一、何謂以租代征？
所謂“以租代征”是指擅自將農用地轉為建設用地，即通過租用農民集體土地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。
而根據《土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地；但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地”。
也就是只有興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經批準后或鄉鎮(村)公共設施建設方可使用本集體經濟組織的土地，其他任何形式占有農民集體土地進行非農業建設均為非法行為，從而租賃農民集體土地的合同也因違反法律強制性的規定而無效。
同時，《農村土地承包法》第十七條也明確規定"承包方要維持土地的農業用途，不得用于非農業建設”，也就是說任何改變土地用途的行為都是違法行為，當然無效的行為或合同是得不到法律的保護。
“以租代征”的實質就是規避法定的農用地轉用和土地征收審批，在規劃計劃之外擴大建設用地規模，同時逃避了繳納有關稅費、履行耕地占補平衡法定義務。其結果必然會嚴重沖擊用途管制等土地管理的基本制度，影響國家宏觀調控政策的落實和耕地保護目標的實現?！倍诂F實生活中“以租代征”在各地已成為一種普遍的違法形式。
1、用地單位或個人直接與村委會簽訂協議租賃土地;
2、基層政府直接租賃農村集體土地;
3、基層政府轉租農村集體土地;
4、基層政府作為土地租賃中介人促成租地行為;
5、村自行出租自己的承包地;
6、村委會租用農戶的承包地搞非農建設。
二、以租代征對土地承包經營權人的影響
對土地承包經營權人而言，以租代征似乎解決了老百姓面朝黃土背朝天的生活，同時老百姓又能通過外出務工或其他途徑獲得額外收入，提高生活水平。但實際不然，因為此類違法用地形式弊遠遠大于利。
首先，以以租代征用地的項目多是一些永久性占地項目，建成以后很難恢復耕種，而隨著國土資源部嚴查以租代征的違法行為，很多通過以租代征方式取得農民土地的建設項目被緊急叫停，被要求重新恢復耕地用途，而恢復耕地用途需要大量的資金，這些資金往往要求出租土地的農民來承擔，有些建設項目甚至給土地造成永久性損害，而無法恢復耕地的用途。導致出租農民承擔遠大于收益的風險；
其次由于糧食價格逐年上揚，中央取消農業稅、種糧直補政策的兌現，農民的種糧的收益逐年提高。因此，對于出租土地用于非農業建設的農民來說，很難達到其所謂的改善生活的理想要求；
最后，有些情況下，地方政府會為以租代征的用地方進行背書，“以租代征”用地項目的落地，往往與當地政府的默許、縱容甚至直接參與分不開。
“以租代征”可以規避建設用地審批的高昂成本，加快項目上馬進展的速度，又可以脫逃法定的稅費和免除占用耕地而必須履行的占補平衡義務。地方政府不必為征地補償費用和被征地農民安置、長遠生計等問題困擾，更關鍵的是，可以突破建設用地指標的限制。而對用地企業而言，征地成本高、報批程序繁瑣、周期長，不如簽個租地協議，直接用地省時省事又省錢。短期內老百姓能獲得短暫的租金收益，隨著時間推移地方政府會協助占地方辦理相關的土地征收審批以達到規避上級政府違法查處后果出現。而此時老百姓等來的不是持續的租金收益而是某一時間段的一次性補償，這就導致被占地農民喪失了最佳的維權時機。因為相對占地之初進行維權，以租代征形式用地，作為老百姓的土地承包經營權人既可以選擇出租也可以拒絕，而對于占地方之所以采取目前的用地形式就是因為短期內無法實現按照國家規定的土地審批程序合法獲得用地，間接證明項目在用地上是很著急的，老百姓完全可以利用自己的優勢地位爭取滿意的補償價格。
三、以租代征的法律禁止性規定
1、根據《土地管理法》第四十三條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地;但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有的土地的，或者鄉(鎮)村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地的除外。前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?！?/p>
從上述法條中可以清晰地看出，只有興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經批準后或鄉鎮(村)公共設施建設方可使用本集體經濟組織的土地，也就是說其他任何形式占有農民集體土地進行非農業建設均為非法行為，從而租賃農民集體土地的合同也因違反法律強制性的規定而無效。
2、《農村土地承包法》第十七條也明確規定“承包方要維持土地的農業用途，不得用于非農業建設”，也就是說任何改變土地用途的行為都是違法行為，當然無效的行為或合同是得不到法律的保護。
3、《國務院關于加強土地調控有關問題的通知》農用地轉為建設用地，必須符合土地利用總體規劃、城市總體規劃、村莊和集鎮規劃，納入年度土地利用計劃，并依法辦理農用地轉用審批手續。禁止通過"以租代征"等方式使用農民集體所有農用地進行非農業建設，擅自擴大建設用地規模。農民集體所有建設用地使用權流轉，必須符合規劃并嚴格限定在依法取得的建設用地范圍內。未依法辦理農用地轉用審批，國家機關工作人員批準通過"以租代征"等方式占地建設的，屬非法批地行為;單位和個人擅自通過"以租代征"等方式占地建設的，屬非法占地行為，要依法追究有關人員的法律責任。
中國鄉村發現網轉自：朱月華律師（頭條號）2017年8月14日
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