近年來，八二憲法第十條第一款“城市土地屬于國家所有”的解釋與適用成為學界討論乃至辯論的焦點。究其原因，周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”起到了相當大的推動作用。所謂“征地悖論”，周教授的表述是：“現行土地法律規定了用于城市的農地必須全部轉為國有制，同時也就把征地變成了農地轉用的惟一合法形式”。“非公共利益性質的農地轉用怎么辦？不經過征地是違憲，因為轉為城市用的農地如果還是集體所有就違背了‘全部城市土地為國有土地’的憲法準則；征地也違憲，因為不合‘為了公共利益才可征地’的憲法準則。”嚴格來說，并非所有農地征收為城市土地都必然違背公共利益；同樣的，并非任何農地征收為城市土地都必然符合公共利益。在此意義上，“征地悖論”所揭示的是八二憲法第十條下第一和第三款之間的沖突，即國家必須將一切農地征收為城市土地時，征收將不可避免地在一些情形下違反憲法規定的公共利益前提。換言之，對征地行為是否符合公共利益的判斷，將在很大程度上受制于城市土地國有條款的規定，因為只要是城市土地，無論具體目的如何，依據憲法都必須征收。
如何破解“征地悖論”？本文認為，通過對八二憲法城市土地國有條款進行再解釋，可以證明如下觀點：城市土地國有化條款與征地公共利益前提之間“悖論”不需要解決，因為它不成立。中國征地公共利益前提難以保證的原因另有所在。下文將就如下四個問題展開：第一，該條款究竟是所有權結構條款還是國有化條款？第二，該條款的合法性如何？第三，該條款的實際影響是什么？第四，“征地悖論”是否成立？
一、所有權條款還是國有化條款？
從馬恩以降有關生產資料國有化的社會主義理論傳統來看，中國八二憲法第十條前兩款的規定是頗令人疑惑的。一方面，既然生產資料（包括土地）的國有化是長久以來所公認的社會主義要素，為什么中華人民共和國在建國之后三十多年才將該要素納入憲法？為什么是1982年？尤其值得思索的是，這一社會主義要素并不是首先體現在意識形態色彩更為濃厚的兩部文革憲法中。另一方面，無論是社會主義理論，還是蘇聯的實踐，均不區別城市和農村兩類土地，而要求全盤國有化——為何中國的憲法只規定城市土地國有化？
事實上，這樣一種土地所有權結構不僅在中國，而且在世界范圍內都是前無古人的。近年來，已有諸多研究就其來源做了細致扎實的源流爬梳。本文這一部分討論將借鑒這些成果。
在探討八二憲法“城市土地屬于國家所有”條款的由來之前，我們有必要簡述中國在1982年之前的城市土地管理體制。當共產黨于1949年全面接管城市時，據統計，共有20%的城市土地由外國資本家和官僚資本家所有，10%由民族資本家占有，剩余的70%則由小業主所占有。1949到1966年間，依據土地所有者的階級劃分和土地利用狀況，中共采取了三種截然不同的城市土地管理政策。
第一，沒收和國有化適用于外國資本家和官僚資產階級所有的城市土地。
第二，對民族資本家所有土地的政策則更為緩和，即不立即沒收，但進行社會主義改造。
一方面，就這兩類階級用于工業生產目的和大規模商業出租的土地，社會主義改造以公私合營的方式進行。另一方面，就其低于政府規定規模的出租土地，社會主義改造的方式則是國家經租，這與公私合營本質上類似，都是國家代替原所有者出租房屋，將租金收入一少部分在一定時間內返還給原所有者。原所有者被禁止退出國家經租，也自此喪失對土地的所有權。
第三，對于民族資產階級所有的、低于國家規定規模的出租土地和小業主的自住土地，國家并不直接干預。
上述對不同類別的城市土地進行區別管理的政策在文革中被逆轉。1967年11月4日，《國家房管局、財政部稅務總局答復關于城鎮土地國有化請示提綱的記錄》指出：“無論什么空地（包括旗地）無論什么人的土地（包括剝削者、勞動人民）都要收歸國有。”現實中，全國各地出現了大范圍的私有土地和房產的沒收。例如，據1983年3月11日北京市人民政府發布的《關于落實“文革”中接管的私房政策的若干規定》，文革期間，北京共有5000套、共7650000平方米的私有或出租房被沒收，相當于解放初全市房屋總面積的三分之一。
盡管如此，當八二憲法于1982年12月通過時，私有的城市土地仍然存在。換言之，并非全部城市土地都已經在文革中被國有化了。這一點在1978年憲法中得到印證，該法第六條規定國家可以將城市土地收歸國有。如果當時所有城市土地都已經國有，該條款就喪失了意義。此外，一個更明確的印證來自1982年3月27日發布的《關于城市（鎮）房地產產權、產籍管理暫行規定》。在該文件中，國家城市建設總局要求各地審查、確認房屋土地所有權，其中就包括私有房產。那么，是什么原因導致區區幾個月后，八二憲法就宣布城市土地屬于國家所有呢？
答案需要在八二憲法的立法過程中尋找。這方面，現有研究已經有相當充分的闡述。在1981年3月之前的兩個憲法草稿中，城市和農村土地所有權的條款還未出現。1981年3月，憲法修改委員會秘書處建議在憲法第一章總綱中加入土地全民和集體所有的內容。這是因為當時的制憲者認為土地是至關重要的一種生產資料和自然資源，其所有權自五四憲法以來均沒有在憲法中得到反映，應該納入八二憲法。到1981年末，我們今天所熟知的土地所有權結構條款就已經寫進憲法草案。當年12月，憲法修改委員會副主任彭真對于這一內容寫入憲法做了如下說明：“關于土地所有權，過去憲法和法律沒有明確規定，但歷來對城市土地是按國有對待，農村土地是集體所有。這次憲法明確規定，城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，包括個人使用的宅基地和自留地，除法律規定為國家所有的以外，屬于集體所有。”類似的，根據1982年2月憲法修改委員會秘書處為委員會第二次全體會議準備的憲法修改草案（討論稿）說明，城市土地國有是“我國實際情況的反映”。據此，該條款看似不過是對既成事實的一個憲法承認。
然而，基于前文所述，城市土地國有的規定不可能僅僅是在重申現狀——八二憲法制定之時，城市土地私有的情況仍然存在。這是否意味著制憲者忽略或忘記了這一事實？答案是否定的。因為1982年2至4月間的憲法修改討論記錄表明，制憲者其實非常清楚城市土地部分私有的事實，但仍做出了城市土地國有的選擇。為什么？
討論中有兩種關于土地所有權條款草稿的對立意見。一種意見認為不應該將農村土地留在集體手中。憲法應當規定所有土地國有，農民集體僅保留對農村土地的使用權。這種意見的核心考慮在于農村土地集體所有將給國家建設帶來重大障礙。其中尤以國家科委主任方毅的意見為代表。……值得注意的是，方毅和其他人的上述擔心絕非毫無根據。在1980和1981年全國人大的幾次會議上，許多代表提出應盡快制定土地征用方面的法律來解決農民或集體漫天要價、阻礙國家征地的問題。
進入八十年代，當全國工作重點轉移到經濟建設上時，國家開始大規模的非農業建設，對農村土地的需求迅速增加，征地和農地集體所有之間的矛盾愈發突出。為促進國家建設，部分制憲者急迫地感到有必要實行土地全盤國有化。這正是作為社會主義標志的土地國有政策直到1982年才正式寫入憲法的現實動力。
與此相對，另一種觀點認為農村土地應留在集體手中。如前所言，這種土地部分國有化的觀點與經典的社會主義理論實踐是相違背的。但持該論者提出了三點實際考慮。首先，農村土地國有化并不會解決農民抗拒征地的問題，因為征用國有土地也需要給補償，也會遇到抵抗。時任中央軍委副主席楊尚昆指出：“土地即使國有，扯皮也解決不了。城市土地國有，天津街道拆遷時有3戶硬不搬。北京廣安門也有這種情況。”其次，全國人大常委會法制委員會副主任楊秀峰認為在解決以下幾個問題之前，國有化沒有意義：“土地歸國有，如何管理？誰來使用？管理很復雜，還有干部的情況。”因此，他認為“國有的問題不是當務之急……國有的問題沒有必要，也不急于搞。”最后，最重要的是，憲法修改委員會的兩位領導人胡喬木和彭真都認為將原屬農村集體所有的農地轉為國有將引起不必要的震動。前者指出：“如果規定農村土地一律國有，除了動蕩，國家將得不到任何東西。”后者也認為：“農村、鎮、城市郊區的土地屬于集體所有，這樣，震動小一些”。
需要指出，在目前可見的憲法修改討論記錄中，沒有任何人曾經對城市土地國有提出過反對。這并不是說全體制憲者都相信所有城市土地在當時都已被國有化——恰恰相反，時任最高人民法院院長江華在1982年4月指出：“宅基地，大城市與中小城市有區別；房改了的與沒有房改的，二者也有區別。一下子國有，這些區別全沒了。”回顧前文所述的中共解放后的城市土地政策，我們不難理解江華此處所講的房改與未經房改的城市宅基地之區別正在于前者國有、后者私有。他所擔心的，恰是宣布城市土地國有將抹殺這一依舊存在的差別。由此我們可以推斷八二憲法城市土地國有條款并非一個制憲者誤信城市土地已經國有化的結果。據上文論述，它是制憲者出于諸種現實考慮對全盤國有化主張的一個妥協，即部分國有化。在這個意義上，八二憲法中城市土地國有的條款不應僅被視為關于土地所有權結構的安排，而應被視為一個土地國有化條款。
二、八二憲法城市土地國有條款合法性之爭
近年來，學界對于城市土地國家所有這一條款的合法性出現兩種不同意見。主流意見認為該條款合法性很成問題，其理由有三。第一，如前所述，全盤國有化的政策首先在文革中被提出，有論者指出八二憲法國有化條款是繼承了本應摒棄的文革遺產。第二，由于此次國有化既沒有向城市土地所有者征詢意見，也未支付任何賠償，且缺乏明文法律基礎，有論者認為國家無權僅僅通過宣布就剝奪公民私有的城市土地。第三，有論者提出用于居民自住的城市土地應該歸類為生活資料，而非生產資料。因此，社會主義國有化的對象不應覆蓋此類土地。另一方面，少數意見認為八二憲法國有化條款的合法性不存在瑕疵，原因在于它本質上是一種修憲權的行使。只要權限、程序適當，國家有權通過修改憲法的方式無償剝奪城市土地上的私有權利。
筆者贊同少數派的觀點，但是基于不同的理由。毫無疑問，八二憲法將城市土地國有化當然是通過修改憲法來完成的。但這一點僅僅觸及了問題的表面，而且僅僅在形式上——而非實質上——證成了八二年土地國有化的合法性。更深層次上，八二憲法國有化條款是在行使主權者所固有的征地權力。在這一點上，八二憲法下的國有化與歷史上的土改和社會主義改造相似。誠然，這并不是說歷史在簡單地自我重復。第一，1982年土地國有化的具體目的不再是社會革命，即對生產資料所有制的系統性更新，而是經濟建設和發展，尤其是非農業領域的建設和發展。第二，與之前的兩次革命不同的是，1982年的國有化并未經歷大規模的全國性動員與運動。第三，筆者在另文中曾專門論證五四憲法征地條款中的“收歸國有”意涵了當時還在籌備中的社會主義改造運動。因此，社會主義改造是合憲運動。與此不同的是，1982年的國有化則不是由之前的憲法即1978年憲法所規定。第四，土地改革運動具有明文法律基礎，即1947年《中國土地法大綱》和1950年《土地改革法》。相反，1982年的國有化并沒有任何法律基礎。第五，1982年土地國有化包含了全部的城市土地，其范圍要廣于五六十年代的未涉及私人自住房地的社會主義改造運動。
即便如此，上述差異并不使得八二憲法下的城市土地國有化之合法性遜于之前的兩次革命運動。理由如下。首先，土地國有化具體目的的改變并不影響主權者行使其固有的征地權力。其次，即使沒有經歷全國性的長期運動，1982年的國有化也絕非在民眾毫不知情的情況下，一夜之間將私有城市土地宣布殆盡。事實上，1982年4至8月間，包含國有化條款的憲法修改草稿被公布以征求社會意見。據統計，兩個月內，憲法修改委員會秘書處共收到1538封意見和建議來信，其中就有不少關于國有化條款的評論。如北京王永泉等提出“宅基地是屬于個人的，不應歸國家或集體所有。”再次，土地改革運動和社會主義改造運動總體依據黨的政策來開展。這兩點都屬于執政黨二十世紀革命史中的基本特點。然后，八二憲法國有化條款絕非文革遺產，理由有二。一方面，制憲過程記錄顯示，在討論城市土地收歸國有這一問題時，甚至沒有任何人談到過文革的國有化政策。另一方面，更重要的是，自馬恩以降，土地國有就一直是社會主義理論的基本主張，在土改和社會主義改造運動中也為中共所實踐，其絕非文革之發明創造。如前所言，八二憲法所做的無非是將這一傳統憲法化。更重要的是，如上所述，此次國有化并不主要由意識形態所驅動，而是基于現實考量的妥協，與文革完全無關。最后，在社會主義理論中，土地一直被視作生產資料的典型內容。如《共產黨宣言》不區分作為生產資料的土地和生活資料的土地，而一般性地主張廢除土地私有制。在中國，1954年憲法（第十三條）、1975年憲法（第六條）和1978年憲法（第六條）都把土地劃分為生產而非生活資料。這當然不是說土地不能用于生產之外的目的，如居民住房，后者在社會主義理論中無疑是一種生活資料。但這恰巧印證而非否證了土地作為一類勞動對象，即一種生產資料，通過與人類勞動的混合能創造出生活資料，即住房。1979年的《全國農村房屋建設工作會議的報告》指出“社員的住房，屬于生活資料，產權應歸社員所有”，但并未表示土地也屬生活資料。事實上，社會主義改造運動之所以不觸動私有自住房地產的原因并不在于該類房地產被視為生活資料。1949年8月11日《人民日報》刊登的《關于城市房產、房租的性質和政策》指出：
“城市房屋問題卻與此（農村土地制度）不同。房屋不是自然物，而是勞動的產品。在商品生產的社會里，房屋就是一種商品，建筑房屋需要一定的投資，而且要經常出資加以修繕，當利用房屋的投資收取租息時，它就成為一種資本。因此城市里私人房主對房屋的占有，一般地不是封建性質，而是資本主義性質的。在新民主主義革命時期，這種資本主義性質的房屋所有權，應當和其他官僚資本以外的私人資本的所有權一樣地受到保護。至于和城市房屋相聯系的地產的占有，因為城市土地有填平整理關系，有若干投資在內，并且經過幾次手的買賣，其情形比較復雜，且已構成房產資本的不可分離的一部分，和農村土地不同，因此目前亦應暫不處理。”
據此，中共和人民政府對私人自住房地產采取的政策是“承認一般私人所有的房產的所有權，并保護這種產權所有人的正當合法經營”。之所以采用這種政策，原因是：
“只有這樣，才能使城市居民有足夠的房屋可住。如果不采取這樣的方針，而采取相反的方針，如象土地改革運動中某些個別城市曾錯誤地實行的沒收房屋，或不確定、不保護房屋所有權，不問具體情況，無條件、無限制地強制壓低房屋租額等辦法，結果就會造成城市房屋的破壞。當修蓋房屋無利可圖而房屋所有權又無可靠保障時，不僅沒有人愿意花錢去蓋新房屋，而且連舊有的房屋也會沒有人管、沒有人修，甚至任意拆賣；結果使得人民沒有足夠的房子住，對于人民反而極為不利。”
可見，社會主義改造運動范圍的限縮不過是一種出于實際考慮的權宜之計，而不可能符合土地國有的社會主義目標。實際上，上述說明文章就表示：“應當把所有城市房屋看作社會的財產，加以適當的監護。這樣才能使城市房屋日漸增多，人民的居住不發生困難，給將來社會主義的房屋公共所有權制度，造下有利的條件。”可見，城市土地全盤公有一直是中共的政策愿景，范圍受限的社會主義改造運動只是第一步。
綜上，筆者認為，1982年的土地國有化之合法性與歷史上的土地改革和社會主義改造運動并無二致。筆者以為，批評1982年國有化合法性很大程度上是“醉翁之意不在酒”——其核心關切并非八二憲法第十條第一款宣布城市土地屬于國家所有作為一個歷史事件的合法性，而是該條款與第十條第三款所規定的征地公共利益前提之間的矛盾。這正是周其仁教授在十多年前提出的“征地悖論”。這一觀點眼下已然為學界普遍接受：“城市土地屬于國家所有”和國家依據公共利益征收集體土地兩者之間存在天然的緊張關系——并非任何將農村集體土地轉變為城市土地的決定都必然出于公共利益。為了解決這一“征地悖論”，眾多論者試圖通過批評八二憲法國有化條款之合法性來主張廢除或重新解釋該條款。
筆者完全理解上述擔憂與努力，但不贊同其解決方案。這是因為破解“征地悖論”無須否認八二憲法國有化條款的合法性。下文將論證的是，八二憲法征地條款不要求農村土地轉變為城市土地時必然經由國家征地。已成常識的“征地悖論”難以成立。
三、八二憲法國有化條款的遺產
（一）定義“城市土地”
早在1982年，當憲法修改草案公開征求意見時，來自湖南省建委辦公室的吳民瑞就指出：草案第十條規定“城市的土地屬于國家所有”，這個規定“概念難解釋清楚，執行時也不好辦”。原因在于：第一，現有城市的市區范圍是不斷變化的，今后可能擴大；第二，新發展的市區與原有郊區很難準確地劃分清楚；第三，今后還將有越來越多的縣鎮和工礦區升級為城市。這些新增城市的土地以前屬于集體所有，批準為市后是否就變成為屬于國家所有呢？他在這里提出了兩個非常重要的問題：如何界定和劃分“城市土地”？八二憲法國有化條款對城市土地的實際影響到底是什么？這些重大問題并沒有得到制憲者的直接回答。下文依次予以解答。
八二憲法以來，“城市土地”的含義從未獲得任何公開權威解釋。一個有價值的官方解釋可見于全國人大常委會法制工作委員會于1998年出版的《中華人民共和國土地管理法釋義》。該釋義針對的是1998年修訂的《土地管理法》。其中指出1998年《土地管理法》第八條規定基本上維持了1986年《土地管理法》第六條的規定，未作實質性的修改。而1986年《土地管理法》第六條關于國家和農民集體所有土地范圍的規定則和1982年憲法第十條所規定的精神完全一致。[29]據此，我們有充分理由將全國人大法工委對1998年《土地管理法》第八條的解釋作為定義八二憲法國有化條款中“城市土地”之間接但可靠的依據。
與1986年《土地管理法》第六條一樣，1998年《土地管理法》第八條規定“城市市區的土地”屬于國家所有。八二憲法中的“城市”由此被替換為“城市市區”。那么，什么是“城市”？什么又是“市區”？上述全國人大法工委的解釋指出：根據1989年《中華人民共和國城市規劃法》第三條第一款的規定，“城市”是指“國家按行政建制設立的直轄市、市、鎮”。“市區”，我國現行的法律還沒有給予一個確切的定義，但在實踐中，一般理解為城市的建成區。
以上定義有三點值得注意。首先，在中國設立城市本質上是一個行政決定。根據1985年《國務院關于行政區劃管理的規定》第四、五條，國務院負責審批省、自治區、直轄市和市的設立，省級政府則負責審批市以下行政建制的設立。因此，八二憲法中的“城市”更多是一個行政管理上的概念，而非對特定區域社會經濟發展狀況的描述。其次，正因為第一點，一個通過行政決定設立的中國城市在其轄區內往往既包含了城區也包括從社會經濟發展水平來看仍屬于郊區或農村的區域。這也是為什么八二憲法中的“城市”需要在1986和1998年《土地管理法》中進一步細化為“城市市區”的原因——兩者并非同義詞，后者范疇小于前者。然后，正如全國人大法工委權威解釋所指出的，“城市市區”實踐中通常被理解為“城市的建成區”——什么是“城市建成區”？根據現行1998年版《城市規劃術語標準》,“城市建成區”是指“城市行政區內實際已成片開發建設、市政公用設施和公共設施基本具備的地區。”這是在排除了行政劃分的干擾之后，對一個城市轄區內經濟社會發展水平已經城市化了的區域的最佳描述。
顯然，上述對城市土地范圍的界定是動態的，它會隨著現有城市的擴張和新城市的建立不斷變化。在中國的城市規劃體制下，城市規劃是城市發展的先導性指南。在一個區域被實際開發變成城市建成區之前，該區域首先會在城市規劃圖中被劃定為“規劃控制區”。簡言之，今天的城市建成區是昨天的規劃控制區，而今天的規劃控制區則將是明天的城市建成區。因此，從動態視角來看，城市土地具有兩種形態：城市建成區是實際的城市土地，規劃控制區則是潛在的城市土地。兩者共同被稱為“城市規劃區”。在此意義上，八二憲法國有化條款中的“城市土地”理論上指的正是城市規劃區內的土地，包括那些已經開發了的建成區的土地以及根據城市規劃預計將要開發的規劃控制區內的土地。接下來的問題是：八二憲法“城市土地屬于國家所有”的規定對此類土地有何實際影響？
這一問題的答案分為兩個層面。其一是該條款對八二憲法生效時（1982年12月4日）已經存在了的城市土地的影響。另一方面是該條款對于八二憲法生效以后形成的城市土地的影響。
（二）八二憲法國有化條款對既存城市土地的影響
根據上文定義，在八二憲法生效時就存在的城市土地可做廣義或狹義理解。廣義包括兩類，第一類是當時的城市建成區的土地，第二類是當時的規劃控制區內的土地。狹義上則僅指前者。基于以下兩點原因，我認為制憲者所指的在八二憲法生效之時既存的城市土地應該是狹義上的。一方面，中國的城市規劃在文革時期基本停止。直到1980年底，國務院在《全國城市規劃工作會議紀要》中才重新要求全國各城市編制城市總體規劃和詳細規劃，并力爭在1982年底以前完成。然而事實上，絕大部分城市的規劃制定工作直到1986年才完成。因此，在1982年12月憲法通過之時，大部分中國城市是沒有城市規劃的。例如，北京城市總體規劃于1983年7月才得到國務院批準。上海的城市總體規劃則遲至1986年才獲批。這就意味著這些還沒有編制城市規劃的城市根本不存在什么規劃控制區。另一方面，在1982年底憲法通過之前，中國確實有部分城市完成了城市規劃編制，例如沈陽、合肥和長沙等。但現實情況是這些城市納入規劃控制區的土地并沒有因為八二憲法的通過而自動被收歸國有。比如沈陽當時的城市規劃期為1979-2000年——我們無法想象，而且現實也并沒有發生這樣的情況：當地劃入規劃控制區的全部土地都被八二憲法所國有化了。在這種情況下，我們有理由認為八二憲法通過時既存的城市土地指的就是當時已經被開發的城市建成區。
緊接著的問題是：八二憲法國有化條款對這類城市土地產生了何種影響？目前的學界共識認為，盡管八二憲法生效之前仍為私有的土地就此被國有化，但這并不立即剝奪原私有者對土地的占有和使用權。換言之，八二憲法國有化條款不影響當時既存城市土地由原主持續使用。很大程度上，這也解釋了為什么這一條款在當時沒有引起大的震動和反對。事實上，這一城市土地所有權國有化、使用權照舊的憲法安排，近七年之后才正式獲得下位法的認可。國家土地管理局1989年7月15日印發的《關于確定土地權屬問題的若干意見》第十五條規定：“凡依法經國家征用、劃撥、解放初期接收或通過繼承、接受地上建筑物等方式合法使用國有土地的，可以依照規定確定其國有土地使用權。”但這仍沒有正面說明八二憲法國有化之后原所有者對其土地享有何種權利。1990年4月23日，國家土地管理局對最高人民法院關于城市宅基地所有權、使用權等問題的復函給出了一個更為直接的答案：“我國1982年憲法規定城市土地歸國家所有后，公民對原屬自己所有的城市土地應該自然享有使用權。”1995年3月11日，國家土地管理局發布的《確定土地所有權和使用權的若干規定》第二十八條則進一步從法律上確認了這一點：“土地公有制之前，通過購買房屋或土地及租賃土地方式使用私有的土地，土地轉為國有后迄今仍繼續使用的，可確定現使用者國有土地使用權。”據此，1982年的國有化對私有產權的沖擊要比之前的土改和社會主義改造運動更小。然而我們并不能就此得出結論說八二憲法國有化條款的影響僅僅是名義上的——盡管不要求國家對土地所有者付給補償或剝奪其占有、使用土地的權利，其影響仍然是實質性的。這種影響集中體現在國有化后的土地，國家收回時行使的不再是需要補償的征收權，而是無償的國有土地收回權。事實上，我國自五十年代開始，國家收回國有土地使用權都是不給補償的。如1950年《村鎮建房用地管理條例》第十三條規定：“國家為市政建設及其他需要收回由農民耕種的國有土地時，應給耕種該項土地的農民以適當的安置，并對其在該項土地上的生產投資（如鑿井、植樹等）及其他損失，予以公平合理的補償。”這里并沒有提到補償農民的國有土地使用權。1953年《國家建設征用土地辦法》第九條規定：“征用公有土地及城市郊區國有土地時，對耕種該土地的農民亦應依其生活情況適當予以補助。該土地上的附著物和農作物同樣按第八條第二項規定辦理。”這里也沒有提到對國有土地使用權的補償。類似的規定也可見于1958年《國家建設征用土地條例》第十八條。改革開放之后，無論是1991年或2001年的《城市房屋拆遷管理條例》還是2011年《國有土地上房屋征收與補償條例》，均沒有規定國家收回國有土地使用權需要對使用權本身給予補償。但這一制度從來沒有獲得官方的說明，須放在歷史背景中理解。它來源于前蘇聯土地法。前蘇聯于1936年建成社會主義、土地全面國有化之后，規定國有土地可以被國家收回。除了對地上附著物的成本進行補償以外，蘇聯土地法并不要求對使用權進行補償。之所以這樣規定，原因是在前蘇聯，國有土地使用權作為國家無償分配的對象，在收回時自然無需給予原使用者任何補償。類似的，1982年國有化之后，原土地所有者繼續享有的使用權在中國也并不被視為其土地所有權的剩余或延續，而是經由國家無償分配而獲得的權利。因此，國家在收回這項本沒有付出代價的權利時，自然也無需補償。值得注意的是，由于我國國有土地使用權在1980年代末后開始有償出讓，對于那些在出讓期滿之前收回的國有土地使用權，1994年《城市房地產管理法》第十九條和2007年《物權法》第一百四十八條都規定國家應給予補償或退還相應的出讓金。但這一制度顯然不適用于土地私有者在1982年國有化之后對其原來所有的土地享有的使用權。因此，他們的此類使用權被國家收回時并不能獲得補償。總體而言，通過降低收回國有土地使用權的成本，八二憲法國有化條款的確在相當程度上實現了制憲者減少國家征地阻力的意圖。
（三）八二憲法國有化條款對憲法生效之后形成的城市土地的影響
與上一種情況不同的是，就八二憲法國有化條款對1982年以后所形成的城市土地究竟有何影響，學界遠沒有達成共識。在這方面，大致有三種觀點。第一種觀點認為根據該條款，八二憲法生效以后納入城市規劃區內的土地應自動被國有化。第二種觀點認為此類土地不會被自動國有化，但國家有義務最終將之征收。第三種觀點則認為該類土地既不會被自動國有化，國家也沒有義務將其征收。筆者認為第三種觀點是符合制憲者原意和現實情況的。理由如下。
認為八二憲法國有化條款將使城市規劃區內土地自動被收歸國有的觀點面臨兩大問題。首先，它與現實不符。八二憲法生效以后，絕大多數情況下，集體土地并不會僅僅因為被劃入城市規劃區而自動被收歸國有。以筆者的閱讀所及，這方面的唯一例外在于1992年河南省濟源市《關于城市規劃區內集體土地國有化有關問題的通知》（濟政[1992]92號）規定：“城市規劃區內集體土地從一九九二年十二月三十一日起變為國家所有，實行國有化管理。”該文件同時規定：“國家建設未使用的土地，仍由當地居民委員會使用。”我們不難發現這一地方性規定與前文所分析的八二憲法國有化條款對憲法生效時既存的城市土地之影響高度相似。實際上，濟源市政府該項規定所引用的正是城市土地國家所有條款。這是否是對該條款的正確理解和運用？筆者認為答案是否定的——嚴格說來，濟源市1992年的文件違反了憲法。這是因為1954年（第十三條）、1975年（第六條）、1978年（第六條）三部憲法中均規定國家有權將土地收歸國有，這一規定在八二憲法中不復存在。既有研究對這一改變從未給予關注，也未對變化原因提出任何解釋。在前文分析的基礎上，筆者嘗試提出以下兩點理由。其一，如上所言，土地國有化的權力曾經在土改運動和社會主義改造運動中被運用。五四憲法制定時，盡管土改已經結束，但社會主義運動正在積極醞釀之中，故五四憲法征地條款（第十三條）明文規定國家有把土地收歸國有的權力。但到了1982年，中國并沒有進行或打算進行任何土地國有化的革命運動，因此國有化權力無須再被寫入憲法。其二，改革開放初期，在多年的封閉以后，中國急需來自海外的投資來刺激經濟騰飛。國有化無疑構成對海外投資者信心的重大障礙。因此，作為改革開放之后首批法律之一，1979年7月1日公布的《中外合資經營企業法》第二條明確承諾：“國家對合營企業不實行國有化。”在此背景下，我們有理由認為八二憲法制定者在擬定征地條款時有意地去掉了收歸國有這一項。
與本文主題關系更密切的一點是，八二憲法征地條款中去除收歸國有權力是一項意義重大的憲法變化。盡管它并不意味國家自此放棄了作為主權權力的土地國有化，但它的確表明國有化作為一種成文憲法上的權力被正式取消。換言之，自八二憲法以后，國家不能再搞土地國有化的同時稱其符合成文憲法。這是城市規劃區內土地不會被自動收歸國的第二個原因。
這方面也許存在一個反例。1998年《土地管理法實施條例》第二條第五款規定：“下列土地屬于全民所有即國家所有：（五）農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民的，原屬于其成員集體所有的土地”。近年以來，我國一些地方政府援用該項規定，通過重新劃分農村居民的戶口類型，以“村改居”的方式進行土地國有化。例如，2002年5月4日，《廣州市關于“城中村”改制工作的若干意見》規定：“實施改制的‘城中村’，在農民成建制轉為城市居民后，村行政管轄范圍內的剩余集體土地，按《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二章第二條第（五）款的規定，一次性轉為國有土地，其合法土地使用權人和用地功能性質不改變，原農用地承包繼續享有國有農用地的承包經營權，對轉制后的土地使用權人核發國有土地使用證。”2004年6月26日，深圳市《深圳市寶安龍崗兩區城市化土地管理辦法》第二條規定：“根據《中華人民共和國土地管理法實施條例》的相關規定，兩區農村集體經濟組織全部成員轉為城鎮居民后，原屬于其成員集體所有的土地屬于國家所有。”兩者的區別在于廣州僅僅是名義的土地國有化而不涉及對土地使用的直接改變——這一點與八二憲法類似。相反，深圳實施的則是實際的土地國有化。根據前引辦法第十二條，“自簽訂補償協議或作出補償決定之日起30日內，土地由國土管理部門接收，統一納入土地儲備管理。繼受單位和個人未經國土管理部門批準不得繼續使用，其它任何單位和個人亦不得非法占用。”根據第六條，“補償費用包括土地補償費、青苗補償費和地上附著物補償費”。需要注意的是，這里的補償規定并不表示深圳事實上是在進行土地征收。因為從補償內容來看，深圳的上述辦法并不包含安置補償費這一《土地管理法》第四十七條明定的土地征收補償款項。所以從法律性質來講，深圳并不是在實施征收，而是一種含有補償的國有化。總體而言，部分地方政府的此類實踐表明，它們認為在八二憲法生效之后，國家仍能以改變居民戶口性質的方式來進行土地國有化。
但上述對相關法律的理解是不準確的。2005年3月4日，即深圳寶安、龍崗兩區土地國有化之后不到一年，《國務院法制辦公室、國土資源部關于對〈中華人民共和國土地管理法實施條例〉第二條第（五）項的解釋意見》就明確表示相關規定“是指農村集體經濟組織土地被依法征收后，其成員隨土地征收已經全部轉為城鎮居民，該農村集體經濟組織剩余的少量集體土地可以依法征收為國家所有”。顯然，中央法制和業務主管部門的權威解釋封鎖了地方政府借《土地管理法實施條例》第二條第五款進行土地國有化的渠道——農村土地只能被征收，不能被以任何方式收歸國有。事實上，對以“村改居”推動集體土地國有化的做法，中央在過去十年內曾多次發文禁止。據媒體報道，國務院法制辦和國土資源部雖然事后接受了深圳的做法，但其意見是“不宜模仿”、“下不為例”。誠然，從1998年《土地管理法實施條例》至2005年中央有關部門做出上述說明之間隔了七年時間。也許有人會說該說明所反映的并非立法原意。這樣的看法是不準確的。1998年《土地管理法實施條例》第二條第五款最可能源自1995年5月1日開始實施的國土資源部《確定土地所有權和使用權的若干規定》第十四條：“因國家建設征用土地，農民集體建制被撤銷或其人口全部轉為非農業人口，其未經征用的土地，歸國家所有。繼續使用原有土地的原農民集體及其成員享有國有土地使用權。”這一條文明確了土地因農村人口轉為非農業人口而成為國有的前提條件在于該片土地在經過了國家征用（2004年修憲以后為征收）之后，剩余的土地才能歸國家所有。這一規定的問題在于沒有說清楚剩余土地歸國家所有的實現方式。所以1998年《土地管理法實施條例》中的規定會給人一種錯誤印象，意味集體在國家征地后所剩余土地可直接國有化。但2005年的上述解釋表明，征收之后剩余的集體土地同樣也只能被征收。綜上，城市規劃區內的土地并不會自動被國有化。
接下來考察第二種觀點，即八二憲法之后被納入城市規劃區內的土地不會被自動國有化，但國家有義務最終將之征收。長期以來，這一觀點在學界和實務界均占主流地位，并催生了對所謂“征地悖論”的省思與擔憂。在許多人看來，八二憲法第十條第一句話白紙黑字地寫道：“城市土地屬于國家所有”——仿佛是邏輯結論一般，當一塊土地在城市規劃之下被劃定為城市規劃區（無論是建成區還是規劃控制區），該塊土地就成為了城市土地，進而必須為國家所有。如前所述，八二憲法之后，國家無權以合乎成文憲法的方式國有化此類土地。因此，其最終必須征收此類土地，否則憲法第十條第一款的規定就會落空，即城市土地不屬于國家所有。可是，一旦國家征收此類土地，盡管這并不必然會違背憲法同一條第三款規定的征地公共利益前提，但審查具體征地決定是否符合公共利益將就此失去意義，因為無論結果如何，國家征地必須伴土地城市化而行。
為了解決“征地悖論”，現有研究提出了兩種方案。一種方案是取消征地的公共利益前提。這一觀點無疑是過于激進了——世界上絕大部分國家的憲法和法律在財產征收問題上都要求以公共利益為目的。另一種方案則是使土地城市化與征地脫鉤，這又可以通過兩種辦法實現。一方面，一些學者主張廢除城市土地國有的憲法條款。另一方面，近幾年來，有學者提出替代性方案，即重新解釋城市土地國有條款，使國家不再負有征收已經城市化土地的義務。這就是前文提到的關于八二憲法國有化條款對于1982年以后形成的城市土地之實際影響的第三類觀點：此類土地既不會被自動國有化，國家也無須最終將其征收。
目前有三類理由支持該觀點。首先，有學者主張把城市土地國有的憲法條款解釋為要求國家征收全部城市土地是對憲法的一種誤讀，因為將征地與城市化天然掛鉤“違背了尊重人權、法治、公正和市場規律的憲法精神，而且已經在實踐中造成了極其嚴重的社會后果”。更重要的是，“1982年憲法本身并沒有任何文字表明兩種土地所有權之間的轉換需要經過征收環節，也沒有任何歷史記錄證明第10條暗含著此類制憲意圖。”其次，有學者主張“城市土地屬于國家所有”應解釋為“城市土地可以屬于國家所有”，而非“城市土地必須屬于國家所有”。原因在于后一種解釋方案在實踐中造成了一系列負面后果，包括對私權的侵犯和對國家合法性的嚴重侵蝕。最后，也有人指出八二憲法城市土地國有的條款對1982年以后形成的城市土地不產生實際影響。盡管該條款國有化了八二憲法生效時已經存在的城市土地，即當時既存的城市建成區內的土地，但它并沒有給國家施加保證所有城市土地必須為己所有的義務。換言之，八二憲法國有化條款僅僅是面向歷史。頗為遺憾的是，持此種觀點者并沒有給出任何具體的理由或論證。
筆者完全贊同上述前兩類觀點的使土地城市化與征地脫鉤的良好愿望，但其問題在于論證不足。把土地城市化等同于征地將帶來一系列負面后果作為使兩者脫鉤的理由，是一種“結果主義”（consequentialism）的論證手法，其效果是頗為有限的。因為防止這些負面后果是使土地城市化脫鉤于國家征地的目的（aim），而非以此種或彼種方式實現脫鉤的理由（justification）。換言之，將土地城市化=征地的不良后果只告訴我們為什么要使兩者脫鉤，而沒有告訴我們怎么做。同時，認為八二憲法制憲者并沒有將兩者掛鉤的原意是相當合理的解讀。因為從現有的制憲史材料不難看出，制憲者在討論中并不是特別關心如何精細區分城市與非城市土地，也沒有解決城市土地邊界不斷變化的問題，尤其是沒有給出城市土地的準確定義。然而在現實中，并沒有任何人以制憲者原意為依據來論證土地城市化等于征地。我們完全可以認為即便制憲者在八十年代初并沒有把兩者掛鉤的想法，僅僅從憲法條文的字面含義來看，土地城市化等于征地也是唯一可能的結論。因此，將“城市土地屬于國家所有”解釋為“可以所有”首先違背了憲法文本的字面含義。更重要的是，這種解釋也不符合該條款確實將八二憲法生效時既存的城市土地全部國有化的歷史事實。申言之，它的實際效果是將同一條款割裂為憲法生效前和憲法生效后兩個階段，前者是“必須國有化”，而后者則是“可以國有化”。在這種情況下，筆者認為，對八二憲法城市國有化條款的正確理解是該條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地，它既不適用于憲法生效之后形成的城市土地，也不要求國家國有化或征收此類土地。這里的理由并不在于此種理解將破解“征地悖論”，而是該悖論難以成立。
四、“征地悖論”成立嗎？
早在1984年1月，即八二憲法生效后一年，共和國首部城市規劃相關法律——《城市規劃條例》出臺。該《條例》第三十一條規定：“任何組織和個人在城市規劃區內進行各項建設，需要使用屬于國家所有的土地或者征用屬于集體所有的土地，都必須持經國家規定程序批準的建設計劃、設計任務書或者其他有關證明文件，向城市規劃主管部門提出建設用地的申請。”第三十三條規定：“在城市規劃區內，需要征用屬于集體所有的土地進行建設的，由城市人民政府按照國家關于建設征用土地的規定，統一向農村人民公社和農業生產合作社征地。”第三十五條：“位于城市規劃區內的農村人民公社和農業生產合作社，新建或擴大農村居民點和企業、事業單位，其用地位置和范圍，應當報經城市規劃主管部門審查批準。”
分析上述規定可以得出以下兩點結論。首先，在八二憲法生效以后，城市規劃區內的土地或城市土地不會被自動國有化，該區域內仍存在非國有的集體土地——否則上引第三十一和三十三條不會規定在城市規劃區內進行各項建設會涉及國家向農村集體征地。類似的，1994年《城市房地產管理法》第八條和2007年修訂的《城市房地產管理法》第九條均規定：“城市規劃區內的集體所有的土地，經依法征用轉為國有土地后，該幅國有土地的使用權方可有償出讓。”其次，正如上引第三十五條所揭示的，在獲得規劃許可的前提下，農村集體仍可以使用其位于城市規劃區內的土地新建或擴大農村居民點和企業、事業單位。這里需要進一步探究的是：國家什么時候需要征收處在城市規劃區內的集體土地？上引第三十一條表明這種需要在“任何組織和個人在城市規劃區內進行各項建設”時產生——“各項建設”窮盡了國家征收集體所有的城市土地的全部可能情況嗎？其含義為何？哪些城市規劃區內的建設必須經由國家征地，哪些又可以由農村集體自己進行？為了回答這些問題，我們必須檢視當時的土地管理體制。
改革開放以后直到1986年《土地管理法》實施以前，中國的農村土地管理體制的法律規定見于1982年2月13日公布的《村鎮建房用地管理條例》。該條例對農村集體和其它組織或個人使用集體用地做了以下區分。首先，農村集體可以在上級政府審批的前提下，將其所有的土地用于“個人建房和社隊企業、事業單位建設”、“公共建筑、生產建筑、公用設施、場院、道路、綠化等用地”。“任何機關、企業、事業單位和個人不準擅自占地建房、進行建設或越權批準占用土地。”其次，“全民所有制單位，包括同社隊聯營的企業在內，其建設用地，應按國家建設征用土地的規定辦理。非農業人口興辦的集體所有制企業建設用地，參照國家建設征用土地的規定辦理。”在這些規定的基礎上，盡管沒有明文要求，1982年的《村鎮建房用地管理條例》實際上把農村集體將自己所有的土地用于非農業生產的情況限定在法律所列舉的范圍內。范圍之外的單位或個人對集體土地的非農業生產使用都必須經過國家征地。
在此，我們很難不聯想到現行土地管理法對于農村集體土地的用途管制規定。據2004年修訂的《土地管理法》第四十三、六十、六十三條，農村集體土地一般只能被用于農業/非建設目的。在上級政府依法批準的前提下，農村集體可以將自己的土地用于“興辦鄉鎮企業和村民建設住宅”、“鄉（鎮）村公共設施和公益事業建設”、村集體經濟組織興辦企業或者與其他單位、個人以土地使用權入股、聯營等形式共同舉辦企業。“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移”時，原集體用地也可用于非農業目的。
除此之外，農村集體土地要想用于非農業目的首先必須被國家征收為國有土地。結合前文討論，我們不難發現這種對集體土地相當嚴格的用途管制早在八十年代就已成形。所謂“各項建設”本質上是指法律列舉的農村集體可以自己進行的建設之外的、必須由非集體組織的單位或個人進行的建設——這些建設都必然要求國家征地。我將此稱之為“集體土地非農使用以國家征地為原則，集體自用為例外”。
上文分析表明，根據1984年《城市規劃條例》，國家征收城市規劃區內的集體土地并不是因為該片土地位于城市規劃區內或被界定為城市土地。事實上，只有當位于城市規劃區內的集體土地需要被用于那些無法由農村集體自己進行的非農業建設時，國家征地才成為必需。我們沒有任何理由認為1984年《城市規劃條例》違反憲法——恰恰相反，由于其發布時間與八二憲法的通過時間十分臨近，我們完全有理由認為該條例非常準確地反映了憲法本意。因此，八二憲法“城市土地屬于國家所有”的規定并不給國家施以征收城市規劃區內的集體土地即城市土地的義務——除非該片土地為不能由集體自己進行的非農建設所需。在此意義上，土地城市化與征地公共利益前提之間的“征地悖論”并不成立。之所以認為八二憲法第十條第一款和第三款之間存在矛盾關系，是因為城市建成區內的土地一般都由國家征收所有。上文引述的1998年全國人大法工委對《土地管理法實施條例》的解釋指出“城市市區”實踐中通常被理解為“城市的建成區”。這一認識反映了城市建成區內土地屬于城市土地并為國家所有的現實。但如上所言，這種現實存在的原因并不在于國家有義務征收城市建成區內的集體土地，而在于國家首先需要征收這些集體土地，才能進一步將其用于集體本身不能進行的非農建設，如城市基礎設施建設，從而把該區域變成城市建成區。這里顯然存在一個農村集體土地用途管制與征地公共利益前提之間的緊張關系——并非所有的非農建設都必然符合公共利益。但無論如何，這已是與城市土地國有條款無關的另一個話題了。
針對認為八二憲法國有化條款僅僅具有歷史意義而不要求國家征收城市化了集體土地的觀點，程雪陽博士曾提出四點反駁。第一，認為“城市的土地屬于國家所有”這一規定僅僅具有總結歷史的面向，卻對當下和未來不具有約束力實際上將該規定視作一個事實陳述性的規定，而非一個旨在約束人們未來行為的法律規范。這樣的解釋并不符合憲法條文本身的規范性質。第二，在實踐層面，這種解釋方案默認了憲法第十條第一款是對1982年之前依然存在的城市私有土地的“無償概括國有化”，因此違背了“法不溯及既往”的原則。第三，這種解釋方案也沒有回答1982年以后的城市土地應當如何處理這一問題。第四，在操作層面，這一解釋方案不具有可操作性，因為今天的人們根本無法準確界定1982年憲法通過那一刻“城市”的邊界。
筆者認為，上述反駁是站不住腳的。第一，城市土地國有條款僅僅適用于八二憲法生效時既存的城市土地并不意味著該條款純粹只是一個陳述性的規定，不具有任何對未來的規范效力。恰恰相反，它仍然是一個規范性的條款，因為它要求憲法生效之后全社會都必須認可和接受城市土地被國有化的事實。現實中，如果關于某片土地的所有權歸屬存在爭議，法院必須考慮的一個因素是該片土地在八二憲法生效時是否應劃為城市土地——如果答案是肯定的，則系爭土地已經被國有化；如果答案是否定，則系爭土地至少在當時沒有被國有化——無論哪種情況，法院適用的都是八二憲法的城市土地國有條款。即使我們接受該條款是陳述性而非規范性的，筆者認為這對于一個憲法條款也是完全可以接受的。并非所有八二憲法的條文看上去都是規范性的。
第二，在前一點的基礎之上，我們不難發現所謂城市土地國有化條款如果僅適用于八二憲法生效時既存的城市土地，那么就違背了法不溯及既往原則的主張本身是對該原則的誤用。法不溯及既往，是指法律生效時間不能是過去的某一時點——八二憲法城市土地國有條款的生效時間并不是過去的某一時點，而是憲法生效之時。其適用對象當然是既存的私有城市土地，但這與溯及既往是毫無關系的。
第三，誠然，僅僅閱讀城市土地國有條款本身并不能告訴我們在八二憲法生效之后形成的城市土地應當如何處理。但這正是我們需要通過考察相關法律法規搞清楚的內容，而非我們否定城市土地國有條款之歷史性的理由。
第四，今天的人們完全可以準確界定1982年憲法通過那一刻“城市”的邊界。如前所述，只要找到當時的城市建成區，我們就能確定當時的城市范圍。盡管這一工作有相當難度，但這也不構成致命傷，因為在過去三十多年間，十分幸運的是，關于某片土地是否在1982年屬于城市土地的爭議并不多見。
綜上，筆者認為八二憲法城市土地國有條款具有三層含義。
第一，該條款根本上是主權者國有化權力的一次運用，其合法性與早前的土地改革和社會主義改造運動并無根本差別。盡管這次國有化并不涉及土地的占有或使用從原私有者向國家轉移，但它仍起到了降低國家獲得土地成本、推動國家建設的作用。
第二，八二憲法國有化城市土地與其說是一個最終解決方案，不如說是一次妥協。如果不是出于非常實際的考慮，如減少對農民的震動，當年的制憲者完全有可能根據并不區分城鄉土地的社會主義理論選擇土地的全盤國有化。在這個意義上，有人提出我國將來仍會選擇進一步推動農村土地國有化確實具有理論可能性。但正因為八二憲法城市土地國有化條款本身主要是出于現實考量，而非意識形態的驅動，我們有理由相信這一理論可能性成為現實的幾率并不大。更重要的是，由于國有化作為一項征地權力已經從成文憲法中被移除，盡管主權者仍可能在憲法授權范圍之外行使國有化的權力，它已無法再以憲法/憲定權力的名義開展土地國有化。因此，除非進行另外一次具有行使制憲權意義的革命，土地全盤國有化必然要求修改憲法。筆者認為，這在可預見未來發生的可能性頗為渺茫。
第三，八二憲法城市土地國家所有條款僅僅適用于憲法生效時既存的城市土地（或更具體的，城市建成區內的土地）。對于憲法生效之后形成的城市土地，該條款既不會導致自動國有化，也不要求國家最終征收。在此意義上，該條款只是一個歷史的見證和總結。我們沒有必要通過質疑其合法性去主張廢除或重新解釋該條款來解決所謂的“征地悖論”。本文分析表明這一悖論難以成立。與此同時，我們或許應把研究重心轉向或集中到嚴格的集體土地用途管制所帶來的“集體土地非農使用以國家征地為原則，集體自用為例外”與征地公共利益前提之間的緊張或矛盾。這才是中國征地憲法公共利益條款所面臨的真正挑戰。
中國鄉村發現網轉自：《法制與社會發展》2016年第2期
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