隨著我國工業化和城鎮化進程的加快，農村勞動力大量向城市轉移，一些地方出現了無人種糧的困局，加快農村土地流轉、推動農地適度規模經營成為緊迫課題。2014年11月中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》以來，全國土地流轉加速，但由于相關法律制度不健全及一些地方政府片面追求流轉規模與比例，導致實踐中流轉土地的受讓方良莠不齊，被流轉土地“非農化”“非糧化”問題嚴重，危及18億畝耕地紅線，給國家糧食安全帶來巨大隱患。本文分析我國農村土地流轉準入法律規定存在的問題，借鑒日本和韓國的農地流轉準入立法經驗，提出完善我國農村土地流轉準入制度，從源頭上治理農村土地無序流轉問題的設想。
一、我國農村土地流轉準入的法律規定及存在問題
我國2002年《農村土地承包法》及農業部2005年頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對農村土地流轉準入的規定比較簡單，著力于創造比較寬松的法律環境，培育土地流轉市場。隨著近年來農村土地流轉規模的擴大和流轉速度的提高，簡單、寬松的準入規定已經難以滿足農村土地有序、健康流轉的需要，引發了一些新的問題。
1．農村土地流轉準入的相關法律規定
我國實行統一、多層次的立法體制，現有涉及農村土地流轉準入的立法包括法律、國務院部門規章和一些省級地方性法規或規章。我國《農村土地承包法》和農業部頒布的《農村土地承包經營權流轉管理辦法》對農村土地流轉準入的規定僅涉及受讓人資格，具體包括：按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營，并且具備農業經營能力者；當符合資格條件的主體為多個時，流轉土地農戶所在農村集體經濟組織的成員具有優先受讓權。在地方立法層面，目前我國有湖北省、遼寧省、重慶市、新疆維吾爾自治區、內蒙古自治區、海南省、陜西省、江蘇省等20多個省（直轄市、自治區）頒布了細化實施《農村土地承包法》的地方性法規或規章。其中關于農村土地流轉受讓人資格，四川省和青海省的要求與《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條的規定相同；江蘇省結合《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第9條，將非農戶受讓人的范圍界定為“境內農業企業、事業法人或者農民專業合作組織，也可以是境外農業生產、加工企業或者農業科研推廣單位”；海南省依據我國行政法中關于國家機關工作人員禁止從事營利性活動的要求，將國家機關及國家工作人員（含離退休人員）排除在受讓人范圍之外；其余十幾個省（直轄市、自治區）對農村土地流轉受讓人資格未作規定。依據上位法優于下位法、特殊法優于普通法的法律適用原則，對未頒布相關地方性法規或規章的省（直轄市、自治區），以及已頒布相關地方性法規或規章但其中未作出明確、特別規定的省（直轄市、自治區），農村土地流轉受讓人資格適用我國《農村土地承包法》和《農村土地承包經營權流轉管理辦法》的有關規定。
2．農村土地流轉受讓人資格要求存在的問題
通過上述分析可見，我國農村土地流轉準入的法律規定集中表現為受讓人資格要求，但由于相關法律制度不健全、不協調，這些要求并不明晰。
第一，農業生產經營從業許可的法律規定缺位。雖然《農村土地承包經營權流轉管理辦法》以“按有關法律及有關規定允許從事農業生產經營的組織和個人”的方式規定了農業生產經營主體的非唯一性（承包農戶并非唯一的法定農業經營主體），但目前并無法律、法規對可從事農業生產經營的主體范圍進行明確。同時，“按有關法律及有關規定”的籠統表述，難以實現規范農村土地流轉的立法初衷。由于立法模糊，一些地方的農村土地流轉幾乎完全遵循當事人意思自治，任何組織或個人都可以成為土地流轉受讓人，各類主體特別是工商企業紛紛“下鄉圈地”，引發了許多問題。如一些工商企業以套取國家補貼為目的，獲得流轉土地后“圈而不用”或者倒買倒賣農村土地，嚴重擾亂了土地流轉市場秩序。一些工商企業參與流轉土地的投機性較強，獲得流轉土地后多從事苗木、花卉、水果等高附加值經濟作物種植，甚至用于開發度假村和房地產等非農建設，對我國糧食安全和耕地保護帶來極大隱患。
第二，農業經營能力的法律內涵模糊、認定標準缺失。受讓人須有農業經營能力是農村土地流轉應當遵循的原則之一，但我國現有立法對“農業經營能力”的內涵和認定標準缺乏明確規定。我國《農村土地承包法》的立法目的是“賦予農民長期而有保障的土地使用權，維護農村土地承包當事人的合法權益”，但該法對農村土地有效利用及其所要求的農業經營能力缺乏應有關注。該法雖有部分條款涉及農業經營，但這些條款的規制對象是由農村集體經濟組織成員組成的以家庭為單位的農業生產經營單位——承包農戶，相關規定并不能簡單適用于經許可成為土地流轉受讓方的組織或個人①。承包農戶從事農業經營具有身份與職業相結合的屬性，其他組織或個人從事農業經營則是一種業務選擇。隨著社會分工的細化，對其他組織或個人參與農村土地流轉必須設立一定的準入條件，尤其是要課以從事農業經營的能力要求，以適度提高農村土地流轉準入門檻，滿足農村土地經營規模化的需要。
二、國外典型農村土地流轉準入法律制度分析
日本和韓國的耕地資源都比較有限，人均耕地面積較小，在農業現代化過程中面臨與我國大致相同的困境。這兩個國家的農地流轉準入法律制度對推動其農業經營規模化和提高農地利用效率發揮了重要作用，相關經驗值得我國借鑒。②
1．日本農地流轉準入法律制度
日本《農地法》等法律確立了農地權利轉移審批制度、農業生產法人制度、農地流轉的附隨義務。
第一，農地權利轉移審批制度。日本《農地法》規定農地權利轉移實行審批制，農地所有權、租借權及其他以使用收益為目的的權利轉移均須經農業委員會審批，未經審批的權利轉移無效。日本農地權利轉移審批制度堅持“耕作者主義”（“耕作者”是指進行農業經營且實際從事農業活動的人），審批要件分為兩類。第一類旨在確保從事農業生產者有權有效利用農地，具體包括五個條件：（1）申請人或其家庭成員取得農地權利后將農地用于農業。（2）非農業生產法人取得農地權利要以耕作為目的。（3）申請人是個人時，須確保取得農地權利后，其本人及其家庭成員經常性地從事必要的農業生產。（4）申請人取得農地權利后，其用于農業的農地面積在2公頃以上（北海道）或0．5公頃以上（都府縣），但政令規定的特殊情況除外。（5）根據農地權利取得者及其家庭成員的農業經營狀況，以及其居住地到農地的距離等情況，能夠判定其在有效利用農地進行農業經營。第二類審批要件是權利取得方面的消極條件，具體包括：禁止佃農以外的人取得佃耕地所有權（佃農書面同意的除外）；禁止通過信托或農業經營委托取得農地權利（農協組織實施的除外）；禁止依據《農地法》對政府出售不滿10年的農地或草地實施租賃（法定情況除外）；禁止轉租佃耕地。③
第二，農業生產法人制度。日本《農地法》基于避免工商資本圈地、促進土地有效利用的理念，建立了農業生產法人制度，將農地買賣限于農民和農業生產法人之間。農業生產法人是指滿足法律規定的從事農業生產經營的條件且具備法人資格的合作社或企業。成為農業生產法人需具備四個要件：（1）法人的形式要件，即必須是股份公司（限于有股份轉讓限制的非公開公司）、合名公司、合資公司、合同公司或二號農事組合法人之一。（2）法人的經營要件，即主要經營范圍是農業或相關聯業務。（3）法人的成員要件，即成員的身份認定和程序按日本《公司法》和《農業協同組合法》的具體規定。（4）法人的職員從業要件，即理事（股份公司的董事或從事分公司執行業務的社員）中過半成員從事農業生產經營，且上述人員中的過半人員從事農業生產經營活動的時間不少于每年60天。農業生產法人制度是一項重要的制度創新，它將農業經營能力具體化為相應的公司制度安排，避免了工商資本進入農業生產領域后的非農化現象。日本的農業生產法人在20世紀70年代后期超過3000個，到2012年達12817個，有力地推動了日本農業產業化。④
第三，有關農地流轉的附隨法律義務。企業參與土地流轉從事農業生產經營涉及農村公共設施的使用和維護，有可能造成擠壓農民就業空間、影響農村社會穩定等問題。對此，日本《農地法》要求購買或租賃農地者應有效利用土地、農機、勞動力等農業資源，提前做好相關計劃；從事農業生產的企業要參加村莊的農田道路維護和水利設施建設，遵守當地有關農用路使用的規則等；不能影響周邊農戶的正常農業生產活動，與周邊農民和諧相處；出現拋荒、毀損等不合理利用農地行為時，農地出租戶可以單方面解除合同，收回出租農地。上述附隨法律義務在一定程度上確定了企業與農村社區的義務，有利于企業融入農村社區，維護農村社會穩定。
2．韓國農地流轉準入法律制度
韓國《農地法》《農業農村基本法》《促進與支持農漁業事業法》等法律建立了農地取得人和農業經營者的相關資格制度，《農地改革法》對農地擁有面積、承租期限等進行了限制。
第一，農地取得人資格證明制度。韓國人多地少，保障農地有效利用一直是該國農地立法的重要目標。依據韓國《憲法》，農地不能被從事非農業耕種和非農業經營的個人占有，農地擁有權人僅限于農民和農業企業，法定特殊情況例外。韓國《農地法》規定，從事農業者或有意從事農業者取得農地需要從具有農地管轄權的地方政府部門那里獲得農地取得人資格證明，農業組織合并取得、繼承取得、共有農地分割取得等7種法定獲取土地的情形除外。申請農地取得人資格證明者要按照法律要求制訂農業經營計劃，內容包括被獲取農地的區域，經營被獲取農地所需的勞動力、農業機械設備及設施保障計劃，已擁有農地的利用情況（此項要求僅適用于已擁有農地的個人）等。申請人獲取農地后，須持農地取得人資格證明進行農地所有權登記，未按約定目的使用農地者將被依法采取“產權處置令”和“強制執行令”。韓國工業化前期，農地廢耕及用于工商業的現象快速增加，迫使韓國政府嚴格控制農地用途變更。農地取得人資格證明制度使韓國政府可以通過依法行使公權力保證農地掌握在農民或農業企業手里，避免擅自變更用途、拋荒等不合理甚至違法利用農地的情況發生，這對于保護韓國極其有限的耕地資源是十分重要的。
第二，農業經營者資格制度。除法律規定的特殊情況外，韓國農地買賣主體僅限于農民和農業公司。在韓國，農民是一種職業劃分，指滿足法律規定的標準和要求，管理或經營農業的人。韓國《農業農村基本法》規定，成為農民必須滿足下列條件之一：經營或耕種1000平方米以上農地的個人；每年賣掉超過一百萬韓元農產品的農場管理者；每年從事農業活動滿90天者。為了發展農業規模經營，韓國《農地法》取消了對農地取得、出租的限制，允許組建農業公司并擁有農地所有權。韓國《促進與支持農漁業事業法》規定的農業公司成立要件包括：（1）主體要件：必須是農民或農業生產者組織，除此以外的主體可以投資農業公司，但投資比例或數量必須遵守法律規定。（2）管理人員要件：農業公司中具有經營管理權的人員中農業人所占比例不低于1/3。此外，組建農業公司還須符合韓國《商業法》關于公司成立和管理的相關規定。允許企業法人購買、租賃土地，使韓國農業企業發展的宏觀環境得到了明顯改善。20世紀90年代以來，韓國農業公司和漁業公司發展迅速，2011年達11694家，滿足了農業經營規模化、現代化的需要。⑤目前，農業企業已經成為韓國農業經營主體中的一支重要力量。
第三，關于農地擁有面積和承租期限的限制。韓國1949年《農地改革法》基于終結地主—佃農制度、培育自耕農的主要目的，規定農地擁有面積的上限為3公頃。該法后來多次修訂，對農地擁有面積的上限不斷調整。20世紀60年代，隨著現代化、城市化的推進，韓國農村勞動力數量減少，于是修訂《農地改革法》，將農地擁有面積的上限從3公頃提高到10公頃；20世紀90年代，為了支持政府培育農業企業、發展農業規模化經營，并且考慮到農業勞動力老齡化等因素，《農地改革法》再次修訂，將農業推廣區內擁有農地的上限由10公頃上調至20公頃（此上限1999年被取消）；1999年《農地改革法》規定在農業推廣區外擁有農地的上限為5公頃；2002年《農地改革法》廢除了土地所有權限制。可以說，韓國《農地改革法》對農地擁有面積上限的動態調整根源于并服務于韓國農業發展。除法定情況外，韓國法律還規定農地出租期限不得低于3年，這一限制避免了農地租賃過程中的投機行為，較好地引導了承租人合理利用農地、長期投資農業。
三、完善我國農村土地流轉準入法律制度的路徑
我國《憲法》第10條規定“一切使用土地的組織和個人必須合理地利用土地”，這既提出了保護耕地的要求，也為下位法建立農村土地流轉準入制度提供了憲法依據。針對我國《農村土地承包法》及《農村土地承包經營權流轉管理辦法》中關于農村土地流轉準入的規定比較籠統，所設定的受讓人資格標準無法有效實施等問題，筆者認為，我國可以借鑒日本和韓國規制農地流轉準入的立法經驗，通過法律將農村土地流轉準入主體的范圍界定為承包農戶、農業生產法人和個人⑥，然后根據準入主體類型的不同，以設定農業經營能力要求為核心，構建系統的農村土地流轉準入制度。具體而言，應從以下五個方面對我國《農村土地承包法》進行完善。
1．確立承包農戶的農村土地流轉主體法律地位
農戶是最重要的農業經營主體，也是主要的農村土地流轉受讓方。借鑒日本和韓國的立法經驗，建議我國打破僅有部分地方性法規或規章規定農村土地流轉主體以承包農戶為主的立法現狀，在《農村土地承包法》第二章第五節確立農戶在農村土地流轉中的受讓方主體地位。同時，修改該法第33條“在同等條件下，本集體經濟組織成員享有優先權”的農村土地流轉原則，實行“在同等條件下，農戶享有優先權”的原則，以保障農戶的農村土地流轉主體地位。考慮到我國有大量農民進城務工，建議我國《農村土地承包法》增設土地流轉激勵性條款，鼓勵一些并不完全具備農業經營能力或不實際從事農業生產的農戶流轉其土地，以促進耕地的有效利用。另外，可在《農村土地承包法》中明確農戶受讓農村流轉土地面積的上限并附設一定的浮動幅度，以提高農村土地流轉質量，引導農地規模經營。
2．設立農業生產法人
農業生產法人與其他法人的主要區別在于營業范圍不同及相應的農業經營能力差異。我國可以借鑒日本和韓國的農業生產法人（農業公司）制度，在《農村土地承包法》中從以下五個方面建立農業生產法人制度：（1）農業生產法人的構成主體是農民或農業生產者組織。非農業生產主體可以投資農業生產法人，其投資額度及比例要受到適當限制。（2）農業生產法人的營業范圍以農業生產經營為主，但可以涉及關聯產業。（3）農業生產法人中具有經營管理權的人員中，農民、農業生產者組織的代表或農業從業人員不得低于一定比例。（4）農業生產法人中要有滿足農業生產經營要求的專業技術人員及相應比例的農民。（5）農業生產法人的成立須符合我國《公司法》等法律關于公司設立的規定。上述五個要件不僅是我國農業生產法人的權利取得要件，也是其權利存續要件。
3．設定企業租賃農村土地的面積上限、最低期限及相關附隨義務
我國應借鑒日本和韓國結合城市化、農業現代化進程設定農地流轉面積的上限并予以適時調整的立法經驗，綜合考慮各地耕地利用情況、人均耕地面積、城鎮化進度、勞動力轉移規模、農業生產機械化程度等因素，在《農村土地承包法》中設定企業租賃農村土地的面積上限并附設一定的浮動幅度，由地方性法規或規章因地制宜，具體確定本區域內農村流轉土地面積的上限。同時，《農村土地承包法》要增設農村土地流轉的最低期限，引導企業真正投資于農業生產，防止土地流轉中的投機行為；要為企業設立接受農村流轉土地的附隨義務，內容包括：參加農田道路維護、水利設施建設等農業生產基礎設施建設活動，保護農村和農業生態環境，遵守當地村規民約，不影響周邊農戶的正常生產活動等。
4．建立針對個人的農村土地流轉準入制度
日本和韓國對農民職業資格的法律規定對我國立法具有重要的參考價值。我國長期以來的城鄉二元治理模式造成了城鄉居民職業分工的不同，城市居民一般缺乏從事農業生產的經歷和能力。為了保障農村土地得到有效利用，我國《農村土地承包法》不應鼓勵城市居民參與農村土地流轉，而應規定其租賃土地從事農業生產經營須具備如下條件：（1）具有一定的農業生產從業經歷，耕種一定面積的農地或從事農業生產活動達到一定期限等。（2）租賃農村土地的面積須低于承包農戶及農業生產法人租賃農村土地面積的法定上限。（3）不得違犯國家公務人員禁止從事營利性活動的相關法律規定。
5．建立農村土地流轉經營項目指導目錄制度
為了遏制我國農村土地流轉中的農地“非農化”“非糧化”現象，適應農業產業結構調整的要求，建議《農村土地承包法》規定國家農業部門制定農村土地流轉經營項目指導目錄，對農業生產法人及個人租賃農村土地從事農業生產經營項目的范圍進行限定，引導企業結合自身優勢進入不適合承包農戶經營的資金密集型、技術密集型農業生產領域。該指導目錄要以國家農業政策和規劃為指導，結合各地土地資源稟賦及農業產業結構，科學、合理地確定優先發展、限制發展和禁止發展的經營項目。大體而言，優先發展產業項目包括農村“四荒”開發與多種經營、規模化糧食生產、綠色農業及循環農業等政策鼓勵經營項目；限制發展產業項目包括花卉種植、果樹種植、觀光農業等非糧經營項目；禁止發展產業項目包括房地產開發、度假村建設等非農項目及違犯《土地管理法》關于耕地用途禁止性規定的農業經營項目⑦。同時，《農村土地承包法》應規定農業生產企業及個人租賃土地從事農業生產經營須向縣級以上農業行政主管部門提交農業經營計劃書并經其審核通過，以保障經營項目的可行性。
作者系法學博士，河南師范大學法學院講師，研究方向：人權法、“三農”法治及環境保護法。
中國鄉村發現網轉自:《中州學刊》2016第1期（總第229期）
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