在 “落實集體所有權——穩定農戶承包權——放活土地經營權”的權利配置架構中，明確“所有權、承包權、經營權”這三權的內涵和外延，是貫徹落實“三權分置”改革舉措的前提；而明確土地經營權的內涵和外延，又是明確“三權”權能邊界的關鍵。
農村土地“三權分置”是黨中央、國務院提出的完善我國農地經營制度、促進適度規模經營并發展現代農業的重大改革舉措。在“落實集體所有權——穩定農戶承包權——放活土地經營權”的權利配置架構中，明確“所有權、承包權、經營權”這三權的內涵和外延，是貫徹落實“三權分置”改革舉措的前提；而明確土地經營權的內涵和外延，又是明確“三權”權能邊界的關鍵。
土地經營權為什么需要定性
明確土地經營權權能邊界的前提是明確界定土地經營權的法律性質，換言之，土地經營權到底是物權還是債權。之所以這一定性如此重要，是因為我國財產權利體系的建立借鑒了作為大陸法系代表的德國法的物債二分理論，嚴格區分物權和債權是我國財產法律制度的邏輯基礎，對財產權利進行定性是明確其權利內容和效力的前提。具體來說，將土地經營權定性為物權抑或定性為債權，法律效果迥異。
如果將土地經營權定性為債權，則各種流轉土地經營權的行為，其實質均為土地租賃，法律表現形式為土地租賃合同，法律適用上須遵守《合同法》關于租賃合同的規定，承租人取得的土地權利為債權，權利的行使要遵循債權相對性規則。由此給土地經營權流轉行為帶來的兩點重要影響是：第一，租賃期限的設定必須遵守《合同法》第二百一十四條的強制性規定，不得超過20年，超過部分無效；第二，權利義務關系由交易雙方按照《合同法》的規則靈活約定，但在流轉雙方的權利義務安排上租賃不得突破債權相對性規則，僅具有承租人地位的土地經營權人不享有轉讓、抵押租賃物的權利，如要轉租，也需經出租人同意。
反之，如果將土地經營權定性為物權，雖然流轉合同也要適用《合同法》總則的一般性規定，但并不受有關租賃合同的強制性規定的限制，期限設定可以超過20年，當然，不得超過土地承包經營權的剩余期限；此外，土地經營權作為一種物權，屬于絕對權和對世權，具有相對獨立的地位，土地經營權人具有獨立的轉讓、抵押權利，而不需要取得原承包權人的同意，這是物權屬性的土地經營權的應有之意，由法律對該效力直接作出規定；土地經營權的設定和行使受《物權法》調整。
除了上述在法律適用、期限設定、是否可以轉讓或抵押等方面的不同之外，債權性土地利用關系與物權性土地利用關系在土地改良維修義務、不可抗力風險承擔、土地收回的法定事由等方面，也均會有所不同。以我國臺灣地區的地上權或農育權與土地租賃為例，在以租賃為形式的債權性交易安排中，承租人具有較強的依附性，其權利原則上僅能對出租人行使，權利的獨立性較差；但相應地，承租人可以請求出租人履行修繕土地的義務，在遇到不可抗力而影響土地使用時承租人還可以請求減少租金。而在以設定地上權或農育權為形式的物權性的交易安排中，土地用益物權人享有相對獨立的對世權，具有相對獨立的使用和處分土地的權利；但相應地，由用益物權人自行承擔土地改良維修義務，并自行承擔不可抗力等對土地使用收益帶來的風險。這一權利義務安排體現了對等原則。
由此可見，不同的定性會對土地經營權人的權利義務產生重大影響，由于流轉后原承包農戶享有的土地權利＝土地承包經營權－土地經營權，這一定性也因此會對原承包農戶的剩余承包權的內容產生重大影響。
對土地經營權性質的合目的性分析
當前理論界和實務界對土地經營權性質的認識大致有物權說、債權說、物權化債權說（將土地經營權定性為債權，同時又賦予其轉讓、抵押等物權權能）這三種觀點。鑒于土地經營權是“三權分置”改革理論新創設的權利，尚沒有被我國法律所規定，所以對土地經營權性質的認定并不能從現有法律中找依據，只能從應然的視角分析。這一應然的法律性質分析應當服務于改革的目的。由于“三權分置”改革的一項重要目的是通過促進土地經營權的流轉和抵押，來促進適度規模經營和發展現代農業，債權屬性的土地經營權由于其對原承包農戶的高度依賴性和權利的短期性與不穩定性，顯然無法有效實現上述目標。無恒產者無恒心，現代農業的發展需要對土地進行大量且長期的投資，土地經營者只有具備長期且有保障的土地權利，才會有此等投資的積極性。進一步言，如果“三權分置”改革的目的只是確立一個債權性的經營權，土地租賃完全可以解決問題，根本無需如此大動干戈另行創設土地經營權。從當前大力推動土地經營權抵押來看，也必須賦予土地經營權物權地位，其才具備抵押資格，否則，債權屬性的土地經營權至多只能成為債權質押的標的。
至于說將土地經營權定性為債權，然后通過法律規定強行賦予其轉讓、抵押等物權性權能，則只會導致權利設置的名不符實和法律內在邏輯體系的混亂。“租賃權物權化”趨勢只是有限地賦予租賃權“買賣不破租賃”的效力，并不改變租賃權作為債權的本質屬性，承租人也無法取得轉讓、抵押等權能。因此，要在我國立法上落實“三權分置”改革舉措，必須對土地經營權是物權還是債權的問題作出明確回答，沒有含糊或折中的空間。《農村承包土地經營權抵押貸款試點暫行辦法》一方面允許土地經營權抵押，另一方面又設置了 “承包方同意”、“承包方已明確告知發包方”等限定條件。實則是賦予土地經營權抵押之名，行債權質押之實。這種含糊的定位恰好是受到了物權化債權說觀點的影響，會導致法律關系的混亂和實踐操作的困難。而如果明確土地經營權的物權地位，則其抵押既不需要取得原承包農戶同意，也不需要另行告知發包方，只需按照物權變動的要求抵押登記。
因此，要實現“三權分置”改革的目的，必須明確土地經營權的物權地位，并在此基礎上賦予土地經營權人轉讓、抵押等權能。
承包地流轉權利體系設置應當物權債權并存
不難看出，作為兩種不同類型的財產權利，物權與債權功能不同、各有長短，無法也沒有必要從價值判斷角度分出高下優劣。也正因為此，大陸法系國家在土地權利體系的設置上，均在規定若干土地用益物權的同時也保留債權性土地租賃，這樣當事人既可以依照法律規定設定類型和內容均為法定的土地用益物權，又可以通過租賃等債權行為靈活約定土地權利義務關系，以此回應豐富多彩的實踐需求。
相較于 《農村土地承包法》，“三權分置”理論從權利二次分離而非權利轉讓的角度重新構建農地流轉制度，允許承包農戶在其土地承包經營權上再行設定一個物權性土地經營權并流轉給受讓人，可以有效克服《農村土地承包法》規定的“轉讓”流轉方式中“一次性出局”之不足，既滿足“承包農戶只轉出一部分權利或一定期限內的權利”的需要，又實現“規模經營戶享有穩定而有保障的土地物權權利，并可以轉讓、抵押承包地”的現實需求，從而更好實現原承包農戶與規模經營戶之間的利益平衡，也即既穩定了承包權，又實現了放活經營權的目的。有鑒于此，為實現改革目的，“三權分置”框架下的農地流轉權利體系設置雖然應當以土地經營權這種物權方式為主，但仍應當為當事人通過租賃等債權方式靈活約定土地承租權保留空間。
具有物權地位的土地經營權，其設立和轉讓均需進行登記，以便取得物權變動效果，并獲得對抗效力，登記后土地經營權人享有抵押和轉讓權能。承包農戶也可選擇以租賃等債權方式流轉承包地，由雙方當事人通過租賃合同在不違反法律法規強制性規定的基礎上自由約定雙方權利義務關系。考慮到權利體系的明晰性，在承包農戶以租賃等債權性方式流轉承包地的場合，不宜再以“土地經營權”稱呼承租方取得的權利，否則會帶來區分“物權性土地經營權”和“債權性土地經營權”的困擾，建議稱之為“土地承租權”。從而形成“物權性土地經營權——債權性土地承租權”這種物債并存的承包地流轉權利體系。
作者為國家行政學院法學部副教授、行政法學研究中心副主任
中國鄉村發現網轉自：中國經濟時報2016年07月14日
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