近年來(lái)，八二憲法第十條第一款“城市土地屬于國(guó)家所有”的解釋與適用成為學(xué)界討論乃至辯論的焦點(diǎn)。究其原因，周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”起到了相當(dāng)大的推動(dòng)作用。所謂“征地悖論”，周教授的表述是：“現(xiàn)行土地法律規(guī)定了用于城市的農(nóng)地必須全部轉(zhuǎn)為國(guó)有制，同時(shí)也就把征地變成了農(nóng)地轉(zhuǎn)用的惟一合法形式”。“非公共利益性質(zhì)的農(nóng)地轉(zhuǎn)用怎么辦？不經(jīng)過(guò)征地是違憲，因?yàn)檗D(zhuǎn)為城市用的農(nóng)地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國(guó)有土地’的憲法準(zhǔn)則；征地也違憲，因?yàn)椴缓稀疄榱斯怖娌趴烧鞯亍膽椃?zhǔn)則。”嚴(yán)格來(lái)說(shuō)，并非所有農(nóng)地征收為城市土地都必然違背公共利益；同樣的，并非任何農(nóng)地征收為城市土地都必然符合公共利益。在此意義上，“征地悖論”所揭示的是八二憲法第十條下第一和第三款之間的沖突，即國(guó)家必須將一切農(nóng)地征收為城市土地時(shí)，征收將不可避免地在一些情形下違反憲法規(guī)定的公共利益前提。換言之，對(duì)征地行為是否符合公共利益的判斷，將在很大程度上受制于城市土地國(guó)有條款的規(guī)定，因?yàn)橹灰浅鞘型恋兀瑹o(wú)論具體目的如何，依據(jù)憲法都必須征收。
如何破解“征地悖論”？本文認(rèn)為，通過(guò)對(duì)八二憲法城市土地國(guó)有條款進(jìn)行再解釋，可以證明如下觀點(diǎn)：城市土地國(guó)有化條款與征地公共利益前提之間“悖論”不需要解決，因?yàn)樗怀闪ⅰＶ袊?guó)征地公共利益前提難以保證的原因另有所在。下文將就如下四個(gè)問(wèn)題展開(kāi)：第一，該條款究竟是所有權(quán)結(jié)構(gòu)條款還是國(guó)有化條款？第二，該條款的合法性如何？第三，該條款的實(shí)際影響是什么？第四，“征地悖論”是否成立？
一、所有權(quán)條款還是國(guó)有化條款？
從馬恩以降有關(guān)生產(chǎn)資料國(guó)有化的社會(huì)主義理論傳統(tǒng)來(lái)看，中國(guó)八二憲法第十條前兩款的規(guī)定是頗令人疑惑的。一方面，既然生產(chǎn)資料（包括土地）的國(guó)有化是長(zhǎng)久以來(lái)所公認(rèn)的社會(huì)主義要素，為什么中華人民共和國(guó)在建國(guó)之后三十多年才將該要素納入憲法？為什么是1982年？尤其值得思索的是，這一社會(huì)主義要素并不是首先體現(xiàn)在意識(shí)形態(tài)色彩更為濃厚的兩部文革憲法中。另一方面，無(wú)論是社會(huì)主義理論，還是蘇聯(lián)的實(shí)踐，均不區(qū)別城市和農(nóng)村兩類土地，而要求全盤(pán)國(guó)有化——為何中國(guó)的憲法只規(guī)定城市土地國(guó)有化？
事實(shí)上，這樣一種土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)不僅在中國(guó)，而且在世界范圍內(nèi)都是前無(wú)古人的。近年來(lái)，已有諸多研究就其來(lái)源做了細(xì)致扎實(shí)的源流爬梳。本文這一部分討論將借鑒這些成果。
在探討八二憲法“城市土地屬于國(guó)家所有”條款的由來(lái)之前，我們有必要簡(jiǎn)述中國(guó)在1982年之前的城市土地管理體制。當(dāng)共產(chǎn)黨于1949年全面接管城市時(shí)，據(jù)統(tǒng)計(jì)，共有20%的城市土地由外國(guó)資本家和官僚資本家所有，10%由民族資本家占有，剩余的70%則由小業(yè)主所占有。1949到1966年間，依據(jù)土地所有者的階級(jí)劃分和土地利用狀況，中共采取了三種截然不同的城市土地管理政策。
第一，沒(méi)收和國(guó)有化適用于外國(guó)資本家和官僚資產(chǎn)階級(jí)所有的城市土地。
第二，對(duì)民族資本家所有土地的政策則更為緩和，即不立即沒(méi)收，但進(jìn)行社會(huì)主義改造。
一方面，就這兩類階級(jí)用于工業(yè)生產(chǎn)目的和大規(guī)模商業(yè)出租的土地，社會(huì)主義改造以公私合營(yíng)的方式進(jìn)行。另一方面，就其低于政府規(guī)定規(guī)模的出租土地，社會(huì)主義改造的方式則是國(guó)家經(jīng)租，這與公私合營(yíng)本質(zhì)上類似，都是國(guó)家代替原所有者出租房屋，將租金收入一少部分在一定時(shí)間內(nèi)返還給原所有者。原所有者被禁止退出國(guó)家經(jīng)租，也自此喪失對(duì)土地的所有權(quán)。
第三，對(duì)于民族資產(chǎn)階級(jí)所有的、低于國(guó)家規(guī)定規(guī)模的出租土地和小業(yè)主的自住土地，國(guó)家并不直接干預(yù)。
上述對(duì)不同類別的城市土地進(jìn)行區(qū)別管理的政策在文革中被逆轉(zhuǎn)。1967年11月4日，《國(guó)家房管局、財(cái)政部稅務(wù)總局答復(fù)關(guān)于城鎮(zhèn)土地國(guó)有化請(qǐng)示提綱的記錄》指出：“無(wú)論什么空地（包括旗地）無(wú)論什么人的土地（包括剝削者、勞動(dòng)人民）都要收歸國(guó)有。”現(xiàn)實(shí)中，全國(guó)各地出現(xiàn)了大范圍的私有土地和房產(chǎn)的沒(méi)收。例如，據(jù)1983年3月11日北京市人民政府發(fā)布的《關(guān)于落實(shí)“文革”中接管的私房政策的若干規(guī)定》，文革期間，北京共有5000套、共7650000平方米的私有或出租房被沒(méi)收，相當(dāng)于解放初全市房屋總面積的三分之一。
盡管如此，當(dāng)八二憲法于1982年12月通過(guò)時(shí)，私有的城市土地仍然存在。換言之，并非全部城市土地都已經(jīng)在文革中被國(guó)有化了。這一點(diǎn)在1978年憲法中得到印證，該法第六條規(guī)定國(guó)家可以將城市土地收歸國(guó)有。如果當(dāng)時(shí)所有城市土地都已經(jīng)國(guó)有，該條款就喪失了意義。此外，一個(gè)更明確的印證來(lái)自1982年3月27日發(fā)布的《關(guān)于城市（鎮(zhèn)）房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)、產(chǎn)籍管理暫行規(guī)定》。在該文件中，國(guó)家城市建設(shè)總局要求各地審查、確認(rèn)房屋土地所有權(quán)，其中就包括私有房產(chǎn)。那么，是什么原因?qū)е聟^(qū)區(qū)幾個(gè)月后，八二憲法就宣布城市土地屬于國(guó)家所有呢？
答案需要在八二憲法的立法過(guò)程中尋找。這方面，現(xiàn)有研究已經(jīng)有相當(dāng)充分的闡述。在1981年3月之前的兩個(gè)憲法草稿中，城市和農(nóng)村土地所有權(quán)的條款還未出現(xiàn)。1981年3月，憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處建議在憲法第一章總綱中加入土地全民和集體所有的內(nèi)容。這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)的制憲者認(rèn)為土地是至關(guān)重要的一種生產(chǎn)資料和自然資源，其所有權(quán)自五四憲法以來(lái)均沒(méi)有在憲法中得到反映，應(yīng)該納入八二憲法。到1981年末，我們今天所熟知的土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)條款就已經(jīng)寫(xiě)進(jìn)憲法草案。當(dāng)年12月，憲法修改委員會(huì)副主任彭真對(duì)于這一內(nèi)容寫(xiě)入憲法做了如下說(shuō)明：“關(guān)于土地所有權(quán)，過(guò)去憲法和法律沒(méi)有明確規(guī)定，但歷來(lái)對(duì)城市土地是按國(guó)有對(duì)待，農(nóng)村土地是集體所有。這次憲法明確規(guī)定，城市的土地屬于國(guó)家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，包括個(gè)人使用的宅基地和自留地，除法律規(guī)定為國(guó)家所有的以外，屬于集體所有。”類似的，根據(jù)1982年2月憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處為委員會(huì)第二次全體會(huì)議準(zhǔn)備的憲法修改草案（討論稿）說(shuō)明，城市土地國(guó)有是“我國(guó)實(shí)際情況的反映”。據(jù)此，該條款看似不過(guò)是對(duì)既成事實(shí)的一個(gè)憲法承認(rèn)。
然而，基于前文所述，城市土地國(guó)有的規(guī)定不可能僅僅是在重申現(xiàn)狀——八二憲法制定之時(shí)，城市土地私有的情況仍然存在。這是否意味著制憲者忽略或忘記了這一事實(shí)？答案是否定的。因?yàn)?982年2至4月間的憲法修改討論記錄表明，制憲者其實(shí)非常清楚城市土地部分私有的事實(shí)，但仍做出了城市土地國(guó)有的選擇。為什么？
討論中有兩種關(guān)于土地所有權(quán)條款草稿的對(duì)立意見(jiàn)。一種意見(jiàn)認(rèn)為不應(yīng)該將農(nóng)村土地留在集體手中。憲法應(yīng)當(dāng)規(guī)定所有土地國(guó)有，農(nóng)民集體僅保留對(duì)農(nóng)村土地的使用權(quán)。這種意見(jiàn)的核心考慮在于農(nóng)村土地集體所有將給國(guó)家建設(shè)帶來(lái)重大障礙。其中尤以國(guó)家科委主任方毅的意見(jiàn)為代表。……值得注意的是，方毅和其他人的上述擔(dān)心絕非毫無(wú)根據(jù)。在1980和1981年全國(guó)人大的幾次會(huì)議上，許多代表提出應(yīng)盡快制定土地征用方面的法律來(lái)解決農(nóng)民或集體漫天要價(jià)、阻礙國(guó)家征地的問(wèn)題。
進(jìn)入八十年代，當(dāng)全國(guó)工作重點(diǎn)轉(zhuǎn)移到經(jīng)濟(jì)建設(shè)上時(shí)，國(guó)家開(kāi)始大規(guī)模的非農(nóng)業(yè)建設(shè)，對(duì)農(nóng)村土地的需求迅速增加，征地和農(nóng)地集體所有之間的矛盾愈發(fā)突出。為促進(jìn)國(guó)家建設(shè)，部分制憲者急迫地感到有必要實(shí)行土地全盤(pán)國(guó)有化。這正是作為社會(huì)主義標(biāo)志的土地國(guó)有政策直到1982年才正式寫(xiě)入憲法的現(xiàn)實(shí)動(dòng)力。
與此相對(duì)，另一種觀點(diǎn)認(rèn)為農(nóng)村土地應(yīng)留在集體手中。如前所言，這種土地部分國(guó)有化的觀點(diǎn)與經(jīng)典的社會(huì)主義理論實(shí)踐是相違背的。但持該論者提出了三點(diǎn)實(shí)際考慮。首先，農(nóng)村土地國(guó)有化并不會(huì)解決農(nóng)民抗拒征地的問(wèn)題，因?yàn)檎饔脟?guó)有土地也需要給補(bǔ)償，也會(huì)遇到抵抗。時(shí)任中央軍委副主席楊尚昆指出：“土地即使國(guó)有，扯皮也解決不了。城市土地國(guó)有，天津街道拆遷時(shí)有3戶硬不搬。北京廣安門也有這種情況。”其次，全國(guó)人大常委會(huì)法制委員會(huì)副主任楊秀峰認(rèn)為在解決以下幾個(gè)問(wèn)題之前，國(guó)有化沒(méi)有意義：“土地歸國(guó)有，如何管理？誰(shuí)來(lái)使用？管理很復(fù)雜，還有干部的情況。”因此，他認(rèn)為“國(guó)有的問(wèn)題不是當(dāng)務(wù)之急……國(guó)有的問(wèn)題沒(méi)有必要，也不急于搞。”最后，最重要的是，憲法修改委員會(huì)的兩位領(lǐng)導(dǎo)人胡喬木和彭真都認(rèn)為將原屬農(nóng)村集體所有的農(nóng)地轉(zhuǎn)為國(guó)有將引起不必要的震動(dòng)。前者指出：“如果規(guī)定農(nóng)村土地一律國(guó)有，除了動(dòng)蕩，國(guó)家將得不到任何東西。”后者也認(rèn)為：“農(nóng)村、鎮(zhèn)、城市郊區(qū)的土地屬于集體所有，這樣，震動(dòng)小一些”。
需要指出，在目前可見(jiàn)的憲法修改討論記錄中，沒(méi)有任何人曾經(jīng)對(duì)城市土地國(guó)有提出過(guò)反對(duì)。這并不是說(shuō)全體制憲者都相信所有城市土地在當(dāng)時(shí)都已被國(guó)有化——恰恰相反，時(shí)任最高人民法院院長(zhǎng)江華在1982年4月指出：“宅基地，大城市與中小城市有區(qū)別；房改了的與沒(méi)有房改的，二者也有區(qū)別。一下子國(guó)有，這些區(qū)別全沒(méi)了。”回顧前文所述的中共解放后的城市土地政策，我們不難理解江華此處所講的房改與未經(jīng)房改的城市宅基地之區(qū)別正在于前者國(guó)有、后者私有。他所擔(dān)心的，恰是宣布城市土地國(guó)有將抹殺這一依舊存在的差別。由此我們可以推斷八二憲法城市土地國(guó)有條款并非一個(gè)制憲者誤信城市土地已經(jīng)國(guó)有化的結(jié)果。據(jù)上文論述，它是制憲者出于諸種現(xiàn)實(shí)考慮對(duì)全盤(pán)國(guó)有化主張的一個(gè)妥協(xié)，即部分國(guó)有化。在這個(gè)意義上，八二憲法中城市土地國(guó)有的條款不應(yīng)僅被視為關(guān)于土地所有權(quán)結(jié)構(gòu)的安排，而應(yīng)被視為一個(gè)土地國(guó)有化條款。
二、八二憲法城市土地國(guó)有條款合法性之爭(zhēng)
近年來(lái)，學(xué)界對(duì)于城市土地國(guó)家所有這一條款的合法性出現(xiàn)兩種不同意見(jiàn)。主流意見(jiàn)認(rèn)為該條款合法性很成問(wèn)題，其理由有三。第一，如前所述，全盤(pán)國(guó)有化的政策首先在文革中被提出，有論者指出八二憲法國(guó)有化條款是繼承了本應(yīng)摒棄的文革遺產(chǎn)。第二，由于此次國(guó)有化既沒(méi)有向城市土地所有者征詢意見(jiàn)，也未支付任何賠償，且缺乏明文法律基礎(chǔ)，有論者認(rèn)為國(guó)家無(wú)權(quán)僅僅通過(guò)宣布就剝奪公民私有的城市土地。第三，有論者提出用于居民自住的城市土地應(yīng)該歸類為生活資料，而非生產(chǎn)資料。因此，社會(huì)主義國(guó)有化的對(duì)象不應(yīng)覆蓋此類土地。另一方面，少數(shù)意見(jiàn)認(rèn)為八二憲法國(guó)有化條款的合法性不存在瑕疵，原因在于它本質(zhì)上是一種修憲權(quán)的行使。只要權(quán)限、程序適當(dāng)，國(guó)家有權(quán)通過(guò)修改憲法的方式無(wú)償剝奪城市土地上的私有權(quán)利。
筆者贊同少數(shù)派的觀點(diǎn)，但是基于不同的理由。毫無(wú)疑問(wèn)，八二憲法將城市土地國(guó)有化當(dāng)然是通過(guò)修改憲法來(lái)完成的。但這一點(diǎn)僅僅觸及了問(wèn)題的表面，而且僅僅在形式上——而非實(shí)質(zhì)上——證成了八二年土地國(guó)有化的合法性。更深層次上，八二憲法國(guó)有化條款是在行使主權(quán)者所固有的征地權(quán)力。在這一點(diǎn)上，八二憲法下的國(guó)有化與歷史上的土改和社會(huì)主義改造相似。誠(chéng)然，這并不是說(shuō)歷史在簡(jiǎn)單地自我重復(fù)。第一，1982年土地國(guó)有化的具體目的不再是社會(huì)革命，即對(duì)生產(chǎn)資料所有制的系統(tǒng)性更新，而是經(jīng)濟(jì)建設(shè)和發(fā)展，尤其是非農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的建設(shè)和發(fā)展。第二，與之前的兩次革命不同的是，1982年的國(guó)有化并未經(jīng)歷大規(guī)模的全國(guó)性動(dòng)員與運(yùn)動(dòng)。第三，筆者在另文中曾專門論證五四憲法征地條款中的“收歸國(guó)有”意涵了當(dāng)時(shí)還在籌備中的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)。因此，社會(huì)主義改造是合憲運(yùn)動(dòng)。與此不同的是，1982年的國(guó)有化則不是由之前的憲法即1978年憲法所規(guī)定。第四，土地改革運(yùn)動(dòng)具有明文法律基礎(chǔ)，即1947年《中國(guó)土地法大綱》和1950年《土地改革法》。相反，1982年的國(guó)有化并沒(méi)有任何法律基礎(chǔ)。第五，1982年土地國(guó)有化包含了全部的城市土地，其范圍要廣于五六十年代的未涉及私人自住房地的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)。
即便如此，上述差異并不使得八二憲法下的城市土地國(guó)有化之合法性遜于之前的兩次革命運(yùn)動(dòng)。理由如下。首先，土地國(guó)有化具體目的的改變并不影響主權(quán)者行使其固有的征地權(quán)力。其次，即使沒(méi)有經(jīng)歷全國(guó)性的長(zhǎng)期運(yùn)動(dòng)，1982年的國(guó)有化也絕非在民眾毫不知情的情況下，一夜之間將私有城市土地宣布殆盡。事實(shí)上，1982年4至8月間，包含國(guó)有化條款的憲法修改草稿被公布以征求社會(huì)意見(jiàn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，兩個(gè)月內(nèi)，憲法修改委員會(huì)秘書(shū)處共收到1538封意見(jiàn)和建議來(lái)信，其中就有不少關(guān)于國(guó)有化條款的評(píng)論。如北京王永泉等提出“宅基地是屬于個(gè)人的，不應(yīng)歸國(guó)家或集體所有。”再次，土地改革運(yùn)動(dòng)和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)總體依據(jù)黨的政策來(lái)開(kāi)展。這兩點(diǎn)都屬于執(zhí)政黨二十世紀(jì)革命史中的基本特點(diǎn)。然后，八二憲法國(guó)有化條款絕非文革遺產(chǎn)，理由有二。一方面，制憲過(guò)程記錄顯示，在討論城市土地收歸國(guó)有這一問(wèn)題時(shí)，甚至沒(méi)有任何人談到過(guò)文革的國(guó)有化政策。另一方面，更重要的是，自馬恩以降，土地國(guó)有就一直是社會(huì)主義理論的基本主張，在土改和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中也為中共所實(shí)踐，其絕非文革之發(fā)明創(chuàng)造。如前所言，八二憲法所做的無(wú)非是將這一傳統(tǒng)憲法化。更重要的是，如上所述，此次國(guó)有化并不主要由意識(shí)形態(tài)所驅(qū)動(dòng)，而是基于現(xiàn)實(shí)考量的妥協(xié)，與文革完全無(wú)關(guān)。最后，在社會(huì)主義理論中，土地一直被視作生產(chǎn)資料的典型內(nèi)容。如《共產(chǎn)黨宣言》不區(qū)分作為生產(chǎn)資料的土地和生活資料的土地，而一般性地主張廢除土地私有制。在中國(guó)，1954年憲法（第十三條）、1975年憲法（第六條）和1978年憲法（第六條）都把土地劃分為生產(chǎn)而非生活資料。這當(dāng)然不是說(shuō)土地不能用于生產(chǎn)之外的目的，如居民住房，后者在社會(huì)主義理論中無(wú)疑是一種生活資料。但這恰巧印證而非否證了土地作為一類勞動(dòng)對(duì)象，即一種生產(chǎn)資料，通過(guò)與人類勞動(dòng)的混合能創(chuàng)造出生活資料，即住房。1979年的《全國(guó)農(nóng)村房屋建設(shè)工作會(huì)議的報(bào)告》指出“社員的住房，屬于生活資料，產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸社員所有”，但并未表示土地也屬生活資料。事實(shí)上，社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)之所以不觸動(dòng)私有自住房地產(chǎn)的原因并不在于該類房地產(chǎn)被視為生活資料。1949年8月11日《人民日?qǐng)?bào)》刊登的《關(guān)于城市房產(chǎn)、房租的性質(zhì)和政策》指出：
“城市房屋問(wèn)題卻與此（農(nóng)村土地制度）不同。房屋不是自然物，而是勞動(dòng)的產(chǎn)品。在商品生產(chǎn)的社會(huì)里，房屋就是一種商品，建筑房屋需要一定的投資，而且要經(jīng)常出資加以修繕，當(dāng)利用房屋的投資收取租息時(shí)，它就成為一種資本。因此城市里私人房主對(duì)房屋的占有，一般地不是封建性質(zhì)，而是資本主義性質(zhì)的。在新民主主義革命時(shí)期，這種資本主義性質(zhì)的房屋所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)和其他官僚資本以外的私人資本的所有權(quán)一樣地受到保護(hù)。至于和城市房屋相聯(lián)系的地產(chǎn)的占有，因?yàn)槌鞘型恋赜刑钇秸黻P(guān)系，有若干投資在內(nèi)，并且經(jīng)過(guò)幾次手的買賣，其情形比較復(fù)雜，且已構(gòu)成房產(chǎn)資本的不可分離的一部分，和農(nóng)村土地不同，因此目前亦應(yīng)暫不處理。”
據(jù)此，中共和人民政府對(duì)私人自住房地產(chǎn)采取的政策是“承認(rèn)一般私人所有的房產(chǎn)的所有權(quán)，并保護(hù)這種產(chǎn)權(quán)所有人的正當(dāng)合法經(jīng)營(yíng)”。之所以采用這種政策，原因是：
“只有這樣，才能使城市居民有足夠的房屋可住。如果不采取這樣的方針，而采取相反的方針，如象土地改革運(yùn)動(dòng)中某些個(gè)別城市曾錯(cuò)誤地實(shí)行的沒(méi)收房屋，或不確定、不保護(hù)房屋所有權(quán)，不問(wèn)具體情況，無(wú)條件、無(wú)限制地強(qiáng)制壓低房屋租額等辦法，結(jié)果就會(huì)造成城市房屋的破壞。當(dāng)修蓋房屋無(wú)利可圖而房屋所有權(quán)又無(wú)可靠保障時(shí)，不僅沒(méi)有人愿意花錢去蓋新房屋，而且連舊有的房屋也會(huì)沒(méi)有人管、沒(méi)有人修，甚至任意拆賣；結(jié)果使得人民沒(méi)有足夠的房子住，對(duì)于人民反而極為不利。”
可見(jiàn)，社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)范圍的限縮不過(guò)是一種出于實(shí)際考慮的權(quán)宜之計(jì)，而不可能符合土地國(guó)有的社會(huì)主義目標(biāo)。實(shí)際上，上述說(shuō)明文章就表示：“應(yīng)當(dāng)把所有城市房屋看作社會(huì)的財(cái)產(chǎn)，加以適當(dāng)?shù)谋O(jiān)護(hù)。這樣才能使城市房屋日漸增多，人民的居住不發(fā)生困難，給將來(lái)社會(huì)主義的房屋公共所有權(quán)制度，造下有利的條件。”可見(jiàn)，城市土地全盤(pán)公有一直是中共的政策愿景，范圍受限的社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)只是第一步。
綜上，筆者認(rèn)為，1982年的土地國(guó)有化之合法性與歷史上的土地改革和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)并無(wú)二致。筆者以為，批評(píng)1982年國(guó)有化合法性很大程度上是“醉翁之意不在酒”——其核心關(guān)切并非八二憲法第十條第一款宣布城市土地屬于國(guó)家所有作為一個(gè)歷史事件的合法性，而是該條款與第十條第三款所規(guī)定的征地公共利益前提之間的矛盾。這正是周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”。這一觀點(diǎn)眼下已然為學(xué)界普遍接受：“城市土地屬于國(guó)家所有”和國(guó)家依據(jù)公共利益征收集體土地兩者之間存在天然的緊張關(guān)系——并非任何將農(nóng)村集體土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘型恋氐臎Q定都必然出于公共利益。為了解決這一“征地悖論”，眾多論者試圖通過(guò)批評(píng)八二憲法國(guó)有化條款之合法性來(lái)主張廢除或重新解釋該條款。
筆者完全理解上述擔(dān)憂與努力，但不贊同其解決方案。這是因?yàn)槠平狻罢鞯劂Ｕ摗睙o(wú)須否認(rèn)八二憲法國(guó)有化條款的合法性。下文將論證的是，八二憲法征地條款不要求農(nóng)村土地轉(zhuǎn)變?yōu)槌鞘型恋貢r(shí)必然經(jīng)由國(guó)家征地。已成常識(shí)的“征地悖論”難以成立。
三、八二憲法國(guó)有化條款的遺產(chǎn)
（一）定義“城市土地”
早在1982年，當(dāng)憲法修改草案公開(kāi)征求意見(jiàn)時(shí)，來(lái)自湖南省建委辦公室的吳民瑞就指出：草案第十條規(guī)定“城市的土地屬于國(guó)家所有”，這個(gè)規(guī)定“概念難解釋清楚，執(zhí)行時(shí)也不好辦”。原因在于：第一，現(xiàn)有城市的市區(qū)范圍是不斷變化的，今后可能擴(kuò)大；第二，新發(fā)展的市區(qū)與原有郊區(qū)很難準(zhǔn)確地劃分清楚；第三，今后還將有越來(lái)越多的縣鎮(zhèn)和工礦區(qū)升級(jí)為城市。這些新增城市的土地以前屬于集體所有，批準(zhǔn)為市后是否就變成為屬于國(guó)家所有呢？他在這里提出了兩個(gè)非常重要的問(wèn)題：如何界定和劃分“城市土地”？八二憲法國(guó)有化條款對(duì)城市土地的實(shí)際影響到底是什么？這些重大問(wèn)題并沒(méi)有得到制憲者的直接回答。下文依次予以解答。
八二憲法以來(lái)，“城市土地”的含義從未獲得任何公開(kāi)權(quán)威解釋。一個(gè)有價(jià)值的官方解釋可見(jiàn)于全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)于1998年出版的《中華人民共和國(guó)土地管理法釋義》。該釋義針對(duì)的是1998年修訂的《土地管理法》。其中指出1998年《土地管理法》第八條規(guī)定基本上維持了1986年《土地管理法》第六條的規(guī)定，未作實(shí)質(zhì)性的修改。而1986年《土地管理法》第六條關(guān)于國(guó)家和農(nóng)民集體所有土地范圍的規(guī)定則和1982年憲法第十條所規(guī)定的精神完全一致。[29]據(jù)此，我們有充分理由將全國(guó)人大法工委對(duì)1998年《土地管理法》第八條的解釋作為定義八二憲法國(guó)有化條款中“城市土地”之間接但可靠的依據(jù)。
與1986年《土地管理法》第六條一樣，1998年《土地管理法》第八條規(guī)定“城市市區(qū)的土地”屬于國(guó)家所有。八二憲法中的“城市”由此被替換為“城市市區(qū)”。那么，什么是“城市”？什么又是“市區(qū)”？上述全國(guó)人大法工委的解釋指出：根據(jù)1989年《中華人民共和國(guó)城市規(guī)劃法》第三條第一款的規(guī)定，“城市”是指“國(guó)家按行政建制設(shè)立的直轄市、市、鎮(zhèn)”。“市區(qū)”，我國(guó)現(xiàn)行的法律還沒(méi)有給予一個(gè)確切的定義，但在實(shí)踐中，一般理解為城市的建成區(qū)。
以上定義有三點(diǎn)值得注意。首先，在中國(guó)設(shè)立城市本質(zhì)上是一個(gè)行政決定。根據(jù)1985年《國(guó)務(wù)院關(guān)于行政區(qū)劃管理的規(guī)定》第四、五條，國(guó)務(wù)院負(fù)責(zé)審批省、自治區(qū)、直轄市和市的設(shè)立，省級(jí)政府則負(fù)責(zé)審批市以下行政建制的設(shè)立。因此，八二憲法中的“城市”更多是一個(gè)行政管理上的概念，而非對(duì)特定區(qū)域社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的描述。其次，正因?yàn)榈谝稽c(diǎn)，一個(gè)通過(guò)行政決定設(shè)立的中國(guó)城市在其轄區(qū)內(nèi)往往既包含了城區(qū)也包括從社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平來(lái)看仍屬于郊區(qū)或農(nóng)村的區(qū)域。這也是為什么八二憲法中的“城市”需要在1986和1998年《土地管理法》中進(jìn)一步細(xì)化為“城市市區(qū)”的原因——兩者并非同義詞，后者范疇小于前者。然后，正如全國(guó)人大法工委權(quán)威解釋所指出的，“城市市區(qū)”實(shí)踐中通常被理解為“城市的建成區(qū)”——什么是“城市建成區(qū)”？根據(jù)現(xiàn)行1998年版《城市規(guī)劃術(shù)語(yǔ)標(biāo)準(zhǔn)》,“城市建成區(qū)”是指“城市行政區(qū)內(nèi)實(shí)際已成片開(kāi)發(fā)建設(shè)、市政公用設(shè)施和公共設(shè)施基本具備的地區(qū)。”這是在排除了行政劃分的干擾之后，對(duì)一個(gè)城市轄區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展水平已經(jīng)城市化了的區(qū)域的最佳描述。
顯然，上述對(duì)城市土地范圍的界定是動(dòng)態(tài)的，它會(huì)隨著現(xiàn)有城市的擴(kuò)張和新城市的建立不斷變化。在中國(guó)的城市規(guī)劃體制下，城市規(guī)劃是城市發(fā)展的先導(dǎo)性指南。在一個(gè)區(qū)域被實(shí)際開(kāi)發(fā)變成城市建成區(qū)之前，該區(qū)域首先會(huì)在城市規(guī)劃圖中被劃定為“規(guī)劃控制區(qū)”。簡(jiǎn)言之，今天的城市建成區(qū)是昨天的規(guī)劃控制區(qū)，而今天的規(guī)劃控制區(qū)則將是明天的城市建成區(qū)。因此，從動(dòng)態(tài)視角來(lái)看，城市土地具有兩種形態(tài)：城市建成區(qū)是實(shí)際的城市土地，規(guī)劃控制區(qū)則是潛在的城市土地。兩者共同被稱為“城市規(guī)劃區(qū)”。在此意義上，八二憲法國(guó)有化條款中的“城市土地”理論上指的正是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地，包括那些已經(jīng)開(kāi)發(fā)了的建成區(qū)的土地以及根據(jù)城市規(guī)劃預(yù)計(jì)將要開(kāi)發(fā)的規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的土地。接下來(lái)的問(wèn)題是：八二憲法“城市土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定對(duì)此類土地有何實(shí)際影響？
這一問(wèn)題的答案分為兩個(gè)層面。其一是該條款對(duì)八二憲法生效時(shí)（1982年12月4日）已經(jīng)存在了的城市土地的影響。另一方面是該條款對(duì)于八二憲法生效以后形成的城市土地的影響。
（二）八二憲法國(guó)有化條款對(duì)既存城市土地的影響
根據(jù)上文定義，在八二憲法生效時(shí)就存在的城市土地可做廣義或狹義理解。廣義包括兩類，第一類是當(dāng)時(shí)的城市建成區(qū)的土地，第二類是當(dāng)時(shí)的規(guī)劃控制區(qū)內(nèi)的土地。狹義上則僅指前者。基于以下兩點(diǎn)原因，我認(rèn)為制憲者所指的在八二憲法生效之時(shí)既存的城市土地應(yīng)該是狹義上的。一方面，中國(guó)的城市規(guī)劃在文革時(shí)期基本停止。直到1980年底，國(guó)務(wù)院在《全國(guó)城市規(guī)劃工作會(huì)議紀(jì)要》中才重新要求全國(guó)各城市編制城市總體規(guī)劃和詳細(xì)規(guī)劃，并力爭(zhēng)在1982年底以前完成。然而事實(shí)上，絕大部分城市的規(guī)劃制定工作直到1986年才完成。因此，在1982年12月憲法通過(guò)之時(shí)，大部分中國(guó)城市是沒(méi)有城市規(guī)劃的。例如，北京城市總體規(guī)劃于1983年7月才得到國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)。上海的城市總體規(guī)劃則遲至1986年才獲批。這就意味著這些還沒(méi)有編制城市規(guī)劃的城市根本不存在什么規(guī)劃控制區(qū)。另一方面，在1982年底憲法通過(guò)之前，中國(guó)確實(shí)有部分城市完成了城市規(guī)劃編制，例如沈陽(yáng)、合肥和長(zhǎng)沙等。但現(xiàn)實(shí)情況是這些城市納入規(guī)劃控制區(qū)的土地并沒(méi)有因?yàn)榘硕椃ǖ耐ㄟ^(guò)而自動(dòng)被收歸國(guó)有。比如沈陽(yáng)當(dāng)時(shí)的城市規(guī)劃期為1979-2000年——我們無(wú)法想象，而且現(xiàn)實(shí)也并沒(méi)有發(fā)生這樣的情況：當(dāng)?shù)貏澣胍?guī)劃控制區(qū)的全部土地都被八二憲法所國(guó)有化了。在這種情況下，我們有理由認(rèn)為八二憲法通過(guò)時(shí)既存的城市土地指的就是當(dāng)時(shí)已經(jīng)被開(kāi)發(fā)的城市建成區(qū)。
緊接著的問(wèn)題是：八二憲法國(guó)有化條款對(duì)這類城市土地產(chǎn)生了何種影響？目前的學(xué)界共識(shí)認(rèn)為，盡管八二憲法生效之前仍為私有的土地就此被國(guó)有化，但這并不立即剝奪原私有者對(duì)土地的占有和使用權(quán)。換言之，八二憲法國(guó)有化條款不影響當(dāng)時(shí)既存城市土地由原主持續(xù)使用。很大程度上，這也解釋了為什么這一條款在當(dāng)時(shí)沒(méi)有引起大的震動(dòng)和反對(duì)。事實(shí)上，這一城市土地所有權(quán)國(guó)有化、使用權(quán)照舊的憲法安排，近七年之后才正式獲得下位法的認(rèn)可。國(guó)家土地管理局1989年7月15日印發(fā)的《關(guān)于確定土地權(quán)屬問(wèn)題的若干意見(jiàn)》第十五條規(guī)定：“凡依法經(jīng)國(guó)家征用、劃撥、解放初期接收或通過(guò)繼承、接受地上建筑物等方式合法使用國(guó)有土地的，可以依照規(guī)定確定其國(guó)有土地使用權(quán)。”但這仍沒(méi)有正面說(shuō)明八二憲法國(guó)有化之后原所有者對(duì)其土地享有何種權(quán)利。1990年4月23日，國(guó)家土地管理局對(duì)最高人民法院關(guān)于城市宅基地所有權(quán)、使用權(quán)等問(wèn)題的復(fù)函給出了一個(gè)更為直接的答案：“我國(guó)1982年憲法規(guī)定城市土地歸國(guó)家所有后，公民對(duì)原屬自己所有的城市土地應(yīng)該自然享有使用權(quán)。”1995年3月11日，國(guó)家土地管理局發(fā)布的《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第二十八條則進(jìn)一步從法律上確認(rèn)了這一點(diǎn)：“土地公有制之前，通過(guò)購(gòu)買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉(zhuǎn)為國(guó)有后迄今仍繼續(xù)使用的，可確定現(xiàn)使用者國(guó)有土地使用權(quán)。”據(jù)此，1982年的國(guó)有化對(duì)私有產(chǎn)權(quán)的沖擊要比之前的土改和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)更小。然而我們并不能就此得出結(jié)論說(shuō)八二憲法國(guó)有化條款的影響僅僅是名義上的——盡管不要求國(guó)家對(duì)土地所有者付給補(bǔ)償或剝奪其占有、使用土地的權(quán)利，其影響仍然是實(shí)質(zhì)性的。這種影響集中體現(xiàn)在國(guó)有化后的土地，國(guó)家收回時(shí)行使的不再是需要補(bǔ)償?shù)恼魇諜?quán)，而是無(wú)償?shù)膰?guó)有土地收回權(quán)。事實(shí)上，我國(guó)自五十年代開(kāi)始，國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)都是不給補(bǔ)償?shù)摹Ｈ?950年《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“國(guó)家為市政建設(shè)及其他需要收回由農(nóng)民耕種的國(guó)有土地時(shí)，應(yīng)給耕種該項(xiàng)土地的農(nóng)民以適當(dāng)?shù)陌仓茫?duì)其在該項(xiàng)土地上的生產(chǎn)投資（如鑿井、植樹(shù)等）及其他損失，予以公平合理的補(bǔ)償。”這里并沒(méi)有提到補(bǔ)償農(nóng)民的國(guó)有土地使用權(quán)。1953年《國(guó)家建設(shè)征用土地辦法》第九條規(guī)定：“征用公有土地及城市郊區(qū)國(guó)有土地時(shí)，對(duì)耕種該土地的農(nóng)民亦應(yīng)依其生活情況適當(dāng)予以補(bǔ)助。該土地上的附著物和農(nóng)作物同樣按第八條第二項(xiàng)規(guī)定辦理。”這里也沒(méi)有提到對(duì)國(guó)有土地使用權(quán)的補(bǔ)償。類似的規(guī)定也可見(jiàn)于1958年《國(guó)家建設(shè)征用土地條例》第十八條。改革開(kāi)放之后，無(wú)論是1991年或2001年的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》還是2011年《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》，均沒(méi)有規(guī)定國(guó)家收回國(guó)有土地使用權(quán)需要對(duì)使用權(quán)本身給予補(bǔ)償。但這一制度從來(lái)沒(méi)有獲得官方的說(shuō)明，須放在歷史背景中理解。它來(lái)源于前蘇聯(lián)土地法。前蘇聯(lián)于1936年建成社會(huì)主義、土地全面國(guó)有化之后，規(guī)定國(guó)有土地可以被國(guó)家收回。除了對(duì)地上附著物的成本進(jìn)行補(bǔ)償以外，蘇聯(lián)土地法并不要求對(duì)使用權(quán)進(jìn)行補(bǔ)償。之所以這樣規(guī)定，原因是在前蘇聯(lián)，國(guó)有土地使用權(quán)作為國(guó)家無(wú)償分配的對(duì)象，在收回時(shí)自然無(wú)需給予原使用者任何補(bǔ)償。類似的，1982年國(guó)有化之后，原土地所有者繼續(xù)享有的使用權(quán)在中國(guó)也并不被視為其土地所有權(quán)的剩余或延續(xù)，而是經(jīng)由國(guó)家無(wú)償分配而獲得的權(quán)利。因此，國(guó)家在收回這項(xiàng)本沒(méi)有付出代價(jià)的權(quán)利時(shí)，自然也無(wú)需補(bǔ)償。值得注意的是，由于我國(guó)國(guó)有土地使用權(quán)在1980年代末后開(kāi)始有償出讓，對(duì)于那些在出讓期滿之前收回的國(guó)有土地使用權(quán)，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第十九條和2007年《物權(quán)法》第一百四十八條都規(guī)定國(guó)家應(yīng)給予補(bǔ)償或退還相應(yīng)的出讓金。但這一制度顯然不適用于土地私有者在1982年國(guó)有化之后對(duì)其原來(lái)所有的土地享有的使用權(quán)。因此，他們的此類使用權(quán)被國(guó)家收回時(shí)并不能獲得補(bǔ)償。總體而言，通過(guò)降低收回國(guó)有土地使用權(quán)的成本，八二憲法國(guó)有化條款的確在相當(dāng)程度上實(shí)現(xiàn)了制憲者減少國(guó)家征地阻力的意圖。
（三）八二憲法國(guó)有化條款對(duì)憲法生效之后形成的城市土地的影響
與上一種情況不同的是，就八二憲法國(guó)有化條款對(duì)1982年以后所形成的城市土地究竟有何影響，學(xué)界遠(yuǎn)沒(méi)有達(dá)成共識(shí)。在這方面，大致有三種觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為根據(jù)該條款，八二憲法生效以后納入城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地應(yīng)自動(dòng)被國(guó)有化。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為此類土地不會(huì)被自動(dòng)國(guó)有化，但國(guó)家有義務(wù)最終將之征收。第三種觀點(diǎn)則認(rèn)為該類土地既不會(huì)被自動(dòng)國(guó)有化，國(guó)家也沒(méi)有義務(wù)將其征收。筆者認(rèn)為第三種觀點(diǎn)是符合制憲者原意和現(xiàn)實(shí)情況的。理由如下。
認(rèn)為八二憲法國(guó)有化條款將使城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地自動(dòng)被收歸國(guó)有的觀點(diǎn)面臨兩大問(wèn)題。首先，它與現(xiàn)實(shí)不符。八二憲法生效以后，絕大多數(shù)情況下，集體土地并不會(huì)僅僅因?yàn)楸粍澣氤鞘幸?guī)劃區(qū)而自動(dòng)被收歸國(guó)有。以筆者的閱讀所及，這方面的唯一例外在于1992年河南省濟(jì)源市《關(guān)于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地國(guó)有化有關(guān)問(wèn)題的通知》（濟(jì)政[1992]92號(hào)）規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)集體土地從一九九二年十二月三十一日起變?yōu)閲?guó)家所有，實(shí)行國(guó)有化管理。”該文件同時(shí)規(guī)定：“國(guó)家建設(shè)未使用的土地，仍由當(dāng)?shù)鼐用裎瘑T會(huì)使用。”我們不難發(fā)現(xiàn)這一地方性規(guī)定與前文所分析的八二憲法國(guó)有化條款對(duì)憲法生效時(shí)既存的城市土地之影響高度相似。實(shí)際上，濟(jì)源市政府該項(xiàng)規(guī)定所引用的正是城市土地國(guó)家所有條款。這是否是對(duì)該條款的正確理解和運(yùn)用？筆者認(rèn)為答案是否定的——嚴(yán)格說(shuō)來(lái)，濟(jì)源市1992年的文件違反了憲法。這是因?yàn)?954年（第十三條）、1975年（第六條）、1978年（第六條）三部憲法中均規(guī)定國(guó)家有權(quán)將土地收歸國(guó)有，這一規(guī)定在八二憲法中不復(fù)存在。既有研究對(duì)這一改變從未給予關(guān)注，也未對(duì)變化原因提出任何解釋。在前文分析的基礎(chǔ)上，筆者嘗試提出以下兩點(diǎn)理由。其一，如上所言，土地國(guó)有化的權(quán)力曾經(jīng)在土改運(yùn)動(dòng)和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)中被運(yùn)用。五四憲法制定時(shí)，盡管土改已經(jīng)結(jié)束，但社會(huì)主義運(yùn)動(dòng)正在積極醞釀之中，故五四憲法征地條款（第十三條）明文規(guī)定國(guó)家有把土地收歸國(guó)有的權(quán)力。但到了1982年，中國(guó)并沒(méi)有進(jìn)行或打算進(jìn)行任何土地國(guó)有化的革命運(yùn)動(dòng)，因此國(guó)有化權(quán)力無(wú)須再被寫(xiě)入憲法。其二，改革開(kāi)放初期，在多年的封閉以后，中國(guó)急需來(lái)自海外的投資來(lái)刺激經(jīng)濟(jì)騰飛。國(guó)有化無(wú)疑構(gòu)成對(duì)海外投資者信心的重大障礙。因此，作為改革開(kāi)放之后首批法律之一，1979年7月1日公布的《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第二條明確承諾：“國(guó)家對(duì)合營(yíng)企業(yè)不實(shí)行國(guó)有化。”在此背景下，我們有理由認(rèn)為八二憲法制定者在擬定征地條款時(shí)有意地去掉了收歸國(guó)有這一項(xiàng)。
與本文主題關(guān)系更密切的一點(diǎn)是，八二憲法征地條款中去除收歸國(guó)有權(quán)力是一項(xiàng)意義重大的憲法變化。盡管它并不意味國(guó)家自此放棄了作為主權(quán)權(quán)力的土地國(guó)有化，但它的確表明國(guó)有化作為一種成文憲法上的權(quán)力被正式取消。換言之，自八二憲法以后，國(guó)家不能再搞土地國(guó)有化的同時(shí)稱其符合成文憲法。這是城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)土地不會(huì)被自動(dòng)收歸國(guó)的第二個(gè)原因。
這方面也許存在一個(gè)反例。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款規(guī)定：“下列土地屬于全民所有即國(guó)家所有：（五）農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民的，原屬于其成員集體所有的土地”。近年以來(lái)，我國(guó)一些地方政府援用該項(xiàng)規(guī)定，通過(guò)重新劃分農(nóng)村居民的戶口類型，以“村改居”的方式進(jìn)行土地國(guó)有化。例如，2002年5月4日，《廣州市關(guān)于“城中村”改制工作的若干意見(jiàn)》規(guī)定：“實(shí)施改制的‘城中村’，在農(nóng)民成建制轉(zhuǎn)為城市居民后，村行政管轄范圍內(nèi)的剩余集體土地，按《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》第二章第二條第（五）款的規(guī)定，一次性轉(zhuǎn)為國(guó)有土地，其合法土地使用權(quán)人和用地功能性質(zhì)不改變，原農(nóng)用地承包繼續(xù)享有國(guó)有農(nóng)用地的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)，對(duì)轉(zhuǎn)制后的土地使用權(quán)人核發(fā)國(guó)有土地使用證。”2004年6月26日，深圳市《深圳市寶安龍崗兩區(qū)城市化土地管理辦法》第二條規(guī)定：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例》的相關(guān)規(guī)定，兩區(qū)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織全部成員轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民后，原屬于其成員集體所有的土地屬于國(guó)家所有。”兩者的區(qū)別在于廣州僅僅是名義的土地國(guó)有化而不涉及對(duì)土地使用的直接改變——這一點(diǎn)與八二憲法類似。相反，深圳實(shí)施的則是實(shí)際的土地國(guó)有化。根據(jù)前引辦法第十二條，“自簽訂補(bǔ)償協(xié)議或作出補(bǔ)償決定之日起30日內(nèi)，土地由國(guó)土管理部門接收，統(tǒng)一納入土地儲(chǔ)備管理。繼受單位和個(gè)人未經(jīng)國(guó)土管理部門批準(zhǔn)不得繼續(xù)使用，其它任何單位和個(gè)人亦不得非法占用。”根據(jù)第六條，“補(bǔ)償費(fèi)用包括土地補(bǔ)償費(fèi)、青苗補(bǔ)償費(fèi)和地上附著物補(bǔ)償費(fèi)”。需要注意的是，這里的補(bǔ)償規(guī)定并不表示深圳事實(shí)上是在進(jìn)行土地征收。因?yàn)閺难a(bǔ)償內(nèi)容來(lái)看，深圳的上述辦法并不包含安置補(bǔ)償費(fèi)這一《土地管理法》第四十七條明定的土地征收補(bǔ)償款項(xiàng)。所以從法律性質(zhì)來(lái)講，深圳并不是在實(shí)施征收，而是一種含有補(bǔ)償?shù)膰?guó)有化。總體而言，部分地方政府的此類實(shí)踐表明，它們認(rèn)為在八二憲法生效之后，國(guó)家仍能以改變居民戶口性質(zhì)的方式來(lái)進(jìn)行土地國(guó)有化。
但上述對(duì)相關(guān)法律的理解是不準(zhǔn)確的。2005年3月4日，即深圳寶安、龍崗兩區(qū)土地國(guó)有化之后不到一年，《國(guó)務(wù)院法制辦公室、國(guó)土資源部關(guān)于對(duì)〈中華人民共和國(guó)土地管理法實(shí)施條例〉第二條第（五）項(xiàng)的解釋意見(jiàn)》就明確表示相關(guān)規(guī)定“是指農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經(jīng)全部轉(zhuǎn)為城鎮(zhèn)居民，該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國(guó)家所有”。顯然，中央法制和業(yè)務(wù)主管部門的權(quán)威解釋封鎖了地方政府借《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款進(jìn)行土地國(guó)有化的渠道——農(nóng)村土地只能被征收，不能被以任何方式收歸國(guó)有。事實(shí)上，對(duì)以“村改居”推動(dòng)集體土地國(guó)有化的做法，中央在過(guò)去十年內(nèi)曾多次發(fā)文禁止。據(jù)媒體報(bào)道，國(guó)務(wù)院法制辦和國(guó)土資源部雖然事后接受了深圳的做法，但其意見(jiàn)是“不宜模仿”、“下不為例”。誠(chéng)然，從1998年《土地管理法實(shí)施條例》至2005年中央有關(guān)部門做出上述說(shuō)明之間隔了七年時(shí)間。也許有人會(huì)說(shuō)該說(shuō)明所反映的并非立法原意。這樣的看法是不準(zhǔn)確的。1998年《土地管理法實(shí)施條例》第二條第五款最可能源自1995年5月1日開(kāi)始實(shí)施的國(guó)土資源部《確定土地所有權(quán)和使用權(quán)的若干規(guī)定》第十四條：“因國(guó)家建設(shè)征用土地，農(nóng)民集體建制被撤銷或其人口全部轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口，其未經(jīng)征用的土地，歸國(guó)家所有。繼續(xù)使用原有土地的原農(nóng)民集體及其成員享有國(guó)有土地使用權(quán)。”這一條文明確了土地因農(nóng)村人口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)人口而成為國(guó)有的前提條件在于該片土地在經(jīng)過(guò)了國(guó)家征用（2004年修憲以后為征收）之后，剩余的土地才能歸國(guó)家所有。這一規(guī)定的問(wèn)題在于沒(méi)有說(shuō)清楚剩余土地歸國(guó)家所有的實(shí)現(xiàn)方式。所以1998年《土地管理法實(shí)施條例》中的規(guī)定會(huì)給人一種錯(cuò)誤印象，意味集體在國(guó)家征地后所剩余土地可直接國(guó)有化。但2005年的上述解釋表明，征收之后剩余的集體土地同樣也只能被征收。綜上，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地并不會(huì)自動(dòng)被國(guó)有化。
接下來(lái)考察第二種觀點(diǎn)，即八二憲法之后被納入城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地不會(huì)被自動(dòng)國(guó)有化，但國(guó)家有義務(wù)最終將之征收。長(zhǎng)期以來(lái)，這一觀點(diǎn)在學(xué)界和實(shí)務(wù)界均占主流地位，并催生了對(duì)所謂“征地悖論”的省思與擔(dān)憂。在許多人看來(lái)，八二憲法第十條第一句話白紙黑字地寫(xiě)道：“城市土地屬于國(guó)家所有”——仿佛是邏輯結(jié)論一般，當(dāng)一塊土地在城市規(guī)劃之下被劃定為城市規(guī)劃區(qū)（無(wú)論是建成區(qū)還是規(guī)劃控制區(qū)），該塊土地就成為了城市土地，進(jìn)而必須為國(guó)家所有。如前所述，八二憲法之后，國(guó)家無(wú)權(quán)以合乎成文憲法的方式國(guó)有化此類土地。因此，其最終必須征收此類土地，否則憲法第十條第一款的規(guī)定就會(huì)落空，即城市土地不屬于國(guó)家所有。可是，一旦國(guó)家征收此類土地，盡管這并不必然會(huì)違背憲法同一條第三款規(guī)定的征地公共利益前提，但審查具體征地決定是否符合公共利益將就此失去意義，因?yàn)闊o(wú)論結(jié)果如何，國(guó)家征地必須伴土地城市化而行。
為了解決“征地悖論”，現(xiàn)有研究提出了兩種方案。一種方案是取消征地的公共利益前提。這一觀點(diǎn)無(wú)疑是過(guò)于激進(jìn)了——世界上絕大部分國(guó)家的憲法和法律在財(cái)產(chǎn)征收問(wèn)題上都要求以公共利益為目的。另一種方案則是使土地城市化與征地脫鉤，這又可以通過(guò)兩種辦法實(shí)現(xiàn)。一方面，一些學(xué)者主張廢除城市土地國(guó)有的憲法條款。另一方面，近幾年來(lái)，有學(xué)者提出替代性方案，即重新解釋城市土地國(guó)有條款，使國(guó)家不再負(fù)有征收已經(jīng)城市化土地的義務(wù)。這就是前文提到的關(guān)于八二憲法國(guó)有化條款對(duì)于1982年以后形成的城市土地之實(shí)際影響的第三類觀點(diǎn)：此類土地既不會(huì)被自動(dòng)國(guó)有化，國(guó)家也無(wú)須最終將其征收。
目前有三類理由支持該觀點(diǎn)。首先，有學(xué)者主張把城市土地國(guó)有的憲法條款解釋為要求國(guó)家征收全部城市土地是對(duì)憲法的一種誤讀，因?yàn)閷⒄鞯嘏c城市化天然掛鉤“違背了尊重人權(quán)、法治、公正和市場(chǎng)規(guī)律的憲法精神，而且已經(jīng)在實(shí)踐中造成了極其嚴(yán)重的社會(huì)后果”。更重要的是，“1982年憲法本身并沒(méi)有任何文字表明兩種土地所有權(quán)之間的轉(zhuǎn)換需要經(jīng)過(guò)征收環(huán)節(jié)，也沒(méi)有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類制憲意圖。”其次，有學(xué)者主張“城市土地屬于國(guó)家所有”應(yīng)解釋為“城市土地可以屬于國(guó)家所有”，而非“城市土地必須屬于國(guó)家所有”。原因在于后一種解釋方案在實(shí)踐中造成了一系列負(fù)面后果，包括對(duì)私權(quán)的侵犯和對(duì)國(guó)家合法性的嚴(yán)重侵蝕。最后，也有人指出八二憲法城市土地國(guó)有的條款對(duì)1982年以后形成的城市土地不產(chǎn)生實(shí)際影響。盡管該條款國(guó)有化了八二憲法生效時(shí)已經(jīng)存在的城市土地，即當(dāng)時(shí)既存的城市建成區(qū)內(nèi)的土地，但它并沒(méi)有給國(guó)家施加保證所有城市土地必須為己所有的義務(wù)。換言之，八二憲法國(guó)有化條款僅僅是面向歷史。頗為遺憾的是，持此種觀點(diǎn)者并沒(méi)有給出任何具體的理由或論證。
筆者完全贊同上述前兩類觀點(diǎn)的使土地城市化與征地脫鉤的良好愿望，但其問(wèn)題在于論證不足。把土地城市化等同于征地將帶來(lái)一系列負(fù)面后果作為使兩者脫鉤的理由，是一種“結(jié)果主義”（consequentialism）的論證手法，其效果是頗為有限的。因?yàn)榉乐惯@些負(fù)面后果是使土地城市化脫鉤于國(guó)家征地的目的（aim），而非以此種或彼種方式實(shí)現(xiàn)脫鉤的理由（justification）。換言之，將土地城市化=征地的不良后果只告訴我們?yōu)槭裁匆箖烧呙撱^，而沒(méi)有告訴我們?cè)趺醋觥Ｍ瑫r(shí)，認(rèn)為八二憲法制憲者并沒(méi)有將兩者掛鉤的原意是相當(dāng)合理的解讀。因?yàn)閺默F(xiàn)有的制憲史材料不難看出，制憲者在討論中并不是特別關(guān)心如何精細(xì)區(qū)分城市與非城市土地，也沒(méi)有解決城市土地邊界不斷變化的問(wèn)題，尤其是沒(méi)有給出城市土地的準(zhǔn)確定義。然而在現(xiàn)實(shí)中，并沒(méi)有任何人以制憲者原意為依據(jù)來(lái)論證土地城市化等于征地。我們完全可以認(rèn)為即便制憲者在八十年代初并沒(méi)有把兩者掛鉤的想法，僅僅從憲法條文的字面含義來(lái)看，土地城市化等于征地也是唯一可能的結(jié)論。因此，將“城市土地屬于國(guó)家所有”解釋為“可以所有”首先違背了憲法文本的字面含義。更重要的是，這種解釋也不符合該條款確實(shí)將八二憲法生效時(shí)既存的城市土地全部國(guó)有化的歷史事實(shí)。申言之，它的實(shí)際效果是將同一條款割裂為憲法生效前和憲法生效后兩個(gè)階段，前者是“必須國(guó)有化”，而后者則是“可以國(guó)有化”。在這種情況下，筆者認(rèn)為，對(duì)八二憲法城市國(guó)有化條款的正確理解是該條款僅僅適用于憲法生效時(shí)既存的城市土地，它既不適用于憲法生效之后形成的城市土地，也不要求國(guó)家國(guó)有化或征收此類土地。這里的理由并不在于此種理解將破解“征地悖論”，而是該悖論難以成立。
四、“征地悖論”成立嗎？
早在1984年1月，即八二憲法生效后一年，共和國(guó)首部城市規(guī)劃相關(guān)法律——《城市規(guī)劃條例》出臺(tái)。該《條例》第三十一條規(guī)定：“任何組織和個(gè)人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)，需要使用屬于國(guó)家所有的土地或者征用屬于集體所有的土地，都必須持經(jīng)國(guó)家規(guī)定程序批準(zhǔn)的建設(shè)計(jì)劃、設(shè)計(jì)任務(wù)書(shū)或者其他有關(guān)證明文件，向城市規(guī)劃主管部門提出建設(shè)用地的申請(qǐng)。”第三十三條規(guī)定：“在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)，需要征用屬于集體所有的土地進(jìn)行建設(shè)的，由城市人民政府按照國(guó)家關(guān)于建設(shè)征用土地的規(guī)定，統(tǒng)一向農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社征地。”第三十五條：“位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)村人民公社和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社，新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位，其用地位置和范圍，應(yīng)當(dāng)報(bào)經(jīng)城市規(guī)劃主管部門審查批準(zhǔn)。”
分析上述規(guī)定可以得出以下兩點(diǎn)結(jié)論。首先，在八二憲法生效以后，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地或城市土地不會(huì)被自動(dòng)國(guó)有化，該區(qū)域內(nèi)仍存在非國(guó)有的集體土地——否則上引第三十一和三十三條不會(huì)規(guī)定在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)會(huì)涉及國(guó)家向農(nóng)村集體征地。類似的，1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第八條和2007年修訂的《城市房地產(chǎn)管理法》第九條均規(guī)定：“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國(guó)有土地后，該幅國(guó)有土地的使用權(quán)方可有償出讓。”其次，正如上引第三十五條所揭示的，在獲得規(guī)劃許可的前提下，農(nóng)村集體仍可以使用其位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的土地新建或擴(kuò)大農(nóng)村居民點(diǎn)和企業(yè)、事業(yè)單位。這里需要進(jìn)一步探究的是：國(guó)家什么時(shí)候需要征收處在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地？上引第三十一條表明這種需要在“任何組織和個(gè)人在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行各項(xiàng)建設(shè)”時(shí)產(chǎn)生——“各項(xiàng)建設(shè)”窮盡了國(guó)家征收集體所有的城市土地的全部可能情況嗎？其含義為何？哪些城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的建設(shè)必須經(jīng)由國(guó)家征地，哪些又可以由農(nóng)村集體自己進(jìn)行？為了回答這些問(wèn)題，我們必須檢視當(dāng)時(shí)的土地管理體制。
改革開(kāi)放以后直到1986年《土地管理法》實(shí)施以前，中國(guó)的農(nóng)村土地管理體制的法律規(guī)定見(jiàn)于1982年2月13日公布的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》。該條例對(duì)農(nóng)村集體和其它組織或個(gè)人使用集體用地做了以下區(qū)分。首先，農(nóng)村集體可以在上級(jí)政府審批的前提下，將其所有的土地用于“個(gè)人建房和社隊(duì)企業(yè)、事業(yè)單位建設(shè)”、“公共建筑、生產(chǎn)建筑、公用設(shè)施、場(chǎng)院、道路、綠化等用地”。“任何機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)人不準(zhǔn)擅自占地建房、進(jìn)行建設(shè)或越權(quán)批準(zhǔn)占用土地。”其次，“全民所有制單位，包括同社隊(duì)聯(lián)營(yíng)的企業(yè)在內(nèi)，其建設(shè)用地，應(yīng)按國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。非農(nóng)業(yè)人口興辦的集體所有制企業(yè)建設(shè)用地，參照國(guó)家建設(shè)征用土地的規(guī)定辦理。”在這些規(guī)定的基礎(chǔ)上，盡管沒(méi)有明文要求，1982年的《村鎮(zhèn)建房用地管理?xiàng)l例》實(shí)際上把農(nóng)村集體將自己所有的土地用于非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的情況限定在法律所列舉的范圍內(nèi)。范圍之外的單位或個(gè)人對(duì)集體土地的非農(nóng)業(yè)生產(chǎn)使用都必須經(jīng)過(guò)國(guó)家征地。
在此，我們很難不聯(lián)想到現(xiàn)行土地管理法對(duì)于農(nóng)村集體土地的用途管制規(guī)定。據(jù)2004年修訂的《土地管理法》第四十三、六十、六十三條，農(nóng)村集體土地一般只能被用于農(nóng)業(yè)/非建設(shè)目的。在上級(jí)政府依法批準(zhǔn)的前提下，農(nóng)村集體可以將自己的土地用于“興辦鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)和村民建設(shè)住宅”、“鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村公共設(shè)施和公益事業(yè)建設(shè)”、村集體經(jīng)濟(jì)組織興辦企業(yè)或者與其他單位、個(gè)人以土地使用權(quán)入股、聯(lián)營(yíng)等形式共同舉辦企業(yè)。“符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移”時(shí)，原集體用地也可用于非農(nóng)業(yè)目的。
除此之外，農(nóng)村集體土地要想用于非農(nóng)業(yè)目的首先必須被國(guó)家征收為國(guó)有土地。結(jié)合前文討論，我們不難發(fā)現(xiàn)這種對(duì)集體土地相當(dāng)嚴(yán)格的用途管制早在八十年代就已成形。所謂“各項(xiàng)建設(shè)”本質(zhì)上是指法律列舉的農(nóng)村集體可以自己進(jìn)行的建設(shè)之外的、必須由非集體組織的單位或個(gè)人進(jìn)行的建設(shè)——這些建設(shè)都必然要求國(guó)家征地。我將此稱之為“集體土地非農(nóng)使用以國(guó)家征地為原則，集體自用為例外”。
上文分析表明，根據(jù)1984年《城市規(guī)劃條例》，國(guó)家征收城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地并不是因?yàn)樵撈恋匚挥诔鞘幸?guī)劃區(qū)內(nèi)或被界定為城市土地。事實(shí)上，只有當(dāng)位于城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地需要被用于那些無(wú)法由農(nóng)村集體自己進(jìn)行的非農(nóng)業(yè)建設(shè)時(shí)，國(guó)家征地才成為必需。我們沒(méi)有任何理由認(rèn)為1984年《城市規(guī)劃條例》違反憲法——恰恰相反，由于其發(fā)布時(shí)間與八二憲法的通過(guò)時(shí)間十分臨近，我們完全有理由認(rèn)為該條例非常準(zhǔn)確地反映了憲法本意。因此，八二憲法“城市土地屬于國(guó)家所有”的規(guī)定并不給國(guó)家施以征收城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地即城市土地的義務(wù)——除非該片土地為不能由集體自己進(jìn)行的非農(nóng)建設(shè)所需。在此意義上，土地城市化與征地公共利益前提之間的“征地悖論”并不成立。之所以認(rèn)為八二憲法第十條第一款和第三款之間存在矛盾關(guān)系，是因?yàn)槌鞘薪ǔ蓞^(qū)內(nèi)的土地一般都由國(guó)家征收所有。上文引述的1998年全國(guó)人大法工委對(duì)《土地管理法實(shí)施條例》的解釋指出“城市市區(qū)”實(shí)踐中通常被理解為“城市的建成區(qū)”。這一認(rèn)識(shí)反映了城市建成區(qū)內(nèi)土地屬于城市土地并為國(guó)家所有的現(xiàn)實(shí)。但如上所言，這種現(xiàn)實(shí)存在的原因并不在于國(guó)家有義務(wù)征收城市建成區(qū)內(nèi)的集體土地，而在于國(guó)家首先需要征收這些集體土地，才能進(jìn)一步將其用于集體本身不能進(jìn)行的非農(nóng)建設(shè)，如城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，從而把該區(qū)域變成城市建成區(qū)。這里顯然存在一個(gè)農(nóng)村集體土地用途管制與征地公共利益前提之間的緊張關(guān)系——并非所有的非農(nóng)建設(shè)都必然符合公共利益。但無(wú)論如何，這已是與城市土地國(guó)有條款無(wú)關(guān)的另一個(gè)話題了。
針對(duì)認(rèn)為八二憲法國(guó)有化條款僅僅具有歷史意義而不要求國(guó)家征收城市化了集體土地的觀點(diǎn)，程雪陽(yáng)博士曾提出四點(diǎn)反駁。第一，認(rèn)為“城市的土地屬于國(guó)家所有”這一規(guī)定僅僅具有總結(jié)歷史的面向，卻對(duì)當(dāng)下和未來(lái)不具有約束力實(shí)際上將該規(guī)定視作一個(gè)事實(shí)陳述性的規(guī)定，而非一個(gè)旨在約束人們未來(lái)行為的法律規(guī)范。這樣的解釋并不符合憲法條文本身的規(guī)范性質(zhì)。第二，在實(shí)踐層面，這種解釋方案默認(rèn)了憲法第十條第一款是對(duì)1982年之前依然存在的城市私有土地的“無(wú)償概括國(guó)有化”，因此違背了“法不溯及既往”的原則。第三，這種解釋方案也沒(méi)有回答1982年以后的城市土地應(yīng)當(dāng)如何處理這一問(wèn)題。第四，在操作層面，這一解釋方案不具有可操作性，因?yàn)榻裉斓娜藗兏緹o(wú)法準(zhǔn)確界定1982年憲法通過(guò)那一刻“城市”的邊界。
筆者認(rèn)為，上述反駁是站不住腳的。第一，城市土地國(guó)有條款僅僅適用于八二憲法生效時(shí)既存的城市土地并不意味著該條款純粹只是一個(gè)陳述性的規(guī)定，不具有任何對(duì)未來(lái)的規(guī)范效力。恰恰相反，它仍然是一個(gè)規(guī)范性的條款，因?yàn)樗髴椃ㄉе笕鐣?huì)都必須認(rèn)可和接受城市土地被國(guó)有化的事實(shí)。現(xiàn)實(shí)中，如果關(guān)于某片土地的所有權(quán)歸屬存在爭(zhēng)議，法院必須考慮的一個(gè)因素是該片土地在八二憲法生效時(shí)是否應(yīng)劃為城市土地——如果答案是肯定的，則系爭(zhēng)土地已經(jīng)被國(guó)有化；如果答案是否定，則系爭(zhēng)土地至少在當(dāng)時(shí)沒(méi)有被國(guó)有化——無(wú)論哪種情況，法院適用的都是八二憲法的城市土地國(guó)有條款。即使我們接受該條款是陳述性而非規(guī)范性的，筆者認(rèn)為這對(duì)于一個(gè)憲法條款也是完全可以接受的。并非所有八二憲法的條文看上去都是規(guī)范性的。
第二，在前一點(diǎn)的基礎(chǔ)之上，我們不難發(fā)現(xiàn)所謂城市土地國(guó)有化條款如果僅適用于八二憲法生效時(shí)既存的城市土地，那么就違背了法不溯及既往原則的主張本身是對(duì)該原則的誤用。法不溯及既往，是指法律生效時(shí)間不能是過(guò)去的某一時(shí)點(diǎn)——八二憲法城市土地國(guó)有條款的生效時(shí)間并不是過(guò)去的某一時(shí)點(diǎn)，而是憲法生效之時(shí)。其適用對(duì)象當(dāng)然是既存的私有城市土地，但這與溯及既往是毫無(wú)關(guān)系的。
第三，誠(chéng)然，僅僅閱讀城市土地國(guó)有條款本身并不能告訴我們?cè)诎硕椃ㄉе笮纬傻某鞘型恋貞?yīng)當(dāng)如何處理。但這正是我們需要通過(guò)考察相關(guān)法律法規(guī)搞清楚的內(nèi)容，而非我們否定城市土地國(guó)有條款之歷史性的理由。
第四，今天的人們完全可以準(zhǔn)確界定1982年憲法通過(guò)那一刻“城市”的邊界。如前所述，只要找到當(dāng)時(shí)的城市建成區(qū)，我們就能確定當(dāng)時(shí)的城市范圍。盡管這一工作有相當(dāng)難度，但這也不構(gòu)成致命傷，因?yàn)樵谶^(guò)去三十多年間，十分幸運(yùn)的是，關(guān)于某片土地是否在1982年屬于城市土地的爭(zhēng)議并不多見(jiàn)。
綜上，筆者認(rèn)為八二憲法城市土地國(guó)有條款具有三層含義。
第一，該條款根本上是主權(quán)者國(guó)有化權(quán)力的一次運(yùn)用，其合法性與早前的土地改革和社會(huì)主義改造運(yùn)動(dòng)并無(wú)根本差別。盡管這次國(guó)有化并不涉及土地的占有或使用從原私有者向國(guó)家轉(zhuǎn)移，但它仍起到了降低國(guó)家獲得土地成本、推動(dòng)國(guó)家建設(shè)的作用。
第二，八二憲法國(guó)有化城市土地與其說(shuō)是一個(gè)最終解決方案，不如說(shuō)是一次妥協(xié)。如果不是出于非常實(shí)際的考慮，如減少對(duì)農(nóng)民的震動(dòng)，當(dāng)年的制憲者完全有可能根據(jù)并不區(qū)分城鄉(xiāng)土地的社會(huì)主義理論選擇土地的全盤(pán)國(guó)有化。在這個(gè)意義上，有人提出我國(guó)將來(lái)仍會(huì)選擇進(jìn)一步推動(dòng)農(nóng)村土地國(guó)有化確實(shí)具有理論可能性。但正因?yàn)榘硕椃ǔ鞘型恋貒?guó)有化條款本身主要是出于現(xiàn)實(shí)考量，而非意識(shí)形態(tài)的驅(qū)動(dòng)，我們有理由相信這一理論可能性成為現(xiàn)實(shí)的幾率并不大。更重要的是，由于國(guó)有化作為一項(xiàng)征地權(quán)力已經(jīng)從成文憲法中被移除，盡管主權(quán)者仍可能在憲法授權(quán)范圍之外行使國(guó)有化的權(quán)力，它已無(wú)法再以憲法/憲定權(quán)力的名義開(kāi)展土地國(guó)有化。因此，除非進(jìn)行另外一次具有行使制憲權(quán)意義的革命，土地全盤(pán)國(guó)有化必然要求修改憲法。筆者認(rèn)為，這在可預(yù)見(jiàn)未來(lái)發(fā)生的可能性頗為渺茫。
第三，八二憲法城市土地國(guó)家所有條款僅僅適用于憲法生效時(shí)既存的城市土地（或更具體的，城市建成區(qū)內(nèi)的土地）。對(duì)于憲法生效之后形成的城市土地，該條款既不會(huì)導(dǎo)致自動(dòng)國(guó)有化，也不要求國(guó)家最終征收。在此意義上，該條款只是一個(gè)歷史的見(jiàn)證和總結(jié)。我們沒(méi)有必要通過(guò)質(zhì)疑其合法性去主張廢除或重新解釋該條款來(lái)解決所謂的“征地悖論”。本文分析表明這一悖論難以成立。與此同時(shí)，我們或許應(yīng)把研究重心轉(zhuǎn)向或集中到嚴(yán)格的集體土地用途管制所帶來(lái)的“集體土地非農(nóng)使用以國(guó)家征地為原則，集體自用為例外”與征地公共利益前提之間的緊張或矛盾。這才是中國(guó)征地憲法公共利益條款所面臨的真正挑戰(zhàn)。
中國(guó)鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法制與社會(huì)發(fā)展》2016年第2期
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