓土地時保留未來回贖的權利。1949年以前相關規則體現在典這一習俗中。典產生于中國古代并早在明代就為官方的法典所正式認可。在典賣中土地的出賣人有在未來以原始出售價格買回所賣土地的權利。這一回贖權可以繼承。目前中國的政策也禁止絕賣土地。從20世紀80年代中國開始廢除許多毛澤東時代的集體主義政策以來，政府已經給予個人和私人機構土地使用權。但中國法律不允許政府或村集體永久性地轉讓土地使用權。事實上，私人的土地權利有固定期限，例如，城市商業用地的期限是40年。
在上述兩種制度之下，個人對土地的占有都要受限于未來利益（future interest）。在典賣中，未來利益是出賣者的回贖權。在（土地使用權的）固定期限合同中，未來利益是到期后土地所有者拿回土地的權利。在這兩種土地制度下，當前的土地占有者都意識到未來利益的權利人可以在某個時間點讓他們離開土地。這種將地權復雜化的法律政策會導致對土地的不合理利用和減少對土地改良的投資。
中國經濟已經受累于，并可能繼續受累于這類土地制度的實踐。根據一些歷史學家的研究，在公元1600年人口稠密的長江三角洲地區，居民的富裕程度足以和英格蘭相提并論。然而，所有的研究一致認為到了1900年，中國人民普遍要比西歐的絕大多數居民要貧窮。本文在主要借鑒黃宗智和張泰蘇兩位歷史學者的開創性研究的基礎上，提出典這一傳統可能是中國在清朝和民國時期經濟表現相對糟糕的重要原因。本文也對當代中國的土地問題進行了評論。中國政府知道土地使用權的固定期限的諸多問題并正在討論土地使用權合同到期自動續期的這一議題。筆者預測如果不改革目前土地使用權的期限限制，中國經濟發展的前景將會受到嚴重影響。
一、簡明地權的優勢
為了闡明典和當代中國土地制度所帶來的問題，筆者先對土地制度的一些基本知識做簡單的介紹。一個國家為了繁榮，必須激勵其人民合理利用土地，例如，種植最合適的莊稼、保持水土和修建相應的農田設施。在一個自由國家，擁有土地的個人、家庭和公司可以決定如何利用他們自己的土地，政府不是進行微觀管理，而是主要負責制定和執行游戲規則，特別是財產法、合同法和結社法；而在一些國家，上述決定要由政府的官僚系統控制。
私人地權作為中華文明的顯著特征，已經有數千年歷史。此外，私人所有者通常有權出售或者以其他方式轉讓土地，盡管這種轉讓如在典賣時那樣受到一定限制。例如商鞅變法促進了土地流轉，而已經發現的買賣私人土地的文件最遠可以追溯到漢代。
在古代中國和很多其他前商業文明里，人們選擇私人地權，因為他們發現它是簡明而有效的激勵農戶對其控制之土地做最佳利用的方法。比如，當一個私人農場主有權保有他所種植的莊稼時，他就自動獲得了他選擇最佳品種、適時種植、鋤草、施肥、合理修耕等行為的報酬。國家和村集體很少像私人農場主那樣高產，主要是因為集體耕種弱化了工作與報酬之間的聯系。中國在歷經艱難之后重新學習了這一基本課程。在1981年，中央政府對家庭聯產承包責任制的認可使得村民能夠拋棄讓他們受困于貧窮的集體主義農業。
如上所述，典賣和固定期限的土地使用權是從時間維度分割土地所有權（temporal division of land ownership）的例子。一方是現實的占有者，擁有當下利益；另一方或幾方擁有未來利益。法律允許所有權在時間維度上的分割，因為在很多情況下這種安排對各方都有利。比如，相較于完全擁有一個農場，一個農民實際上可能更愿意用收成之一部分向地主交租。在時間上分割所有權，使得農民能將某些收成不好的風險轉嫁給地主，并有可能促進有效率的專業分工，例如佃農提供勞力，地主負責灌溉。
與此相反，典和固定期限的土地使用權制度都以一種浪費的方式在分割土地所有權。各部分的權利加起來要少于一個完整的土地所有權的價值。很多法律體系都有設計規則預防這種無效率的所有權的碎片化。例如，在盎格魯-撒克遜的私人財產法律中就包含了這類試圖消除在時間上分割財產所有權可能帶來的損害的規則，比如反對浪費(waste)和反對（未來利益）永久化(Rule Against Perpetuities)。
一般而言，當只存在兩方有時間限制的利益時，按照時間分割的所有權最不容易造成問題，因為兩方的利益容易估價并且為相互信任的私人所有。舉例而言，假設一位長江三角洲的稻農與他信任的地主之間還剩一年的租約，在生產季節一場暴雨損壞了部分田埂，對莊稼造成威脅。這位農民可以花一周時間對田埂進行簡單修繕，也可以用兩周時間進行高質量的修繕。簡單的修繕將使田埂可以維持一年的功用；而兩周的修繕則可使田埂永固。假定高質量的修繕是更有效率的選擇，也就是說如果稻農和地主擁有土地的全部權利他們都會選擇這種方式。然而因為佃農只剩下一年的租約，他可能會選擇對田埂進行簡單的修繕。但如果佃農和地主彼此熟知并信任對方，這種無效率的結果很可能不會發生。例如，在進行商議之后，地主可能會同意補償佃農因對田埂進行高質量修補所產生的額外花費。或者佃農會徑自選擇花費兩周時間在田埂的修繕上，因為他希望在告知值得信任的地主的這一努力之后，地主會以更優惠的條件和他續訂租約。
然而在其他情形下，一個合作的結果可能不會發生。佃農可能不信任地主，甚至很少遇見他。可能存在不只一方未來利益，比如在接下來幾年里在同一稻田上地主已經分別給予其他幾位農民一年期租約。在最糟糕的情形下，未來利益的所有人還沒有出生，比如只是被抽象定義的當前利益所有人的男性后代。或者，地主是一個不值得信任的官僚機構。在所有這些情形下，佃農因為無法與未來利益的持有人討價還價，可能選擇低效率的一周修繕。典就帶來了這種風險，而固定期限的土地使用權制度同樣也會。
二、中國的典權傳統
彭慕蘭在其兼具影響力與爭議性的著作《大分流》中認為：清代中國在經濟上逐漸落后于英國的同時，"其絕大部分土地基本上是自由流通的。"他指出，十七、八世紀時 ，西歐的大片土地都被限定繼承（entail）等產權形式所束縛，不能自由流通。但是，這一結論并不適用于英國。1600年之后，隨著限定繼承制度的不斷沒落與圈地運動的興起，大部分土地產權都變得更加清晰，且易于流通。而在1600年后的中國，無論是在黃宗智還是張泰蘇的著作中，都找不到類似的產權清晰化傾向。本文贊同張泰蘇的論述，強調典權制度對清代與民國經濟的潛在負面影響。（清代的其他土地制度也同樣可能曾產生深遠的經濟影響力：例如，江南的土地所有權往往被分割為"田面權"與"田底權"，由佃戶與地主分別擁有。）當然，考慮到英文史料的稀缺，以及中國產權制度在時間與地域上的多樣性，這里對典權的論述只能是試探性的。
（一）典權的歷史
彭慕蘭認為典權直到明代中期才產生。實際上，該制度的歷史更為悠久。漢字"典"出現于商朝。宋代的法律文獻中已有大量關于典權的討論，而《大明律》更是將其納入正式立法的范疇。典權或許成熟于明代，但并不起源于明代。
根據張泰蘇的論述，清代與民國大部分的土地交易均為典賣。典賣有數種不同形式。筆者將首先討論其中一種可稱作"絕對典權"的形式，并分析它對經濟效率的嚴重損害。之后，筆者會簡略介紹其他幾種常見的形式。
（二）絕對典權
如前所述，習慣法允許出典人在典賣成交后將其贖回。在"絕對典權"形式下，回贖權沒有最終期限。出典人死后，回贖權會傳遞至其繼承人手中。此外，無論是在習俗法還是民國最高法院的判決中，回贖的價格均定為原始交易價：沒有利息，也不受各土地價格上升或通貨膨脹的影響。因此，在"絕對典權"下，出典人可不負任何風險地享受土地價格上漲所帶來的經濟利益。
從經濟發展的角度看，一個至為關鍵的問題是出典人在回贖時是否需出資償還承典人對土地所作的各種升值投資（如堤壩、灌溉渠、房屋等）。黃宗智與彭慕蘭對此沒有給出明確答案。基于如下原因，筆者贊同張泰蘇的觀點，認為答案一般是否定的：首先，黃宗智的書中曾分析過一件1868年的案件，其中的出典人明確認為自己不應被迫償還這類升值投資。另外，在黃宗智與張泰蘇所討論的案件中，鮮少有人因這種問題而提起訴訟。這似乎是在暗示我們，這個問題在時人心中有一個簡單的答案。最重要的是，典權交易的一般性架構本身就在提示我們，出典人并沒有償還升值投資的義務。典權合同往往會規定出典人在若干年之內不得回贖，在當代中國，一般的土地承包合同也同樣會保障承包人在一定年限內的使用權。而典地的價格也只是絕賣時的六到八成。在通貨膨脹并不嚴重的時期，假如出典人還需要償還承典人的升值投資，典地的價格就不應打如此低的折扣。
問題是，出典人是否可以在原始合同中主動放棄一定年限之后的回贖權，以換取更高的典賣價格？如上所述，典權合同可以禁止出典人在一定年限前回贖（即可以制定"回贖下限"），但在"絕對典權"下，即使出典人愿意，也不能在立合同之初就放棄一定年限后的回贖權（即不可以制定"回贖上限"）。根據張泰蘇的論述，多數地方習俗都會強迫雙方在制定合同時為出典人保留無限期的回贖權。這些習俗的強制力極強，以至于清政府的法規都不能動搖其權威。清政府曾試圖為典權回贖制定法律上限（比如11年或30年），但地方官員極少將這些規定貫徹于實際判案中。
黃宗智的書中曾討論過一件來自蘇州的案件，似可作為"絕對典權"的范例。1663年，桑姓出典人典地與沈姓承典人，典價四兩，后于1680年、1701年、1716年三次加價，每次二兩，似為推遲出典人的回贖下限而付。根據習俗，桑可在任意年份以十兩回贖土地。1730年，清政府立法，禁止加價超過一次。該法令似乎有些效果：根據案件檔案所述，沈家于1733年最后為桑家"找貼"一次，計二兩四分，此后拒絕繼續加價。
（三）“絕對典權”的經濟代價
假如"絕對典權"確實在清代與民國廣為流傳，那么其經濟后果應是非常嚴重的。在此特別強調四種潛在的經濟弊端。
首先，這種允許出典者無限期以原價回贖的交易規則，會打擊承典者保養與改善承典土地的熱情。事實上，清代與民國的承典者們對此是有認識的：如上所述，他們經常會要求出典者在一定年限內不得回贖，以保證能從相對長久性的土地投資中獲得一定程度的收益。即使這樣，典地的價格依然只是絕賣的70%。由此可見，承典者們往往擔心不能在不得回贖年限內完全收回土地投資的收益，因而要求降低典地的價格。一旦做出任何長期性投資，承典者不可避免地需要面對出典者威脅回贖，甚至確實回贖的風險。與此相應，假如出典者可以無償地獲取這些投資的收益，其回贖的動力無疑會大大提高。由于多數習俗并不允許在典地合同中添加回贖權的上限日期，交易雙方甚至不能通過協商來解決這個問題。
其次，"絕對典權"在交易中注入了許多不確定性與復雜性，因而大大增加了交易成本。這直接導致大量本已稀缺的人力資源浪費在事前的討價還價以及事后的糾紛解決之上。典權糾紛在清代與民國非常頻繁，引發大量民事糾紛。甚至連刑事殺人案件中也有相當一部分緣起于典權糾紛。
再次，這些交易成本實際上相當于一種交易稅，會降低土地交易的總量。研究典權的歷史學者一般認為出典的動機主要是貧困或資金緊缺。這無疑具有很大準確性。但同時，假如有生產力較高的購買者出高價收購土地，即使不處于經濟困境的小農也可能會愿意出典。比如，出典人可能年事已高、身負殘疾、或是不諳農事，而其親屬的生產力又低于承典人。這種情況下，"絕對典權"所產生的交易成本實際上阻礙了土地的合理流轉。
最后，"絕對典權"會妨礙農村實業者通過購買相鄰的農田形成經營農場，因此妨礙了規模農業的出現。在清代江南，每戶一般只管理6到12畝農田。在很多情況下，田壟、水渠與堤壩的設計與投資需要數戶聯手才能產生效益。如張泰蘇所述，即使在中國，擁有大片土地的經營農場（這在當時的英國是常態）也可能比小農經濟效率更高。但是，在"絕對典權"的干擾下，潛在的經營農場主們很可能會放棄聚斂土地——無限期的回贖權對這種大規模土地收購的威脅性實在太大。
（四）“非絕對典權”的不同形態
典權的形式并不僅限于"絕對典權"。不論是明、清還是民國政府，都曾在不同時期通過官方法規限制"絕對典權"，以此刺激經濟發展、增加稅收、并減少由典權糾紛所引發的暴力沖突。首先，各朝各代的法律都承認并保護"絕賣"，即不附帶回贖權的買賣。此外，有些法令還試圖為典權回贖制定絕對上限。比如，1929年的"民國民法典"規定，回贖權的有效期最多可至原始合同后的30年。另有一些法令禁止承典人給出典人找貼超過一次。問題是，如上所述，地方官員并沒有嚴格執行這些與地方習俗相悖的法令。
但是，由于地方習俗本身具有多樣性，典權有時也并不是絕對的。在某些時間與地域，"絕對典權"更多地被適用于——甚至是只被適用于——祖傳的墳地，而不適用于宗族含義相對薄弱的土地，比如城市人口在農村購買的佃租地。少數地方習俗甚至會給回贖權附加時間上限。黃宗智雖然認為回贖權理論上是無限的，但在他所列舉的案例中，從制定合同到試圖回贖的最長時間跨度也不過77年。而在那件案例中，出典人的曾孫最終并沒有將土地完全收回，而只是取走了田中已成熟的秋糧。這個結果似乎在暗示我們，他對自己的回贖權并無充足把握。
存在于中國某些省份的"永佃權"也有可能在某些場合降低了"絕對典權"的經濟消耗。永佃權初現于宋代，而后迅速普及，直至清代與民國依然頗為盛行。由于永佃權往往會干擾稅收，其存在并不受中央政府歡迎[57]。實際上，由于永佃權使得中國的產權分配更加復雜化，其存在確實有可能妨礙了經濟增長。但這并不是顯而易見的。在擁有永佃權時，佃戶可不受時間約束地考慮增值投資或是土地保養措施——這是一種理想的經濟狀態。在一個需要負擔"絕對典權"的經濟體中，永佃權也許是退而求其次的良好制度，可以鼓勵人們對土地進行長期投資。典權與永佃權之間的關聯，無論好壞，都是未來學術研究的豐沃土壤。
（五）典權習俗如何興起與延續的歷史
張泰蘇認為，典權的存在妨礙了清代與民國的經濟增長。其論證相當有說服力。筆者在之前的著作中曾提出假設，認為由緊密團結的社會群體（closely knit group）所制定的習俗法往往會提高群體成員的經濟收益。張泰蘇認為典權的廣泛存在對此是一個挑戰。對此筆者表示同意。雖然中國本身稱不上是一個緊密團結的社會群體，但是在某一村或鎮的居民間卻往往存在長期、緊密的社會聯系。筆者確實難以理解，在這種社會狀況下，人們為何沒有更普遍地拋棄這種抑制經濟發展的習俗。
借用黃宗智的巧妙表達，典權代表了一種"'土地應該被永恒擁有'的'先市場性'（precommercial）的理念"。中國當然不是這種理念的唯一故鄉。很多古代社會都將同一家族之人綁定在一塊世代相傳的土地上；允許（甚至是強迫）他們保留對這塊土地的無限回贖權。比如，以色列人的《神圣法典》非常簡單地規定："只要是你所擁有的土地，你就必須贖回它"。在一個"先市場性"的經濟體中，絕對的回贖權并不會造成它在市場經濟中所引發的那種惡果。由于基本沒有市場交易，沒有勞動力的專業化，也沒有先進的土地開發技術，將土地與家族緊密捆綁的經濟代價會相應減少；而由于"先市場性"一般不能提供完善的社會治安與福利，這種捆綁所帶來的經濟收益反而會提高。回贖權的存在可以幫助地方社群趕跑那些在緊急情況下不值得信任的陌生人。維持家族的所有權也提供了一種簡單的經濟保險。即使家族中出了敗家子，他也不能像浪費（用土地換取的）金錢那樣浪費土壤本身。因此，回贖權可以看作族中長輩遺福后人的保險措施。
這樣看來，"絕對典權"在中國的產生并不奇怪，奇怪的是它的持久力。即使在中國經濟早已市場化的清代與民國，"絕對典權"依然盛行。相比之下，英國早在十七世紀初便已不斷地改革產權體制，排除那些使土地市場僵化的陳年舊制：解除限定繼承、鼓勵土地流通、推行圈地運動，等等。處于明清盛世中的中國為何沒有走類似的道路？從十八世紀到十九世紀，"絕對典權"的影響力確實在逐步減弱，但是直到1949年，它依然廣泛存在于中國農村。民國時期的政府甚至不得不公開贊揚這一體制的某些"優點"。
有一些重要的社會、政治與文化特征似乎可以幫助我們理解這一歷史現象。相比于英國，中國的國土遠為廣袤，人口也遠為眾多。這些都有可能使全國性的習俗傳統更加根深蒂固。中國的文化傳統也遠比英國的久遠。英國許多"先市場性"的土地習俗，比如限定繼承，都只能上溯到1066年，比"典"的最初出現晚了將近兩千年。中國源遠流長的"中央集權"傳統，比如其古老的科舉制度，也有可能使得其社會規則更加僵化。相反，英國的逐步民主化卻有可能提高了其法律改革能力。最后，由于儒家強調孝順與敬老，人們也許會更加認可絕對的土地回贖權——尤其當土地交易涉及祖傳墳地。
三、中國政府當前限制私人土地使用權期限的政策
在當代中國，城市土地由國家政府所有，而農村土地大多由某種形式的村集體所有，但自從1978年以來，上述土地所有者逐步給予私人固定期限的占有權。不過，如前所述，固定期限合同的出讓方保留了一項收回權：在期限屆滿后重新占有土地的權利。這一被保留的未來利益類似于典賣中出賣人的回贖權，并帶來相似的當前占有人在經營土地時目光短淺的風險。
（一）城市土地使用權合同
對于城市土地，國家通過合同給予私人使用一塊土地特定期限的權利。當是商業用途時，中國法律規定的最高年限是40年；工業用地，50年；住宅用地，70年。為了獲得土地使用權，合同的持有人可能需要事先付給國家一大筆費用。
隨著時間的流逝，合同的持有人，特別是其中考慮土地增值者，可能會越來越關注如下議題：
1.合同持有人能否強迫國家延長合同期限；
2.如果能，合同持有人最早和最晚可以提出申請的日期；
3.在批準延期時，國家是否以及會收取何種費用；
4.在國家不同意延長合同期限的情況下，它是否需要補償合同持有人對原土地的改良。
當前的中國法律和實踐沒有就上述問題給出確定答案。2007年的物權法試圖通過住宅用地合同自動續期的規定來厘清地權。這一規定因為兩個原因無法平息合同持有人的擔憂。第一，2007年的物權法沒有涉及議題（3），即國家在允許自動續期時的收費問題。如果對續期收費沒有規定一個可以忍受的最高額度，合同持有人要求續期的權利無法保障。第二，即使法律條文確實旨在提供保護，合同持有人可能會對中國的法院能否冒著政府官員的反對執行法律的規定表示懷疑。
中國的這一給予私人土地使用權的實踐會危及其經濟增長的速度。考慮一下一個盈利的私人工廠主的看法：他在2000年簽訂了一份50年期限的土地使用權合同，但在2047年他仍然不知道國家是否會續簽合同。該工廠主可能會從事一些短期行為，比如削減基本維修的經費。而且，數年以前他就可能已經停止對生產設施做長期改進的投資，部分歸咎于合同續期的不確定性會導致投資家和抵押借款人不愿意為這些改進融資。在最可怕的情況下，如果現行政策繼續下去，中國的每一個私人工商和住宅企業都會隨著土地使用權合同的到期而消亡。
這一圖景過于恐怖。現在只有兩位利益所有人，即持有合同的個人或實體和擁有收回權的國家機構。雙方通常可以無障礙地交流，并且如果他們信任彼此，他們能夠輕易地在合同帶來麻煩之前達成一個合作的解決方案[77]。例如，他們可以在合同中期達成協議延長合同期限。然而在現實中雙方可能不信任彼此。比如，土地使用權的所有人可能會認為政府部門無能且腐敗。如果事實真是這樣，固定期限的土地使用權制度將會逐漸在中國的城市里造成麻煩。
（二）農村土地使用權合同
農民的土地承包權要明顯弱于城市居民的權利。如果是農用地，農戶與村集體之間的合同的通常期限是30年，這是一個相對較短的期間。很多這樣的合同在20世紀90年代晚期簽訂。除非村干部盡快延長這些合同的期限，否則農戶會開始以一種短視的方式來經營他們的農田。
但合同期限的短暫不是一個農戶面臨的首要產權風險。與城市土地使用權出讓合同不同，在實踐中農地承包合同通常不給予農民使用某幾塊特定土地的權利，而僅僅給予他們使用某些農地的權利。根據人口數量，村干部定期重新分配土地給農戶。在過去30年，在中國的大多數村莊，村干部采用了在農戶之間重新調整土地的實踐。一次小的調整只影響到少數田地，很可能是考慮到特定農戶居民人口的變動。一次大的調整則會重新確定很多甚至是絕大多數農戶與農地之間的對應關系。農村發展所(Rural Development Institute)2005年的一項調查表明，一名典型的村民大約每10年會經歷一次大的土地重新調整。大的土地調整顯然會促使浪費的土地實踐。為什么要修整稻田呢，如果明天你的村集體可能會拿走它？
認識到這一風險，中國政府在2002年和2007年通過了措辭強烈的法律規定，旨在保護農戶在30年合同期內不因土地調整而失去土地。然而歷史表明，很多村干部并沒有遵守來自北京的指令。例如，農村發展所2005年調查報告的作者斷定差不多四分之一接受調查的村莊發生過土地的非法調整。因為中國缺少健全的司法機構來制約政治上的強權，農戶很少有法律上救濟的途徑。
（三）未竟之業
鄧小平視野中的社會主義中國，清楚地認識到需要激勵分散的使用者對土地進行改良。中共中央委員會1984年的一號文件曾有如下規定："延長土地承包期，鼓勵農民增加投資，培養地力，實行集約經營。土地承包期一般應在十五年以上。生產周期長的和開發性的項目，如果樹、林木、荒山、荒地等，承包期應當更長一些。" 中國政府在那時和現在都完全清楚更穩定的產權將進一步釋放中國人民非凡的創造力和干勁。當固定合同的期限隨著時鐘的滴答聲不斷逼近時，可以預計合同持有人、金融家和政府的經濟官員會更進一步推動某種形式的變革。
最大膽的改革是中國廢棄固定期限的使用權合同這一路徑，批準將農村和城市的土地永久性地授予私人。這將會通過減少強制在時間上分割所有權所造成的短視風險來促進更好的土地管理。在世界上幾乎所有最繁榮的國家，永久性的私人地權都是一種常態。而中國政府對完全的私人所有權的抗拒可能是體現了兩位缺乏農村經驗的年輕人——馬克思和恩格斯在1848年所首倡的夢想的余韻。
另外，一些政府官員，特別是在農村地區，會因為更實際的原因反對永久性的私人地權。完全的土地私有化將會瓦解中國當前給予農戶最低社會保障的系統。目前，每一農戶都隸屬于一個村莊；而這個村莊有義務周期性地給其農戶分配某份村莊里的土地。因為這些地權不可轉讓，一個農戶不能出賣其土地并揮霍所得。一個結果是農戶的成員在其衰老后將確定享有一份有價值的資產。
提供社會保障的確是政府的一項基本功能。但中國目前的系統非常浪費。它鼓勵村民在狹小的土地上追求傳統的農耕生活，而不是到城市里尋找更好的生活。目前中國農村地區的人均收入不到城市地區人均收入的1/3。這一差距是社會不穩定的一個原因。賦予貧苦農民更穩固和可流轉的地權將會解放國家的勞動力，并通過促進土地改良和提高農業產出來增進內地的繁榮。因為當前的系統的確發揮著社會保障的作用，盡管是一種非常低效率的保障，某種形式的對老年人和殘疾人的以稅收為基礎的救助必須與上述土地改革措施相配套。
目前，授予永久性的農村和城市土地所有權在政治上可能無法實行。如果確實如此，中國政府需要考慮較為謹慎的立法步驟來鞏固私人地權。例如它可以要求合同出讓方要么在土地使用權合同期限過去一半時續訂合同，要么同意在合同期滿后補償合同持有者土地改良部分的市場價值。同樣重要的是，政府應該考慮設定土地使用權合同續期收費的最高數額。在很多情況下國家索取一些金錢來補償其放棄的寶貴的收回權是正當的。但是在立法上缺少對這一收費的限額的情況下，條文上規定的續期權可能會毫無意義。
典的歷史和當前的固定合同期限的政策說明了當土地的占有在未來利益的陰影之下時可能帶來的損害。這兩個制度的例子同樣也證明法律在牢固確立的習俗面前會多么徒勞無益。在清代，盡管法令和規章明確限制回贖權，地方官員仍然對相反的習俗予以尊重。而在當代，很多村干部繼續罔顧法律禁令調整土地。在厘清土地權利的道路上，中國將會受益于擁有權力和意愿擺脫地方政府干擾來執行國家法令的法官。只要中國繼續授予復雜的、有期限限制的地權，缺少獨立的司法系統將會特別令人擔憂。當法律使得私有地權永久化后，非正式的社會規范會很快鞏固這些權利。簡明的永久私有地權的諸多優點之一，是它比較不依賴于有效的法庭的存在。
本文原系第八屆Brigham-Kanner Property Rights Conference（清華大學法學院，2011年10月14至15日）會議論文。
中國鄉村發現網轉自：《清華法學》2012年第1期
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