我國的不動產征收由國有土地上房屋征收與集體土地及其附屬物的征收構成。在《國有土地上房屋征收與補償條例》發布實施后，加快構建集體土地征收與補償制度成為共識。國務院相關部門自2011年起就開始了《集體土地征收與補償條例》的起草工作，但我國土地制度的復雜性使得立法陷入了停滯狀態。集體土地征收制度的構建，除了立法本身需要攻克的難題之外，還涉及諸多制度性障礙的清除與配套性制度的建設問題。
一、集體土地征收制度的構建需先修法再立法
集體土地征收立法停滯的主要原因之一，是現行土地制度對立法的掣肘?，F行土地制度所設定的集體土地征收及有關集體土地管制制度，構成了集體土地征收立法無法逾越的制度性障礙。不消除這些制度性障礙，集體土地征收立法不僅無法實現《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下稱“全面深化改革決定”)所提出的“縮小征地范圍”的改革目標，甚至會出現一立法就違法的狀況。因此，集體土地征收立法，首先需要通過修法清除現行土地法律制度中的制度性障礙。
(一)我國土地征收制度的沿革
現代意義上的征收制度源于西方國家，意指國家通過公權力強制取得私人財產權的活動。作為公權力對私有財產權的合法剝奪，征收受到嚴格的法律限制，包括必須得到法律的授權，必須基于公共利益的需要，必須符合比例原則，必須遵守法定程序，必須有公平的補償等等。在這些限制性條件中，公共利益需要是征收行為合法性和正當性的前提和基礎。這種國家強制征收行為因此被稱之為公益征收或公用征收，并被定義為“行政主體為了公共利益的目的，按照法定形式和事先公平補償原則，以強制方式取得私人不動產所有權和其他物權的程序”。[1]土地征收屬于公益征收的范圍，也是公益征收最主要的方面。
我國新中國成立后的四部憲法都有關于土地征收的規定。其中，1954年憲法、1982年憲法將“國家為了公共利益的需要”作為征收權的行使條件，但在具體的制度設計上，我國的土地征收制度從一開始就不是以公共利益需要為基礎構建的。
政務院1953年頒布的《國家建設征用土地辦法》是建國后第一部有關土地征收的立法。[2]從該“辦法”第2條和第20條所規定的征地目的與征地范圍看，除了基于公共利益的需要外，基于經營性項目建設需要，國家也可以實施土地征收。[3]1957年國務院對征用土地辦法進行修改，新修訂的征用土地辦法不但未根據1954年憲法的規定修正征地目的、縮小征地范圍，反而進一步擴大了征地的適用范圍，完全架空了憲法的規定。1982年5月14日國務院發布《國家建設征用土地條例》，原征用土地辦法被廢止。從該“條例”第2條規定看，同樣未將征地限制在公共利益需要的范圍內。[4]
1986年土地管理法發布，《國家建設征用土地條例》廢止，有關土地征收的制度被合并規定到土地管理法中。在土地征收的目的方面，雖然土地管理法第2條第2款重復了1982年憲法關于“國家為了公共利益的需要，可以依法對集體所有的土地實行征用”的規定，但在征收的適用范圍方面，該法第21條基本上照搬了《國家建設征用土地條例》第2條的規定。此后，土地管理法又歷經了1988年、1998年和2004年三次修正。雖歷經修正，但在土地征收的基本制度方面并無實質性突破。2004年3月憲法修正案通過后，土地管理法于同年8月修正，除了重復憲法修正案的規定，將第2條第4款修正為“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償”外，原有的土地征收制度及其相關制度均未根據“公共利益的需要”作相應修改?！肮怖娴男枰敝皇且粋€擺設，并未在具體的土地征收制度中得到落實，現行的土地征收事實上與公共利益需要無緣。
(二)現行集體土地征收不以公共利益為前提
憲法第10條第1款規定，“城市的土地屬于國家所有”。這是憲法對城市土地所有權的硬性規定，實質是為了實現國家對城市土地的壟斷。憲法對“城市”的涵義和范圍未作界定，土地管理法將土地劃分為城市市區的土地和農村及城市郊區的土地。土地管理法第8條第1款規定，“城市市區的土地屬于國家所有?！钡?條第2款規定，“農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有?！币劳恋毓芾矸ǖ囊幎?，憲法第10條第1款中“城市”的涵義應是指“城市市區”，“城市的土地屬于國家所有”應指“城市市區的土地屬于國家所有”。憲法的這一規定，不僅意味著憲法實施時原有城市市區的土地必須全部國有化，而且意味著因城市擴張而進入城市市區的集體土地也必須國有化。
如何實現入城集體土地的國有化呢？理論上的路徑有二：一是議價購買，二是強制征收。憲法第10條第4款規定，“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地?！彪m然憲法并未明確這里的“非法轉讓土地”所指是土地的所有權還是使用權，但若結合該條款后面“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定，會看出禁止轉讓的應是土地的所有權。由于憲法禁止土地所有權的轉讓，因此，集體土地所有權通過議價購買方式轉讓給國家的路徑被封死了。一方面城市土地必須國有化，另一方面議價轉讓集體土地所有權的路徑又被堵死了，那么剩下的集體土地國有化的路徑就只有國家強制征收。由于進入城市的集體土地在用途上既可能是公益性使用，也可能是經營性使用，這就將經營性項目建設用地一并納入了征收的范圍，實踐中也正是這樣操作的。
憲法第10條第1款只是為了實現和保障國家對城市市區土地的壟斷，如果沒有單行立法對國家壟斷建設用地范圍的肆意擴張，對于農村和城市郊區的集體土地來說，將征地限制在公共利益需要的范圍內仍是可能的。問題是，此后的單行立法不但未能落實憲法第10條第4款“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”的規定，為城市市區之外的集體土地使用權的轉讓提供法律依據，反而在憲法之外不斷擴大國家壟斷建設用地的范圍，又將征收作為國家取得集體土地的唯一手段，土地征收因此蔓延擴張到整個農村和城市郊區的集體土地上。
城市房地產管理法規定，整個城市規劃區內房地產開發建設需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓。1994年通過的城市房地產管理法第9條規定，“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”。盡管立法起草過程中對該條規定充滿了爭議，但最終仍獲通過。[5]城市房地產管理法是規范城市房地產經營的法律，城市房地產經營顯然不屬于公共利益的需要。由這樣一部法律規定城市規劃區內房地產開發建設需要使用集體土地的，必須先征收、再出讓，顯然不是為了保護公共利益。這一規定的真實意圖，就是為了保證國家對整個城市規劃區內房地產建設用地的壟斷供應，防止集體建設用地直接出讓用于房地產建設而給房地產建設用地市場造成沖擊。需要進一步明晰的是，在城鄉規劃法上，城市規劃區包括城市建成區和城市規劃控制區。城鄉規劃法上的“城市建成區”和“城市規劃控制區”與土地管理法上的“城市市區”和“農村及城市郊區”之間的對應關系，在立法上尚不明確。[6]如果將城鄉規劃法上的“城市建成區”理解為相當于土地管理法上的“城市市區”，將城鄉規劃法上的“城市規劃控制區”理解為“受城市規劃控制的農村及城市郊區”，那么，根據城市房地產管理法第9條的規定，不僅是城市建成區(城市市區)的房地產建設用集體土地，而且連受城市規劃控制的農村和城市郊區的房地產建設用集體土地，也全部被納入了國家壟斷供給和強制征收的范圍。
其后，土地管理法在城市房地產管理法的基礎上再進一步，規定所有建設需要使用土地的，都必須申請使用國有土地。1998年土地管理法再次修改，這次修改在城市房地產管理法第9條國家壟斷城市規劃區房地產建設用地的基礎上，將國家對建設用地的壟斷從房地產開發拓展到所有建設領域，從城市規劃區延伸到農村地區。[7]1998年修訂的土地管理法第43條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。這一規定意味著，若因建設需要使用集體土地的，無論該建設是公益性項目建設還是經營性項目建設，也不論該集體土地位于城市規劃區還是農村地區，都必須先征收，再出讓。為保證土地管理法第43條的落實，土地管理法第63條禁止農民集體所有土地的使用權出讓、轉讓或者出租用于非農業建設。至此，所有城鄉建設用地全部為國家壟斷，而征收又成為國家取得集體建設用地的唯一手段。
(三)集體土地征收立法的制度性障礙的清除
我國要建立以公共利益需要為基礎的土地征收制度，必須將經營性項目建設用地從土地征收中分離出來。為此，必須通過修改現行立法來清除集體土地征收立法的制度性障礙。
在單行立法方面，建議將城市房地產管理法第9條規定的“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓”，修改為：“城市規劃區內集體土地使用權可直接出讓用于房地產開發建設”。
建議將土地管理法第43條第1款規定的“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地”，修改為：“公益性項目建設單位和個人需要使用土地的，可以依法申請征收集體所有的土地”，將土地管理法第63條規定的“農民集體所有土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外”，修改為：“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地使用權的農民集體所有的土地，其土地使用權可以出讓、轉讓或者出租用于非農業建設”。
但是，城市房地產管理法第9條、土地管理法第43條第1款和第63條的修改只能將國家征收農村和城市郊區的集體土地控制在公共利益需要的范圍內，受制于憲法第10條第1款的規定，城市房地產管理法和土地管理法的修改仍無法解決國家對城市市區經營性建設用集體土地的征收問題。要將國家對城市市區集體土地的征收也控制在公共利益需要的范圍內，就必須修改憲法或者尋找到既不違背憲法、又能夠有效控制土地征收權行使的替代性制度。雖然修改憲法需要高度的社會共識和復雜的修憲程序，短時間內甚至看不到希望。但是，這并不妨礙我們進行相關探討。目前，學者們多將目光聚焦在憲法第10條第1款的規定上，主張刪除“城市的土地屬于國家所有”的規定，改變城市土地只能國有的現狀，允許城市范圍內集體土地的存在，同時允許集體建設用地直接入市，維持入市后土地的集體所有制，保障農民在集體土地上進行城市建設的權利。[8]但實際上，除憲法第10條第1款的規定外，憲法第10條第4款關于“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”的規定同樣不可忽略。如果只有憲法第10條第1款而無第4款的規定，那么，城市土地國有化可有兩條并行的路徑：一是基于公共利益需要的征收，二是非公共利益需要的議價購買，即國家通過議價購買實現集體土地的國有化。正是憲法第10條第4款的規定將國家議價取得集體土地所有權之路給封死了，因而形成了城市的土地國家所有、征收是集體土地國有化唯一路徑的制度現狀。所以，除了對憲法第10條第1款進行修改外，還可以選擇保留第10條第1款，在第10條第4款“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”的后面增加規定“集體土地所有權可以依法轉讓給國家”。這樣，憲法第10條第4款就與第3款“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償”的規定共同構成了城市土地國有化的雙軌制：基于公共利益需要的土地征收和非公共利益需要的議價購買。
二、集體土地征收立法需要解決的特殊性問題
在有關集體土地征收的理論研究中，學者們多將研究內容集中在土地征收中公共利益的界定、土地征收補償的范圍與標準以及土地征收的程序構建等方面。實際上，這些問題都是土地征收中的共性問題，而且也是相對容易解決的問題。而我國集體土地征收制度的構建，需要考慮我國集體土地制度的特殊性。
(一)集體土地征收中被征收人的資格與范圍
土地征收中的被征收人，系指因土地征收而喪失權利或致其權利受到影響的人，具體包括征收標的的所有權人及其他權利人兩類。前者系指土地所有權人，后者是指土地所有人以外，其他一切關于土地有權益之人，且因土地征收而蒙受損失者。[9]被征收人的資格與范圍是土地征收制度的基礎，沒有被征收人或者被征收人不明確，其他的制度設計皆為空中樓閣。
在域外，土地征收中被征收人的資格與范圍明確且具體。除土地所有權人外，對被征收土地享有他項權利的人，甚至包括因征收而使其權利受到影響的人都能夠成為被征收人。譬如在德國，“作為征收客體的財產的范圍十分廣泛，凡是屬于基本法第14條第1款第1句的保護范圍并且因此屬于該條第3款規定的私權利中具有財產價值的所有權利，以及特定條件下公權利中具有財產價值的權利都包括在內”。[10]這些權利人因此成為當然的被征收人。在我國臺灣地區，土地所有權以外之土地權利亦得為征收之標的，而且，其范圍不僅限于民法上所規定的土地他項權利，如地上權、抵押權或其他限制物權、承租權等，其他如礦業法上之礦業權、漁業法上之漁業權、水利法上之水權等權利，也都包括在內。此外，土地權利之外之權利，如土地之改良物(建筑物或工作物)，亦為征收之標的物。[11]相應地，這些權利人在土地征收中皆享有被征收人的主體資格。
在國內，集體土地征收中被征收人的資格與范圍至今都不明確，界定土地征收中被征收人的資格與范圍成為集體土地征收制度構建中需要著力解決的一個問題。
我國集體土地上的權利人，除土地所有權人外，大致還有以下幾類權利人：一是地上物所有權人，二是集體土地使用權人，三是鄉鎮、村企業的廠房等物業的承租人，四是抵押權權利人，五是股權權利人，六是其他與集體土地使用相關聯的權利人。但是，是否應當將這些權利人納入被征收人的范圍，仍需要一一進行分析。
1.地上物所有權人是否具有被征收人主體資格
被征收土地及房屋的所有權人是當然的被征收人，其被征收人資格已為我國物權法(第42條)所肯定，無需詳解。這里的房屋既包括農民住宅，也包括鄉鎮、村企業的廠房、設施等物業。需要討論的是，地上農作物所有權人是否構成獨立的被征收人。土地管理法第47條第4款將被征收土地上的附著物和青苗作為一類獨立的補償內容，但未將土地承包經營權納入征收補償的范圍。物權法第42條第2款也將地上附著物和青苗作為征收補償的內容，但第132條又規定，承包地被征收的，土地承包經營權人有權依照本法第42條第2款的規定獲得相應補償。由于地上附著物和青苗的所有權人也就是土地承包經營權人，因此，在確定土地承包經營權的補償時，可以考慮將地上附著物和青苗等農作物的所有權吸收合并到土地承包經營權的補償范圍。如是，土地承包經營權人可以合并吸收地上農作物的所有權人作為被征收人。
2.集體土地使用權人是否具有被征收人主體資格
我國立法上未將集體土地使用權作為一項獨立的土地權利，而是根據不同用途對其進行了分解，分解后的集體土地使用權大體包括土地承包經營權、宅基地使用權、地役權、自然資源特許使用權等多類。其中，根據物權法的規定，土地承包經營權、宅基地使用權、地役權以及探礦權、采礦權、取水權等自然資源特許使用權，已經被明確規定為用益物權并被納入了征收補償的范圍。因此，土地承包經營權人、宅基地使用權人、地役權人以及探礦權、采礦權、取水權等自然資源特許使用權人，當然具有被征收人的主體資格。但是，由于一些實踐中產生的權利尚未被法律所確認，因而，仍需對他們進行探討。
首先，專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業等經營權人通過承包經營權的流轉所獲得的土地經營權的物權屬性，目前尚未獲立法確認。有學者主張將這類土地經營權看作一種在農村土地承包經營權之上設立的次級土地承包經營權，仍為用益物權。[12]我們認為，規?；霓r村土地經營是我國農業未來的發展方向，也是農業走向現代化的必由之路。明確農村土地經營權的物權屬性，有利于推動農村土地的規模化和集約化經營，穩定農村土地經營關系，保護經營權人的合法權益。在土地征收中，應當賦予農村土地經營權人被征收人的主體資格。
其次，受限于現行立法對集體建設用地流轉的管制，我國物權法未將集體建設用地使用權明確規定為用益物權，物權法第151條規定，“集體所有的土地作為建設用地的，應當依照土地管理法等法律規定辦理”。土地管理法第11條第2款規定，“農民集體所有的土地依法用于非農業建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發證書，確認建設用地使用權?！备鶕恋毓芾矸ǖ囊幎ǎw建設用地使用權人經登記的使用集體土地進行建設的權利是一項法定的權利。但是，因為物權法并未將其作為用益物權加以規定，因而，集體建設用地使用權人是否享有被征收人的主體資格仍不明確。實際上，隨著集體經營性建設用地流轉的放開，集體建設用地，特別是集體經營性建設用地使用權，作為一類獨立的集體土地使用權已勢所難擋?！叭嫔罨母餂Q定”中指出，要建立城鄉統一的建設用地市場，在符合規劃和用途管制前提下，允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價。根據“全面深化改革決定”，集體經營性建設用地不僅可以流轉，而且要實現與國有建設用地同權同價。因此，土地征收立法應當明確將集體建設用地使用權作為土地征收的權利客體，并賦予集體建設用地使用權人獨立的被征收人主體資格。
再次，物權法在用益物權編中對自留山、自留地使用權未作規定，但在擔保物權編將自留山、自留地的使用權作為與耕地、宅基地并列的一項集體土地使用權排除在可以設定抵押的物權之外。本文認為，無論是基于歷史還是現實，自留山、自留地不僅構成一類獨立的集體土地使用權，而且，其使用權與宅基地使用權一樣都是無期限的、具有福利性質的、更接近于自物權的集體土地使用權，自留山、自留地使用權人應當享有被征收人的主體資格。
3.鄉鎮、村企業的廠房等物業的承租人是否具有被征收人主體資格
鄉鎮、村企業將已經建成的廠房等物業出租給承租人經營使用，承租人支付租金，由此形成了承租人對鄉鎮、村企業的廠房等物業的租賃(經營)權。租賃經營權也是法律上獨立的權利，權利人的損失包括裝修損失、停產停業損失以及生產設備的搬遷、安置損失等。這些損失都是承租人所獨有的損失，應當納入征收補償的范圍。鄉鎮、村企業的廠房等物業的承租人應享有被征收人的主體資格。
4.抵押權權利人是否具有被征收人主體資格
為現行立法所確認的與集體土地利用相關聯的抵押權有兩個：一是土地承包經營權的抵押權(農村土地承包法第49條)，二是集體建設用地上的建筑物及其建設用地使用權的抵押權(物權法第183條)。但是，“全面深化改革決定”指出，要賦予農民更多財產權利，賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權，保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。因此，隨著改革的推進，農村土地承包經營權、農民對集體資產的股份、宅基地使用權以及農民住房等財產的抵押都將逐步解禁。農村以土地權利為基礎的抵押權的范圍將會不斷擴大。
關于抵押權人在土地征收中的地位，物權法等法律未作直接規定，但物權法第174條規定，擔保期間內擔保財產毀損、滅失或者被征收等，擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優先受償；被擔保債權的履行期未屆滿的，也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。對于以土地承包經營權、住宅、集體建設用地上的建筑物等財產權抵押的，由于這些抵押權均為集體土地上生成的獨立物權，且因征收被消滅，抵押權人的抵押權因征收而喪失，其與征收權的行使有直接的利害關系，應享有被征收人的主體資格。
5.股權權利人是否具有被征收人主體資格
農村以集體土地為基礎形成的股權大致有三種情形：一是農民對農村土地、森林、水面在內的資源性資產所享有的股權。[13]二是農民通過將土地承包經營權投資入股形成的股權。三是集體土地所有者或集體建設用地使用權人通過以集體建設用地使用權作價入股(出資)，與他人合資、合作、聯營等形式共同興辦企業而形成的股權。集體建設用地使用權投資入股作為集體建設用地使用權流轉的又一形式，也已為部分地方立法所確認。[14]
征收直接消滅的是投資企業的土地經營權、集體建設用地使用權而非股權。如果因為土地征收導致投資企業停止經營的，其股權應是通過投資企業的收益分配以及解體清算后的資產分配而實現。股權權利人不享有被征收人的主體資格。
6.其他與集體土地使用相關聯的權利人是否具有被征收人主體資格
其他與集體土地使用相關聯的權利人主要有兩類：一類是集體建設用地使用權的轉租賃權利人，另一類是土地承包經營權的轉承包人、承租人等權利人。
集體建設用地使用權的轉租賃權利人是否享有被征收人主體資格應視情形而定。如果廠房等建筑物是由轉租賃權利人投資建設，其享有對地上建筑物的所有權，那么，因征收所產生的建筑物及其裝修損失、停產停業損失以及生產設備的搬遷、安置等損失都是歸屬于轉租賃權利人的損失，其應享有被征收人的主體資格。如果其轉租的是包括廠房在內的租賃物，那么，其因征收所產生的損失僅為裝修損失、停產停業損失以及生產設備的搬遷、安置等損失。這些損失的補償應由轉租賃權利人與出租人協商解決，這種情形下轉租賃權利人不享有被征收人的主體資格。
轉承包權、承租權等權利系基于合同形成的債權，在征收過程中其受到影響或損失已為土地承包經營權所吸收，轉承包人、承租人等權利人因征收產生的損失應依雙方之間的合同進行解決。轉承包人、承租人等權利人不享有被征收人主體資格。
(二)集體土地所有者代表人的資格與范圍
在集體土地征收中，集體土地所有權人是最主要的被征收人。但是，我國集體土地的所有權人缺位，是立法至今沒有解決的一個問題。誰作為集體土地所有權人參與土地征收，是集體土地征收立法必須解決的一個難題。
從1949年至1982年，中國農村土地經歷了從農民個人所有到集體所有的轉變，1982年憲法確認了農村土地的集體所有。憲法第10條第2款規定：農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留山、自留地，也屬于集體所有。然而，“憲法上所規定的‘集體所有’中的‘集體’，根本就不是民法上所講的一個‘團體’或者一個‘組織’，根本不是這個意思，它是個經濟學上或者所有制意義上的概念，講的是公有的一種形式”。[15]由于“集體”非法律上有人格的組織，明確集體土地所有人便成了此后立法的任務，但無論是民法通則還是土地管理法均未能真正解決集體土地的所有人問題。[16]
在物權法立法中，為集體土地尋找主人成了物權法的立法任務。在有關集體所有權的立法中，“物權法討論的第一個問題就是農村土地問題，要給農村所謂的‘集體土地’找一個‘主人’。集體土地的所有人是誰呢？它必須是一個能夠享受土地權利的組織”。但尋找集體土地主人的努力最終還是以失敗告終，“在農村，這樣的組織我們終于沒能找到。立法上最后的解決方案實際上是回避了這個問題，也沒有讓它形成一個重點討論的問題”。[17]物權法最終規定，“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”。由于“成員集體”非法律上的主體，物權法不得不為包括集體土地在內的集體財產規定了所有權的代表人。依物權法第60條的規定，集體所有財產的代表人為(鄉鎮、村或村內)集體經濟組織或者村民委員會、村民小組。
在物權法已對集體所有權代表人作了規定的情形下仍需著重討論，在土地征收中，由集體經濟組織或村委會、村民小組作為集體土地所有權的代表人和被征收人在法律上是否具有正當性、在實踐中是否具有可行性。
先看集體經濟組織。集體經濟組織是改革開放后為了適應政企分開而在農村成立的經營性組織，這些組織大多由村民委員會或鄉鎮人民政府發起設立(少數發達地區也有村民小組發起設立的情形)，主要負責人多由村或鄉鎮的黨政負責人兼任或任命。現實中行使集體土地所有權的權力，主要集中在鄉鎮政府或村委會手中。因而，“作為所有權代表的鄉鎮政府和村委會也就理所當然地擁有了土地征收過程中的談判權、決策權以及征收補償的分配權，而農民個人是被排除在征地博弈之外的”。[18]
再看村委會和村民小組。我國的村委會脫胎于原體制下的生產大隊，村民小組則脫胎于原體制下的生產隊。隨著基層政權組織的改革與整合，現在的村民小組在很多地方已經消亡。關于村委會，村民委員會組織法第2條將其定性為基層群眾性自治組織，基本職能是負責辦理本村的公共事務和公益事業。但是，由中國農村目前的現實情況所決定，村委會雖名為基層群眾自治組織，實際上卻并沒有真正的獨立性和自治性。在不少地方，鄉鎮政府多將村委會當成其下屬機構，村民們也大多認同村委會代表政府。在土地征收等事關農民切身利益的重大事項上，當基層政府的決策與村民的利益發生矛盾與沖突時，村委會大多站在政府的一邊，成了政府利益的維護者?，F實中大量因征地引發的沖突，多是在農民與地方政府之間直接發生的，鮮有村委會出面維護農民的利益。另外，由于村委會角色的錯位，有些沖突甚至最后演變成農民與村委會之間的沖突。
由于集體經濟組織事實上由鄉鎮政府或村委會所控制，村委會又多依附于鄉鎮政府。在這種情形下，中國的集體土地征收在實踐中演變為上級政府(市、縣人民政府)向下級政府(鄉鎮政府)取地，上級政府要多少、下級政府給多少，土地征收不需要任何條件，征收程序沒有任何約束，征收補償完全由征收機關決定。當征收遇有阻力時，村委會或鄉鎮政府往往毫不猶豫地站在征收機關一邊。農民即使選擇了訴訟，也常常因主體不適格而被駁回。
在中國，土地是農民最為重要的財產和生存之本。沒有農民的參與，土地征收就不可能有真正的博弈。集體土地征收的被征收人應當以農民為主體進行設計。物權法改變了之前立法上農民集體財產“集體所有”的抽象規定，將“集體所有”具體化為“本集體成員集體所有”。盡管成員集體不是一個組織，也不是農民個人，但若將“本集體成員集體所有”理解為“本集體成員共有”，那么，特定集體范圍內的全體農民就成了集體所有權的權利人。循著這一思路，在集體土地征收立法中，對于集體土地被征收人的代表可作如下設計：(1)改變物權法第60條關于集體經濟組織或村委會、村民小組代表農民集體行使所有權的規定，在土地征收中由本集體全體成員依照法定程序選舉農民代表，由農民代表以集體土地所有人的身份直接參與土地征收。(2)在物權法第59條第2款規定的基礎上，完善、細化重大事項的民主決定程序，明確土地征收中農民代表與農民集體的關系。明確規定土地征收中所有涉及本集體成員權益的事項應經本集體成員集體決定，涉及補償范圍、補償標準、補償方式等重大問題必須經全體成員一致同意方能決定，在其他問題上必須經全體成員多數同意方可決定。[19](3)修改《土地管理法實施條例》第26條關于“土地補償費歸農村集體經濟組織所有”的規定，明確規定土地補償費歸農民集體所有，土地補償費的使用、分配由本集體成員共同決定。
(三)被征收人的基本權利
現代意義上的土地征收制度以土地私有為前提、以財產權保護為中心，在制度設計上反映為對征收權的嚴格限制和對私有財產權的充分保障。我國現行的集體土地征收是以集體土地公有為邏輯起點、以國家利益至上為中心、以公權力為主導，在制度設計上反映為公權的至上和私權的虛化。
土地管理法不僅對被征收人的范圍未作明確規定，而且幾乎排除了被征收人參與集體土地征收的權利。征收由征收機關單方面決定，征收決定的合法性完全由征收機關和征收審批機關在內部程序中自行判斷，征收決定按內部程序審批確定后才由征收機關對外公告。公告的目的并非聽取被征收人對征收決定的意見或者給予被征收人以救濟的權利，而是要求被征收人在公告規定的期限內持土地權屬證書到當地人民政府土地行政主管部門辦理征地補償登記，注銷土地權屬證書(土地管理法第46條)。
被征收人對于征地補償安置同樣沒有話語權。在征收補償方面，征收補償的范圍、標準和幅度已由土地管理法自身或授權省、自治區、直轄市人民政府進行規定(土地管理法第47條)，征地補償、安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門會同有關部門擬訂(《土地管理法實施條例》第25條第3款)。被征收入無權參與征收補償安置方案的擬訂，無權參與征收補償安置的協商。只有在征收補償安置方案確定后，有關地方人民政府才會將征地補償安置方案公告，聽取被征地的農村集體經濟組織和農民的意見(土地管理法第48條)。對于農村集體經濟組織和農民提出的意見如何聽取、如何處理，立法未作任何規定。對于補償安置糾紛，立法未賦予當事人訴請司法救濟的權利，規定對補償標準有爭議的，只能由縣級以上地方人民政府協調，協調不成的，由批準征用土地的人民政府裁決。而且，征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，市、縣人民政府土地行政主管部門即開始組織實施。征地補償、安置爭議不影響征用土地方案的實施(《土地管理法實施條例》第25條第3款)。
因此，現行的土地征收在公權與私權的配置方面，從程序到實體幾乎都是一邊倒地向公權力傾斜，被征收人在征收中幾無權利可言。這種失衡的公私權配置機制使被征收人無法制衡征收機關的征收權，喪失了起碼的保衛自己財產的能力。法律上無權抗征，也容易使得農民不得不轉向非法的暴力抗征。
土地征收是強制剝奪集體土地及其附屬財產權的制度，即使是基于公共利益需要的征收也應當在公益與私益之間尋求起碼的平衡。因此，集體土地征收立法必須打破目前土地征收中公權與私權的失衡狀態，從約束公權、保障私權的角度重新配置土地征收中的公權與私權，明確被征收人在土地征收中的基本權利，并為權利的行使提供充分有效的救濟與保障。
被征收人權利的配置，需從重構土地征收程序著手。首先，應當實現征收程序的外部化?，F行的征收程序是以上下級行政機關為主體、以內部審批為基礎構建的。征收由征收機關(市、縣人民政府)作出征收決定，報征收審批機關(省、自治區、直轄市人民政府或國務院)批準后實施；征收補償安置方案由市、縣人民政府土地行政主管部門擬定報市、縣人民政府批準實施，被征收人難以參與其間。在土地征收中，征收機關和被征收人是征收法律關系的主體，應當以征收機關和被征收人為主體、以正當程序為基礎重構征收程序。其次，應當明晰土地征收的具體程序構成。立法上應將征收程序劃分為征收決定程序、補償安置的協商與裁決程序和征收決定的強制執行程序，以作為被征收人權利配置的基礎。
被征收人在土地征收中的基本權利應包含程序性權利、實體性權利和救濟性權利。程序性權利是被征收人參與整個征收過程、監督征收權行使的權利。在征收決定階段，被征收人的權利包括對征收目的的調查與認定的參與權、對征地決定和征收審批決定的合法性提出異議的權利。在征收補償階段，其權利包括補償安置方案以及補償款分配方案擬定與實施的參與權，對補償安置方案、征收補償方案的批準以及補償款分配方案的合法性與合理性提出意見的權利，就補償安置與征收機關協商、簽署補償安置協議的權利，在協商不成的情形下參與被征收財產價值評估的權利。在強制執行階段，其權利包括對強制執行行為提出異議的權利，與執行機關達成執行和解的權利。
實體性權利主要是被征收人獲得公平補償的權利和買回被征土地的權利。根據土地管理法第47條規定，現行的土地征收按被征收土地的原用途給予補償。這意味著土地被征收后的增值部分全部由國家獨享，這不符合公平補償原則。“全面深化改革決定”中指出，“允許集體經營性建設用地出讓、租賃、入股，實現與國有土地同等入市、同權同價”?；谕瑱嗤瑑r的原則，集體土地征收補償標準應當借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》第19條的規定，以“不得低于被征收為國有土地后的市場價格”作為補償基準，對地上建筑物及其他財產的補償，也應當遵循這一補償標準。買回權是指當被征土地在征收后的一定期限內未按批準的公用目的使用時，被征收人要求買回被征土地的權利。買回權是土地征收制度中被征收人享有的一項基本權利，目的是為了防止征收機關假借公共利益之名濫用征收權。目前我國土地征收中的買回權制度缺失，代之以一個完全反向的制度——土地儲備制度。[20]依據2007年國土資源部、財政部、中國人民銀行聯合發布的《土地儲備管理辦法》第10條第4項的規定，土地儲備的范圍包括已辦理農用地轉用、土地征收批準手續的土地。關于儲備土地的使用，該“辦法”第22條規定，“儲備土地完成前期開發整理后，納入當地市、縣土地供應計劃，由市、縣人民政府國土資源管理部門統一組織供地”。這里的土地供應，雖不排除基于公共利益的項目建設，但實踐中大量儲備土地主要用于商業目的的開發。為防止征收機關假借公共利益之名征地，集體土地征收立法應當明令禁止將被征土地納入土地儲備的范圍，同時賦予被征收人買回權。
救濟性權利是指被征收人對土地征收中的行政行為訴請司法救濟的權利。新修訂的行政訴訟法已明確將征收決定、補償決定以及行政機關不依法履行、未按約定履行、違法變更、解除土地房屋征收補償協議等引起的爭議糾紛，納入行政訴訟的受案范圍。在理論上，凡有可能對被征收人權利產生影響的行政行為以及相關的行為都應當賦予被征收人以救濟權。
(四)征地模式的改革
在土地征收中，公共利益需要是征收合法性的前提，審查、判斷征收是否符合公共利益是征收程序的核心。但只有按項目征收，才能使識別和判斷征收是否符合公共利益需要成為可能。因此，域外的土地征收除特殊的區段征收外，[21]都是按項目征收，每一個征收決定都與具體項目掛鉤。項目設立人為土地征收請求權人，又稱需用地人。征收以項目設立人向國家提出征收申請作為程序開始的標志，整個征收決定程序都是圍繞公共利益的識別和判斷進行設計的，司法審查征收決定的合法性，也是圍繞征收決定是否基于公共利益的需要展開的。在法國，公用征收的程序分為行政階段與司法階段。行政階段審批公用征收的目的，確定可以轉讓的不動產。司法階段主要是裁決被征收財產所有權的轉移和確定補償金。行政階段由事前調查、批準公用目的、具體位置調查和可以轉讓的決定四個部分構成，核心程序是批準公用目的，“這是行政階段最主要的環節。只有批準符合公用目的，公用征收才能合法進行，法院裁決所有權的轉移才有合法依據”。[22]在日本，土地征收法將土地征收的程序分為項目認定程序和征收裁決程序兩部分。其中的項目認定程序就是對申請項目是否具有公共性以及是否符合征收條件的審查程序。在項目認定程序中，首先由項目設立人[23]向項目認定人[24]提出項目認定申請，征收的項目能否成立，關鍵在于該項目是否具有公共性。在項目認定中，項目認定人需要判斷確定相關土地房屋、項目計劃以及為此該項目只能征收或者使用相關土地房屋的公益性，并最終決定是否作出項目認定。[25]在項目認定人就申請項目作出項目認定后，土地征收方能進入第二個程序即征收裁決程序。
我國當前的土地征收并不以公共利益為前提，而是由土地利用年度計劃來確定的。除存量國有建設用地外，新增國有建設用地全部由國家通過征收集體土地取得，地方政府每年的建設用地供應量以及征地量是由土地利用年度計劃確定的。土地利用年度計劃由地方政府根據土地利用總體規劃編制，并根據土地管理法規定的審批權限報省級人民政府或國務院審批，審批機關審批同意后即可執行并作為征地的依據。因此，我國現行的土地征收除道路、管線工程、基礎設施等項目建設實行按項目征地外，其他的土地征收都是按土地利用年度計劃分批次征收的，與具體項目建設無關。土地的開發利用是在征收后確定的，或用于公益性項目建設，或用于經營性項目建設。在征收當事人中，我國土地管理法上只有征收機關(市、縣人民政府)、征收審批機關(國務院或省、自治區、直轄市人民政府)的規定，而無土地征收請求權人(項目設立人)的規定。由于征地依據是用地計劃而非公共利益的需要，因此，土地管理法是將用地計劃而非公共利益需要設定為征地的條件，將是否符合用地計劃而非公共利益的識別和判斷設定為土地征收基本的程序內容。我國的征地程序既簡單又封閉，整個征地程序由征地決定和征地審批兩個環節構成，兩個環節全部是在征收機關與審批機關之間封閉運行。對征收機關來說，能否征地是看是否有土地利用年度計劃，不需要也不可能判斷每一批次的征地是否符合公共利益的需要。對于征收審批機關來說，是否同意征地的依據也是該批次征地是否符合土地利用總體規劃和土地利用年度計劃。
要構建以公共利益需要為基礎的征地制度，必須改革“按計劃、分批次”征收的征地模式，實行按項目征地。每一征地決定都應與具體的項目建設掛鉤，整個征收決定程序都應圍繞項目建設是否符合公共利益的需要展開，由項目設立人(需用地人)向征收機關提出征收申請作為征收程序開始的標志，征收機關收到征收申請后啟動對項目建設是否符合征收條件的調查與認定程序，經調查認定征收申請符合征收條件的，作出征收決定，不符合征收條件的依法駁回征收申請。唯有按項目征地，才能將經營性項目建設用地從土地征收中剔除出去。
三、集體土地征收制度配套性制度的建設
(一)建立國家議價購買集體土地制度
本文第一部分提出了修改憲法第10條的立法建議，但在集體土地征收立法出臺之前要啟動并完成修憲的可能性微乎其微。在這種情形下，要將城市市區的集體土地征收控制在公共利益需要的范圍內，唯一的辦法就是建立不抵觸憲法的替代性制度。
對于城市市區的集體土地來說，將土地征收限制在公共利益需要的范圍內較為可行的替代性制度是：建立國家對入城集體土地的議價購買制度。對于經營性用地，由國家在遵循市場交易規則的情形下議價獲取集體土地所有權。值土地管理法修改之際，可由土地管理法創設國家議價購買入城集體經營性建設用地的制度。
也許有人擔心，在土地征收之外建立國家對集體土地的議價購買制度，國家的征收權會失去保障，國家的議價購買可能會存在較多的困難，如農民集體的出價過高或存在國家無法滿足的其他要求。我們認為，議價購買所導致的集體土地國有化的困難恰好可以成為促進我國城市轉型升級、改革城市發展模式、提升城市發展質量的契機。改革開放的過程也是我國城市急劇擴張的過程，經過三十多年“攤大餅”式的擴張，現在的城市規模已經非常龐大。由于用地成本低，土地利用不集中、不集約、征而不用、效益低下等現象普遍存在，土地資源的浪費十分嚴重。不少開發區雜草叢生，空心城、鬼城頻現。今后，我國城市發展需要從外延式擴張，向提升城市內涵、提高土地利用效率和效益方面轉變。而集體土地國有化的困難，會促使各地方政府轉變城市發展思路，在轉變土地利用方式、盤活城市閑置土地、合理進行空間開發、提升集約和節約利用土地的能力等方面，去尋找新的發展方向。議價購地不僅會使集體土地國有化變得困難，而且會大大增加集體土地國有化的成本，這對于改革地方經濟發展模式同樣具有重要作用。自20世紀80年代起，在政府經營城市理念的推動下，各地方政府逐漸成為城市建設的主導力量。地方政府不僅是城市的管理者，更是城市的經營者。由政府主導的大規模的城市建設需要巨量的資金投入，地方稅收遠不能滿足地方政府的投資需求，賣地即成為增加地方政府財政收入的主要路徑，征地又成為地方政府獲取土地的主要手段。由于政府的土地收入是由賣地所得與征地補償之間的價差決定的，因此，盡可能壓低征地補償的范圍與標準、盡可能抬高建設用地的市場價格成為各地方的普遍做法。這種犧牲土地權利人利益的征地模式自然引發了土地權利人的不滿與抗爭，所以，強征又成為地方政府征地的普遍做法，這進一步加劇了地方政府與土地權利人之間的矛盾與沖突。顯然，這種發展模式不可持續。取消強征，可以提高政府獲取土地的成本，增加政府獲取土地的難度，有效抑制地方政府的投資和擴城沖動，讓市場成為推動經濟和城市可持續發展的主導力量，讓地方政府逐漸回歸理性和本位。
議價購買不僅應作為國家取得城市市區經營性建設用集體土地的手段，還應作為國家取得公益性建設用集體土地的手段之一，替代土地征收。在現代各國，盡管法律上賦予國家基于公共利益需要的征收權，但為防止激化矛盾，保護被征收人的合法權益，法律上都鼓勵國家以協商購買的方式替代強制征收，日本等國的土地征收法更是將自愿收購土地房屋的方式作為土地征收的必經程序，只有在難以通過自愿收購土地房屋的情形下方能啟動征收程序。[26]依據我國憲法第10條第3款的規定，國家為了公共利益的需要，是“可以”而非“必須”對土地實行征收，這就為國家議價購買集體土地預留了制度空間。集體土地征收立法應當將議價購買規定為強制征收的前置性制度或替代性制度。
(二)同步制定《集體土地使用權出讓與轉讓條例》
在城市市區之外，將集體土地征收限縮到公共利益需要的范圍內，必須改革現行“先征收、再出讓”的國家壟斷建設用地供應制度，將經營性項目建設用地從土地征收中分離出來，在土地征收之外建立獨立的經營性項目建設供用地制度，允許集體土地不必再經征收而是可以直接進入建設用地市場，從而建立公益性項目建設與經營性項目建設相分離的建設用地供給制度。[27]
公益性項目與經營性項目相分離的項目建設供用地改革路徑圖示如下：
改革“先征收、再出讓”的建設用地供應制度，允許集體土地直接進入建設用地市場，涉及一系列法律制度的變革。除了修改或廢止城市房地產法、土地管理法的相關規定，通過立法明確集體建設用地使用權是設定在集體所有土地上的物權外，還需要同步制定《集體土地使用權出讓與轉讓條例》，為集體土地使用權的流轉提供具體的制度保障。
目前，放開集體土地使用權的流轉，不少問題還有待立法進一步明確。
第一，可以直接進入建設用地市場的集體土地的范圍。集體土地按使用性質有農用地、宅基地和建設用地三類，而集體建設用地又有集體公益性建設用地和集體經營性建設用地之分。根據“全面深化改革決定”的精神，可以試點允許集體經營性建設用地直接進入建設用地市場。隨著集體土地制度改革的深化，其他集體土地能否進入建設用地市場還有深入討論的必要和余地。
第二，可以入市的集體經營性建設用地的區域范圍。如果將目前可以入市的集體土地限定在集體經營性建設用地領域，那么，哪些區域的集體經營性建設用地可以進入建設用地市場？“全面深化改革決定”對此沒有明確。有學者以我國城鄉規劃法規定的城鄉規劃區域為基礎，提出可以入市的集體經營性建設用地應限于城市規劃區外的集體經營性建設用地，而城市規劃區內的土地仍應通過征收實行國有化，即“城鎮規劃區外(圈外)，只要是非公益性用地，允許農村集體建設用地不征收，從事非農生產”。[28]
根據城鄉規劃法第2條的規定，我國的城鄉規劃包括城鎮體系規劃、城市規劃、鎮規劃、鄉規劃和村莊規劃。根據規劃確定的區域稱為規劃區，規劃區分為城市、鎮和村莊規劃區，各規劃區又相應分為建成區和規劃控制區。[29]因此，城市規劃區相應分為城市建成區和城市規劃控制區。
如果把可以入市的集體經營性建設用地的范圍限制在城市規劃區外的農村地區，城市規劃區內，特別是城市規劃控制區內的集體土地仍沿襲“先征收、再出讓”的供用地模式，實際上難以真正規范土地征收、縮小征地范圍。這是因為，城市規劃區外用于經營性建設的集體土地的范圍本來就很小，集體經營性建設用地主要集中在城市規劃區內。所以，土地征收制度改革的核心，就是如何將城市規劃區內的土地征收控制在公共利益需要的范圍內。要將城市規劃區內的土地征收控制在公共利益需要的范圍內，就必須解除對城市規劃區內集體經營性建設用地流轉的管制，允許其直接進入建設用地市場。進言之，如果將可以入市的集體經營性建設用地的范圍限制在城市規劃區外，那么，隨著城市規劃區的外擴，原城市規劃區外可以入市的集體經營性用地也都落入被征收的下場。因此，要將土地征收限縮在公共利益需要的范圍內，首先應當允許城市規劃控制區內的集體經營性建設用地進行流轉，待條件成熟時還可考慮通過刪除憲法中“城市的土地屬于國家所有”的規定，將允許流轉的集體經營性建設用地延伸到城市市區。
第三，集體建設用地可以進入的市場范圍。對集體經營性建設用地可以進入的市場范圍是否應有限制？對此，有觀點認為，集體經營性建設用地不得用于商業性房地產開發建設和住宅建設，以免房地產市場投資過熱，土地供應失控，并影響其他產業的發展。也有學者認為，既然對集體經營性建設用地使用權的初始設定已經設立了嚴格的規劃控制條件，對其用途再予管制實無必要。[30]我們同意第二種觀點。如果商業性房地產市場禁止集體建設用地進入，意味著仍將維持國家對房地產建設用地的壟斷，也就難以解決房地產用地“先征收、再出讓”的供地模式。
我國集體土地征收制度的構建之所以如此困難，其根源在于由現行土地制度所支撐的傳統經濟發展方式難以撼動，改革的阻力太大。但隨著經濟體制改革的不斷推進，現行土地制度的運行成本越來越高，土地資源配置中的不公平與低效率等問題越來越突出，由此產生的社會矛盾與社會沖突越來越劇烈，已經到了必須在守舊與改革之間作出抉擇的時候了。
注釋:略
作者系蘇州大學法學院教授,研究方向:行政法學、憲法學,著有《經濟行政法論》等
中國鄉村發現網轉自:《法學研究》2016年第1期
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