摘要： “三權分置”改革是繼家庭聯產承包責任制后深化我國農村土地制度改革的又一重大政策制度創新。中國民法典物權編編纂應當與《農村土地承包法》修改聯動進行，積極回應“三權分置”改革。“落實集體所有權”并不要求創設農村集體經濟組織法人土地所有權，應當繼續堅持《物權法》的立法設計，農民集體為農村集體土地所有權主體，農村集體經濟組織法人為行使主體。“土地承包權”與“土地承包經營權”具有同質關系，應當增加規定國家保護農村土地承包關系穩定并長久不變的宣示性規范，強化土地承包經營權的期限以及承包期內發包方不得隨意調整或者收回承包地的義務，并充實土地承包經營權的抵押權能。土地經營權應為中國民法典物權編新增用益物權類型，應增加一章專門規定土地經營權的基本內容，并明確土地經營權的物權變動模式為登記生效主義。
關鍵詞： 三權分置 民法典 土地承包經營權 土地承包權 土地經營權
一、問題的提出
十八屆三中全會以來，“三權分置”改革是我國農村土地法律制度建設中最引人矚目的內容，被認為是有效實現鄉村振興、城鄉融合以及農業現代化的重要抓手。黨和國家政策、文件連續聚焦并不斷部署“三權分置”格局形成與立法完善問題，如《中共中央、國務院關于落實發展新理念加快農業現代化實現全面小康目標的若干意見》(中發[2016]1號)提出，“穩定農村土地承包關系，落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，完善‘三權分置’辦法，明確農村土地承包關系長久不變的具體規定。”《中共中央、國務院關于深入推進農業供給側結構性改革加快培育農業農村發展新動能的若干意見》(中發[2017]1號)要求，“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權分置’辦法。”《中共中央、國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》(2018年1月2日)規定，“完善農村承包地‘三權分置’制度，在依法保護集體土地所有權和農戶承包權前提下，平等保護土地經營權。”
從這個意義上講，基于包容性的結論，“三權分置”思想及其實踐已然成為深化我國農村土地制度改革的基本方向，并構成相關法律修改、編纂的重要理論前提和基礎。對此，既有立法草案、學理給予了積極回應。例如，2017年11月提請全國人民代表大會常務委員會審議的《農村土地承包法修正案(草案)》，首要的修改內容便是增加關于“三權分置”的內容。在學界，王利明教授認為，我國民法典物權編應當及時確認我國農村土地改革的成果，并引領改革的發展，因此，有必要在承認農地“三權分置”的基礎上，對土地經營權作出系統規定。孫憲忠教授認為，建立“三權分置”的法律制度，最佳的做法是將這一權利物權化，建議在《農村土地承包法》增設一節規定土地經營權。謝鴻飛教授也認為，應在《農村土地承包法》中增設一章“土地經營權”，完整確認“三權分置”制度的合法地位。遺憾的是，我們稍加比較便可發現，以上關于“三權分置”制度的見解，從立法路徑的設計、權利名稱的表達、權利體系的建構、權利內容的確定等等，都遠未達成共識。這促使我們不得不反思：我們所說的“三權分置”是在說什么？推進“三權分置”改革的政策對我們提出了哪些法律需求？尤其是，在中國民法典編纂過程中，民法典物權編是否應當與《農村土地承包法》修改聯動進行？如果答案是肯定的，又究竟該如何續寫好“三權分置”改革？這是當前亟待我們理性思考并需要明確回答的重大問題。
《中共中央辦公廳、國務院辦公廳關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》(以下簡稱《三權分置意見》)明確指出，完善“三權分置”辦法的核心要義就是，要不斷探索農村土地集體所有制的有效實現形式，落實集體所有權，穩定農戶承包權，放活土地經營權，充分發揮“三權”的各自功能和整體效用，形成層次分明、結構合理、平等保護的格局。筆者將依循該思路，從“集體土地所有權的主體確定與表達”“農戶承包權與土地承包經營權的同質關系”和“土地經營權的權利屬性與制度構建”三個方面分別展開論述，以期妥當確定“三權分置”在中國民法典中的定位與表達。
二、集體土地所有權的主體確定與表達
集體土地所有權是現行法上的既有物權類型。依《三權分置意見》，落實集體所有權，就是要始終堅持農村土地集體所有權的根本地位，不能虛置。應當說，這抓住了集體土地所有權問題的“牛鼻子”。長期以來，集體土地所有權一直廣受詬病的即是主體虛置問題。那么，在“三權分置”視域下，我們究竟該如何落實集體所有權，以確保其主體不虛置？
(一)既有觀點及評析
對于這個問題，學者間的直接探討并不多，在“三權”體系下與土地承包權、土地經營權的眾多討論顯得有點格格不入。在筆者的閱讀范圍內，更多的是從農村集體經濟組織法人化角度間接地給予關注。《民法總則》第99條第1款規定：“農村集體經濟組織依法取得法人資格。”由此，諸多學者間達成的一項“共識”便是，農村集體經濟組織法人化即農村集體土地所有權主體的實質化。落實集體所有權的首要任務，便是恢復農村集體經濟組織農地所有權主體地位。如孫憲忠教授建議《物權法》第五章“國家和集體所有權、私人所有權”根據改革實踐需要修改為四節，其中第三節即為“農村集體經濟組織所有權”。李永軍教授認為，《民法總則》將農村集體經濟組織規定為具有獨立地位的法人，最為重大的意義在于明確了農村集體經濟組織是農村集體土地所有權主體。楊立新教授也認為，農村集體經濟組織具有法人資格，就應該是農民集體所有的不動產和動產的所有權人，只有在未設立村集體經濟組織的農村，才由村民委員會代行集體經濟組織的職能。坦率地講，主張農村集體經濟組織土地所有權的觀點，在理論和實踐上都并非首次出現。
在理論上，雖然關于農村集體土地所有權主體的解讀觀點眾多，認為農民集體所有、農村集體經濟組織所有、農民集體及農村集體經濟組織所有、村民委員會或村民小組所有等均有之，但主張農村集體經濟組織所有的觀點占領了很大的學術市場。如孫憲忠教授就多次提及“農村集體經濟組織土地所有權”“農村集體經濟組織的土地所有權”的表達；陳小君教授也多次提出了“土地所有者—農村集體經濟組織虛位”“目前的農村集體經濟組織作為集體所有權之真正主體”及“集體經濟組織在性質上不應當被界定為代表農民集體的集體土地所有權的行使主體，而應是真正的集體土地所有權主體，其本質是農民集體的組織化和法人化”的界定。
在實踐中，中央立法、政策、地方立法以及司法中也都存在將農民集體財產直接歸入農村集體經濟組織的做法。在中央立法、政策層面，如2016年修正的《水法》第25條第2款規定：“農村集體經濟組織或者其成員依法在本集體經濟組織所有的集體土地或者承包土地上投資興建水工程設施的，按照誰投資建設誰管理和誰受益的原則，對水工程設施及其蓄水進行管理和合理使用。”2010年中央一號文件《中共中央、國務院關于加大統籌城鄉發展力度進一步夯實農業農村發展基礎的若干意見》提出：“力爭用3年時間把農村集體土地所有權證確認到每個具有所有權的農民集體經濟組織。”在地方立法、司法層面，如《廣東省農村集體經濟組織管理規定》第13條規定：“農村集體經濟組織享有以下權利：(一)集體土地和其他集體資產的所有權……”《湖北省農村集體資產管理條例》第9條規定：“農村集體經濟組織所有的資產包括：(一)依法歸農村集體經濟組織所有的土地、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等自然資源……”《北京市高級人民法院關于審理土地行政案件有關問題的意見(試行)》(京高法發[2005]9號)第5項也規定：“依法享有集體土地所有權的農村集體經濟組織、村民委員會或者村民小組，認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益的，可以向人民法院提起行政訴訟。”
然而，筆者認為，主張農村集體經濟組織土地所有權的觀點是值得商榷的。首先，這不符合中央有關意見的最新動向。主要體現在兩個方面：其一，中共中央、國務院于2016年12月26日發布了《關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》，這是關于農村集體產權制度改革的頂層設計。該意見明確提出，包括農村集體土地在內的三類農村資產是農村集體經濟組織成員的主要財產，而非農村集體經濟組織法人的主要財產。其二，國土資源部負責牽頭對《土地管理法》進行了修改，形成了《土地管理法(修正案)》(征求意見稿)，第11條仍保留了原《土地管理法》關于“農民集體所有的土地依法屬于村民集體所有”的規定。這兩個重要文本均延續了《物權法》的思路界定農村集體土地的權利主體，明確規定農村集體土地所有權歸成員集體所有，由農村集體經濟組織法人代表行使。
其次，農村集體經濟組織法人是不同于農民集體的民事主體。在前述主張賦予農村集體經濟組織法人以農村集體土地所有權主體地位的觀點中，以及過往關于農村集體經濟組織是農村集體土地所有權主體的爭議中，雖然論者常常未表明如此判斷的理由，但從其表述上可以發現，諸多論者其實是將農村集體經濟組織作為農民集體的同質概念加以對待的。如有學者就認為“農村集體經濟組織”即法律文本中的“農民集體”“成員集體”系集體土地所有權主體。或者說，《憲法》意義上的農村集體經濟組織與農民集體具有同構性，農村集體經濟組織實際上就是以組織形式存在的農民集體，這正是農村集體經濟組織作為集體所有權主體的合法性基礎。而且，在某種意義上，這還直接影響了立法機關的態度。由全國人大法工委主任李適時主編的《中華人民共和國民法總則釋義》一書就認為，農村集體經濟組織法人是農民集體作為民事主體，在法律上的表現形式。農民集體作為所有權人，其在法律上的表現形式就是農村集體經濟組織。其所面臨的詰問便是：農村集體經濟組織法人等同于農民集體嗎？答案是否定的。農民集體與農村集體經濟組織是不能等同的，是兩個不同屬性和層次的概念。“一定社區范圍內的農民集體”同國家一樣，也是一個抽象的概念，是歷史沿革變遷而產生和保留的，是客觀存在的，是由一定社區范圍內全體農民組成的集體；而農村集體經濟組織則是歷史性概念，是經由政策法律建構而產生，并延續至今。在此基礎上，如果將二者等同，是否意味著人們可以通過成立新的農村集體經濟組織法人來分割農村集體土地所有權？顯然這是不可以的。
最后，將農村集體經濟組織法人作為農村集體土地所有權主體將面臨主體缺位的詰問，同時為村民委員會等組織成為農村集體土地所有權主體提供法律依據。如前所述，農民集體是一定社區范圍內全體農民組成的客觀存在的集體，而農村集體經濟組織法人則非如此，其在當前農村經濟社會實踐中，尤其是中西部地區，處于“名存實亡”或者“普遍缺位”的狀況。因此，《民法總則》第101條第2款因應農村社會現實設計了農村集體經濟組織法人的缺省主體規則，即“未設立村集體經濟組織的，村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能”。這意味著，如果將農村集體經濟組織法人定位為農村集體土地所有權主體，一方面將面臨登記主體缺位的尷尬，另一方面，當其缺位時，土地所有權主體將只能登記為村民委員會等組織，這顯然更不利于集體成員預防村民委員會等組織對成員利益的侵害，同時也有違目前農村集體土地的利益現狀。
(二)集體土地所有權主體的立法表達
通過以上分析可知，在“三權分置”視域下，通過創設農村集體經濟組織法人所有權以落實農村集體土地所有權其實是一種誤解。“只要我們對現行法進行正確的解讀，就不應得出上述的判斷。”將集體經濟組織作為集體土地所有權的主體，那只是學者的事，法律從未作這樣的規定。換言之，在法律意義上，農民集體作為農村集體土地所有權主體是清晰的。我國農村集體經濟組織產權改革最大的貢獻不是改變農村集體經濟的所有權，而是放開了它的使用權，在維持集體資產為區域內全體農民所有的前提下，將使用權或者說經營權和收益權與其分離出來，成為與市場化運行相匹配的產權，以適應市場經濟和社會化生產。在民法典物權編中，我們應當繼續堅持《物權法》的立法設計：農民集體為農村集體土地所有權主體，農村集體經濟組織法人為農村集體土地所有權的行使主體。
當然，雖然“三權分置”制度落實集體所有權政策對我們提出的法律需求并非創設農村集體經濟組織法人土地所有權，但毫無疑問，要真正落實集體所有權，充分維護農民集體對承包地發包、調整、監督、收回等各項權能，作為集體土地所有權行使主體的農村集體經濟組織法人職能的發揮是不可替代的。這就對農村集體經濟組織法人法律構造的完善提出了新課題、新要求。一方面，從農村集體經濟組織法人本體而言，當務之急是要明確農村集體經濟組織的法律含義，厘定農村集體經濟組織作為特別法人的特別性，以及農村集體經濟組織法人的組織形式、治理機制、主體層級等；另一方面，從集體與成員關系科學處理的角度而言，則亟待明晰農村集體經濟組織成員身份的實體標準和程序規則。鑒于農村集體經濟組織法人的復雜性，結合民法典的體系結構，筆者認為，不宜在民法典物權編中對農村集體經濟組織法人詳加規定，以在民事特別法中規定為宜。至于農村集體經濟組織法人的具體法律構造，限于論文主題及篇幅，不再贅述。
三、農戶承包權與土地承包經營權的同質關系
依《三權分置意見》，穩定農戶承包權的基本內容是“要穩定現有土地承包關系并保持長久不變”。怎么穩定？如何保持？從形式上看，是設立一項不同于土地承包經營權和土地經營權的土地承包權。
(一)既有觀點及評析
由于土地承包權并非現行法上的權利類型，學者間就土地承包權的法律歸位展開了系列討論，主要形成了兩種學術觀點：一種觀點認為，土地承包權應當定位為成員資格(權)的范疇，是指農村集體經濟組織成員依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地的一種資格；另一種觀點認為，“三權分置”之下的“土地承包權”和“兩權分離”之下的“土地承包經營權”為同義語，只不過在“三權分置”之下承包農戶行使其土地承包經營權受到了其上所設定的土地經營權的限制。相應地，在立法表達上，形成了新增“土地承包權”和維持“土地承包經營權”兩種意見。
對此，筆者的基本判斷是，上述第二種觀點殊值贊同，第一種觀點即新增土地承包權并將其定位為成員資格(權)的觀點則是片面的。理由如下：
1.不符合民法基本理論。首先，成員資格(權)意蘊的界定混淆了權利名稱與權利內容的關系。對于這一判斷，或許有人會質疑，認為承包權事實上是《農村土地承包法》和《農業法》規定的一種法定獨立權利，如有學者認為，其依據為《農村土地承包法》第5條，即“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地。任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”。也有學者認為，其依據為原《農業法》第13條第3款，即“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等有優先承包權”。筆者認為，這種認識值得商榷。就前者而言，“有權……”是否就意味著可以構成一項獨立的民事權利？答案是否定的。其實在《農村土地承包法》里還有相似的法律規范結構，如第16條規定：“承包方享有下列權利：(一)依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品……”卻不見論者將其命名為“生產經營權”“產品處置權”，道理不言自明，這是違反權利與權能的基本區分以及物權法定原則之類型強制的基本要求的，并不足采。其次，土地承包經營權與土地承包權的分離違反了物權變動的基本規則。我們都知道，“三權分置”是“兩權分離”模式在流轉狀態下的權利格局，是土地承包經營權經流轉形成土地承包權和土地經營權。依據用益物權的基本原理以及“權能分離”理論，這是土地承包經營權人作為用益物權主體行使權利的一種形式，是將用益物權的部分權能讓與第三人他主占有、使用、收益和處分，僅構成對其用益物權自主行使的一種限制，并不會改變用益物權的名稱和性質。試問，在當前的物權變動體系中，能夠找出一例用益物權因流轉而改變權利名稱和權利性質的實例嗎？答案顯然是否定的。恰恰相反，土地承包經營權與土地承包權分離的路徑則突破了這一物權變動的基本規則，這樣的創新顯然并不值得肯定。正如有學者所言，土地所有權不因其派生出土地承包經營權而改變其名稱和性質，土地承包經營權同樣亦不因其派生出土地經營權而改變其名稱和性質。
2.不符合政策功能預設。一般認為，成員資格(權)是團體組織的成員所享有的權利和承擔的義務。以業主的成員權為例，它是指業主基于一棟建筑物的構造、權利歸屬及使用上的不可分離的共同關系而產生的一個團體組織的成員所享有的權利和承擔的義務。它就是建筑物區分所有權的一項基本構成要素，本質上屬于業主的有關人法上的法律關系的范疇，不得單獨流轉。如此一來，若將土地承包權定位為成員資格(權)，毫無疑問其將被納入集體土地所有權主體制度中，這就意味著土地承包權獨立性的湮沒，顯然與“三權分置”改革的功能預設是背道而馳的。
3.不具有歷史經驗支撐。自《民法通則》確認農村土地承包經營權以來，承包權并非中共中央、國務院首次在政策文件中提出，如《中共中央關于農業和農村工作若干重大問題的決定》(要切實保障農戶的土地承包權、生產自主權和經營收益權，使之成為獨立的市場主體)、《中共中央、國務院關于做好2001年農業和農村工作的意見》(要堅持土地承包30年不變的政策，不能以任何借口侵害農民的土地承包權)等等都曾有相同表達。然而，這一創新的表達并未被之后的《農村土地承包法》《物權法》等法律所認可和吸納。究其原因，一方面，政策語言與法律語言的規范性要求不同，我們不能直接將政策語言視為或等同于法律語言，而應加以審視才能提出立法構建意見；另一方面，鑒于“土地承包經營權”這一概念在我國使用多年，在其已經被立法機關和實踐部門接受，而且在此基礎上已經建立起了一系列行之有效的制度之后，我們不應該廢棄這一概念而另創名詞替代。
4.不利于法典總分銜接。在民法典編纂過程中，有專家學者曾建議《民法總則》順應承包權和經營權分置的現實需求，將“捆綁式”的“農村承包經營戶”分設為“農村承包戶”和“農村經營戶”，并明確“新兩戶”的權利義務關系。但最終通過的《民法總則》考慮到家庭承包經營制度的基礎地位，以及“三權分置”背景下“兩權分離”模式的普遍存在，并未采納此項意見。這樣，如果民法典物權編貿然增加土地承包權的內容，就使得農村承包經營戶既要對應土地承包經營權主體，又要對應土地承包權主體，這顯然是難以實現邏輯自洽的，不利于民法典總則和分則物權編的銜接。
(二)農戶承包權的應然定位及其實現
如前所述，在現有農戶承包權的定性方案中，成員資格(權)的觀點存在理論和實踐上的種種障礙，并不可取。相反，土地承包經營權則作為一項現行法中的既有權利，不僅符合民法基本理論，也契合政策功能預設和歷史經驗支撐，還有利于有效銜接民法總則與分則之間的關系，顯然是兩種方案中的較優選擇，理應成為農戶承包權在民法典物權編的應然定位，即民法典物權編應當維持“土地承包經營權”的立法表達，不宜新增“土地承包權”的相關內容。在立法上，問題在于，在現有《物權法》土地承包經營權的基礎上，民法典物權編究竟該如何進行制度建構與完善方能達致“穩定農戶承包權”的目標，即穩定現有土地承包關系并保持長久不變。
首先，應當增加規定國家保護農村土地承包關系穩定并長久不變的宣示性規范。建議在原《物權法》第124條的基礎上增加一款作為第3款，規定“國家依法保護農村土地承包關系穩定并長久不變”，以此落實“三權分置”關于“穩定農戶承包權”的基本指導思想。
其次，強化土地承包經營權的期限以及承包期內發包方不得隨意調整或者收回承包地的義務。觀察《物權法》第126、130、131條的條文設計，基于權利內容體系的考量，《物權法》采取了“引致”的立法技術，相關權利義務交由《農村土地承包法》進行規范。在這方面，《物權法》的做法應當說是妥當的。因此，從民法典物權編編纂的角度來看，建議繼續維持現有《物權法》的立法規定，并在本次《農村土地承包法》修改中進一步根據穩定和保持長久不變的精神加以完善。
最后，充實土地承包經營權的權能。這里，筆者主要指的是充實土地承包經營權的抵押權能。在理論上，關于土地承包經營權是否應當具備抵押權能一直是一個爭論不休的話題。《物權法》鑒于家庭承包土地的基礎地位和社會保障功能，限制了土地承包經營權的抵押權能。但近年來，質疑之聲時有提出。如有學者就鮮明地認為，相對于抵押，轉讓是一種更為劇烈的權利變動方式，我國法律既已經承認土地承包經營權可在具備一定條件下轉讓，卻又不許以土地承包經營權抵押，在邏輯上實在是有些矛盾。基于此，建議不妨承認土地承包經營權抵押，同時要求其具備土地承包經營權轉讓時的條件，并履行與轉讓時相同的程序。坦率地講，這種意見是十分中肯的。實際上，地方實踐的先行先試事實上早已突破土地承包經營權不得抵押的法律限制，全國人民代表大會常務委員會也授權國務院在北京市大興區等232個試點縣(市、區)行政區域暫時調整實施《物權法》《擔保法》關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規定，應該說已有實踐經驗可循。尤其是，在“三權”體系之下，只包含土地承包經營權部分權能的土地經營權具備了抵押能力，反倒是作為土地經營權母權的土地承包經營權不具備抵押能力，顯然，這樣的制度安排是不符合基本法理的，也是缺乏全局意義的。當承包農戶自行在承包地上從事農業生產經營活動而無法獲得融資渠道時，將倒逼土地承包經營權人不得不流轉承包地，這是極不利于穩定承包關系的。畢竟，“三權分置”并非一項普適性的方略，“兩權分離”才更具普遍意義，更具基礎地位。因此，土地承包經營權不得抵押的規定亟待借助此次“三權分置”大討論在民法典編纂之時予以修正。筆者建議，應當在《物權法》第128、129條的基礎上增加列舉規定抵押的流轉方式，同時刪除《物權法》第184條、《擔保法》第37條關于集體土地使用權不得抵押的禁止性規定。至于土地承包經營權抵押的具體規則，如土地承包經營權抵押擔保的對象、抵押權人的范圍、抵押的范圍、抵押權的實現以及抵押風險的防范等等，同于農村集體經濟組織法人的法律構造，也不宜在民法典物權編中詳加規定，以在民事特別法中規定為宜。
四、土地經營權的權利屬性與制度構建
土地經營權是“三權分置”改革的關鍵與癥結。依《三權分置意見》，基本思路是賦予經營主體更有保障的土地經營權，并完善農村基本經營制度。問題在于，土地經營權如何能夠“活”起來，能夠更有保障，且有助于完善以農村家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。
(一)既有觀點及評析
關于土地經營權，學者間的主流意見是土地經營權物權化，認為對于土地經營權應當實施一元化的物權體系構造，且歸屬用益物權的范疇。但與此同時，還存在土地經營權債權化和土地經營權之“物權—債權”二元結構兩種思路。前者認為，土地經營權屬于承包土地的“債權型利用”，在性質上屬于債權；后者則認為，土地經營權既可以是債權，也可以是物權，如王利明教授認為，可以將土地經營權區分為兩種類型：一是短期的具有債權性質的經營權(如臨時借用)，二是長期穩定的具有物權性質的經營權(如長期租賃)。筆者認為，學者間關于土地經營權的一元物權構造值得贊同，另外兩種思路則存在諸多障礙。理由在于：
其一，關于土地經營權債權屬性的界定不符合“三權分置”的改革現實。在理論上，對承包土地進行物權型利用和債權型利用均無不可，民事主體得根據具體情況自主選擇承包土地的利用方式。然而，筆者認為，在“三權分置”改革背景下，債權型利用的解讀則并非政策本意。我國農村土地改革的政策歷史經驗告訴我們，農地改革政策的出臺“在性質上屬于問題或壓力—回應型的調整方式”，“三權分置”改革也不例外。這提醒我們，政策的解讀及其法治化必須以回應現實為基本出發點。依《三權分置意見》的基本定位以及此后系列文件的精神，“三權分置”的功能可以概括為：破解農地流轉的障礙，實現農地規模經營，發掘農地的融資潛力。顯然，這不是土地承包經營權的債權型利用所能概括的。因為，觀察土地承包經營權的發展史，其實土地承包經營權的債權型利用自土地承包經營權產生之日就已存在，它完全依循當事人意思自治而設立，因此并不存在過多新的制度需求。從這個意義上講，“三權分置”思想對于深化我國農村土地法律制度而言，其引領價值將會變得微乎其微，更不可能被置于重大制度創新的歷史高度。
與此同時，如前所述，“三權分置”之“放活土地經營權”旨在賦予經營主體更有保障的土地經營權并進一步完善農村基本經營制度。接下來的問題是，在物權型利用和債權型利用中，哪一種利用方式更能保障土地經營權并維護土地經營權人的合法權益。雖然在理論上，物權和債權不存在價值判斷上的優劣之分，且在不動產債權利用權物權化的框架下，不動產用益物權和不動產債權利用權存在諸多相似之處，但二者畢竟有不同的性質，在效力、權利內容等方面存在著差別。以效力為例，就一般意義來說，用益物權具有排他效力、追及效力、優先效力、物權請求權效力，而不動產債權利用權則不具有這些效力。即使是物權化的租賃權，因其在本質上仍屬于債權，因而在效力上仍存在一定差別。例如，在排他效力上，由于租賃權的客體為當事人的特定行為，而不是不動產，因此，在同一不動產上，出租人有權設立兩個以上的租賃權。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產權利人只能向其中一個權利人履行義務，而對其他不能履行義務的權利人承擔違約責任。從這個意義上講，物權和債權兩相比較，物權很明顯能使經營主體的土地經營權更有保障，更有助于完善以農村家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制。
其二，土地經營權二元結構不符合民法基本原理，且存在區分標準不清的弊端。試問，在民法學基本理論中，是否存在一項權利名稱，既可以指稱物權又可以指稱債權？答案是否定的。退一步來講，即使承認土地經營權二元結構的合法性，其可行性也存在不足。依王利明教授的制度設計，承包土地的短期利用為債權性質的土地經營權，承包土地的長期穩定利用為物權性質的土地經營權。問題在于，何為短期？何為長期？區分標準是什么？這些都是極不明確的。謹慎而言，這不僅會誘發“長短與否”的區分標準在土地經營權性質界定中的分歧，還會帶來實踐上的不確定性，豈不是“作繭自縛”。
至此，可能有學者會質疑，本文關于土地經營權物權屬性(用益物權)的解讀是違反物權法定原則和一物一權原則的。筆者認為，這種質疑并不成立。一方面，從方法論而言，本文關于土地經營權性質的界定，是在“三權分置”改革背景下基于立法論視角的探討，在某種意義上毋寧說是不受現行法律所限的，也是不受物權法定原則規制的。另一方面，從適用學角度而言，一物一權在此處屬于誤用。所謂一物一權原則，也稱一物一權主義，是指大陸法系國家物權法奉行的同一物上只能成立一個所有權，不能同時成立兩個所有權的立法原則。也就是說，一物一權原則的適用領域一般限于所有權，不具有物權法整體效力上的貫徹始終性。自然，基于一物一權原則得出的結論便不具有正當性。
(二)土地經營權的制度構建
通過以上分析可知，從契合“三權分置”改革的政策本意，以及貫徹民法基本原理的邏輯自洽而言，我們應當賦予土地經營權以特定含義，即土地經營權歸屬用益物權的范疇，而不得不當地擴張至債權場域。在選擇承包土地的債權型利用方式時，應當以承包土地租賃權等其他名稱指代之，而不得冠以土地經營權。
需要說明和澄清的是，土地經營權的物權屬性并非天生具備，需要“建構”，非“結構”能夠使然。這需要從土地經營權抵押的法律障礙說起。
考察當前學者關于土地經營權抵押融資的制度構想，都先驗地賦予土地經營權以抵押權能，這是目前的通說。一般認為，土地經營權是從土地承包經營權中分離出來的，我國法律目前只是明確禁止了土地承包經營權的抵押，并沒有禁止土地經營權的抵押，而且土地經營權的抵押并不會與法律保護農民的目的相違背，所以土地經營權可以隨意抵押，但不能改變農地的用途。然而，殊不知這個被多數學者視為公理的前提性要件并非沒有疑問，其在理論上是值得再反思的。土地經營權雖然不是直接在集體土地所有權上設定，但仍然屬于“集體所有的土地使用權”之列，同樣在《物權法》第184條、《擔保法》第37條禁止抵押的“耕地……等集體所有的土地使用權”之列，不能以“土地經營權”不是“土地承包經營權”為由而規避上述禁止性規定。換言之，土地經營權抵押融資仍然需要適用全國人民代表大會常務委員會授權暫時調整實施《物權法》關于集體所有的土地使用權不得抵押的規定。筆者認為，這是《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等232個試點縣(市、區)、天津市薊縣等59個試點縣(市、區)行政區域分別暫時調整實施有關法律規定的決定》(以下簡稱《決定》)出臺的直接理論原因，也是《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》以《決定》為制定根據的基本出發點。但是，該問題事實上在土地經營權抵押的探討中被懸置了。換言之，在現行法律體系下，土地經營權并不天然具備抵押權能，先驗地預設土地經營權的抵押權能只能是簡單套用“三權分置”經濟、管理邏輯的“一廂情愿”，注定“事與愿違”。
明確了土地經營權在民法典物權編作為用益物權的應然定位后，鑒于土地經營權是民法典物權編新增的物權類型，其規范內容也就需要系統構建。筆者認為，其應當主要包括以下幾個方面：
1.宜明確權利名稱為“土地經營權”。關于土地經營權權利名稱的立法表達，在筆者的閱讀范圍內，有的建議維持政策用語“土地經營權”，有的建議稱為“土地承包經營權”，還有的建議命名為“耕作權”或者“耕作經營權”。筆者認為，宜維持政策用語“土地經營權”。由于土地經營權的制度建構是以承認其相對于土地承包經營權的獨立性為基礎的，其與“土地承包經營權”相區分的基本依據便是取得路徑的不同，再將其稱為土地承包經營權，實屬土地承包經營權所不能承受之重。而關于“耕作權”或者“耕作經營權”的表達，雖然其較為形象地描述了土地經營的主要內容，但卻無法揭示家庭承包土地經營權和其他土地經營權在經營權取得路徑上的差異，也無法體現“兩權分離”和“三權分置”共存的格局，因此也不宜采用。
2.明確土地經營權的立法體例。對此，由中國政法大學民商經濟法學院民法研究所“中國民法典研究小組”李永軍等完成的《中華人民共和國民法物權編(專家建議稿)》，將土地經營權置于第六章“用益物權”第二節“土地承包經營權”中。筆者認為值得商榷。如前所述，土地經營權的制度建構是以承認土地經營權相對于土地承包經營權獨立性為基礎的，將土地經營權置于土地承包經營權體系之下，明顯存在體系不當的問題。因此，筆者建議，應當在原《物權法》第三編“用益物權”第十一章“土地承包經營權”之后增加一章專門規定“土地經營權”。在此基礎上，由于“土地承包經營權”一章主要限于規定家庭承包經營的情形，從體系化的角度而言，建議將原《物權法》第133條“四荒地經營權”的有關內容調整至“土地經營權”一章加以規定。
3.明確土地經營權的基本內容。作為一種財產屬性極強的用益物權，土地經營權應當完整具有占有、使用、收益和處分的權能。尤其是，為了滿足經營主體多元經營以及融資的需求，應當在明確轉讓、出租等流轉方式的同時，特別增加列舉土地經營權入股、抵押等內容。而土地經營權行使的具體規則，鑒于民法典物權編的內容體系，筆者認為可以借鑒《物權法》“土地承包經營權”一章所采引致至其他法律、法規的立法技術，不宜在民法典物權編詳加規定。
4.明確土地經營權的變動模式。《物權法》從我國農村土地承包的實際情況出發，對土地承包經營權采取了登記對抗主義的物權變動模式。應當說，這是一種現實主義的做法。但筆者認為，土地經營權的物權變動模式不宜采登記對抗主義。相較于土地承包經營權，土地經營權是更為市場化的用益物權，就更好地保障土地經營主體的合法權益，保持市場秩序和維護交易安全而言，建議土地經營權的物權變動模式采登記生效主義。
五、結語
“三權分置”改革是繼家庭聯產承包責任制后深化我國農村土地制度改革的又一重大政策制度創新。《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》指出，加強重點領域立法，重點之一就是要“實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革于法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要”。因此，在編纂中國民法典的時代背景下，民法典物權編編纂應當與《農村土地承包法》修改聯動進行，積極回應“三權分置”改革。總體上，關于“三權分置”的中國民法典確認與表達，筆者的基本結論是：“集體所有權—農戶承包權—土地經營權”的民法表達應為“集體所有權—土地承包經營權權—土地經營權”。具體包括以下三個方面：
第一，“落實集體所有權”并不要求創設農村集體經濟組織法人土地所有權，在中國民法典中，應當繼續堅持《物權法》的立法設計，農民集體為農村集體土地所有權主體，農村集體經濟組織法人為行使主體。但是，不宜在民法典物權編中詳加規定農村集體經濟組織法人的具體法律構造，以在民事特別法中規定為宜。
第二，“土地承包權”與“土地承包經營權”具有同質關系，民法典物權編應當增加規定“國家保護農村土地承包關系穩定并長久不變”的宣示性規范，強化土地承包經營權的期限以及承包期內發包方不得隨意調整或者收回承包地的義務，并充實土地承包經營權的抵押權能。
第三，“土地經營權”應為中國民法典物權編新增的用益物權類型，應增加一章專門規定土地經營權的基本內容，尤其是土地經營權入股、抵押，并明確土地經營權的物權變動模式為登記生效主義。
作者簡介：譚啟平，西南政法大學創新型國家建設法治研究院院長，教授，博士生導師。
中國鄉村發現網轉自：《北方法學》2018年第5期
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