農地三權分置的經濟改革思想在法律上應體現為以下結構：集體在農村土地所有權之上為農戶設定土地承包經營權，承包農戶在其土地承包經營權之上為其他經營主體設定土地經營權?！巴恋爻邪鼨唷边@一政策術語實際上就是我國實定法上的土地承包經營權，但在三權分置之下，土地承包權帶有明顯的身份屬性，只有本集體成員才能取得，而土地承包經營權一語還涵蓋了以其他承包方式取得的市場化土地利用權，實有重構的必要。穩定土地承包關系并保持長久不變，在法律上應使土地承包經營權有較長期間，并借由登記制度將土地承包經營權落實至本集體的每個農戶。在完善土地承包權權能的政策導向之下，修改現行法時應明確承包農戶就其土地承包權的出租、入股、轉讓、抵押等處分權能。
農地三權分置，就是要“在堅持農村土地集體所有的前提下，實現土地所有權、承包權、經營權分置”，體現著農地產權結構的理論創新，已然成為新一輪農村土地制度改革的主要方向，并將成為相關法律修改的重要理論基礎。在黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱為《十八屆三中全會決定》)的總體政策安排之下，中共中央辦公廳、國務院辦公廳先后發布了《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營與意見》（以下簡稱《土地經營權流轉意見》）、《深化農村改革綜合性實施方案》、《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《三權分置意見》），集中體現了農地三權分置的政策導向。但農地三權分置畢竟只是經濟理論上的創新觀點，是政策文件中所明確的權利，依循權利分置的基本法理，將其上升為法律語言，已是擺在經濟學界、法學界的共同話題。《農村土地承包法》、《土地管理法》和《物權法》的修改無不端賴于此。本文不揣淺薄，擬就其中起著承上啟下作用的土地承包權問題一陳管見，以求救于同仁。
1、農地三權分置之下土地承包權的重新界定
按照通常的理解，所謂農地三權分置，是集體土地所有權分離出土地承包經營權，再從土地承包經營權分離出土地經營權，也就是說，土地承包經營權是土地所有權派生的，土地經營權是土地承包經營權所派生的，以實現集體、承包農戶、新型經營主體對土地權利的共享?！巴恋厮袡唷⑼恋爻邪鼨?、土地經營權”三權分置的直觀表述，在法律上應傳達為“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”。
依其文意，土地承包權是指本集體成員獲得承包土地的資格，但這種資格并不能上升為財產權利。“承包權”在《農業法》和《農村土地承包法》上有其明確含義，《農業法》第13條第3款規定：“承包期滿，承包人對原承包的土地、山嶺、草原、荒地、灘涂、水面等有優先承包權”；《農村土地承包法》第5條規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地?！薄叭魏谓M織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利。”由此，“每個農村集體經濟組織成員都有承包權，強調是成員的權利能力，即村集體中的每個人，只要一出生，不論年齡長幼、不分男女，都有權承包本集體經濟組織的土地。”學說上即有觀點認為，“農民個體只要屬于某集體經濟組織的成員，在分包土地時即可享有承包土地的資格?！笔窃谶@個意義上，“承包”一語被賦予了權利設定的法律含義，亦即，它僅僅只是土地承包經營權設定方式的通俗表達而已。嚴格來說，這種意義上的土地承包權并不具備確定的利益內容，而僅僅意味著利益實現之可能，因而不是真正意義上的權利。只有這種意義上的承包權與具有確定意義的土地經營權相結合從而構成土地承包經營權時才使得后者的利益內容得以確定。因此，在不考慮其他因素的前提下，土地承包經營權之所以被界定為一種用益物權，系在于其中包括了“經營權”的權能內容，土地經營權是土地承包經營權的實體內容和基本權能。
“三權分置”之下的土地承包權，絕不僅僅只是《農業法》和《農村土地承包法》意義上的土地承包權，不僅僅蘊含著本集體成員所擁有的承包土地的資格，而且是具有“使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能”的財產權。土地承包權并不是農地三權分置之后新生的一種權利。就土地承包權和土地承包經營權的關系而言，正如土地所有權并不因其上設定了土地承包經營權而改變其名稱一樣，土地承包經營權亦不因其上設定了土地經營權而改變其名稱。在沒有派生出土地經營權的情形之下，承包農戶所享有的仍然是土地承包經營權，“在農戶未將承包土地流轉的情形下，承包權與經營權集于一身，即為土地承包經營權”；在派生出土地經營權的情形之下，承包農戶所享有的土地承包經營權的權利內容并沒有發生變化，只不過，承包農戶行使其土地承包經營權受到了其上已經設定的土地經營權的限制。由此可見，土地承包權只是已經派生出了土地經營權的土地承包經營權的便宜稱謂和通俗提法。但目前的政策文件中已經超越了這一理解，即使是未派生出土地經營權的土地承包經營權，也被稱之為土地承包權。
至此，我們可以得出以下結論：在農地三權分置之下，政策術語中的“土地承包權”實際上就是我國實定法上所稱的“土地承包經營權”，無論是政策文件還是權威學者的觀點，都反映了這一點。例如，《深化農村改革綜合性實施方案》指出：“穩定農戶承包權，就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶?！边@里的“土地承包權”明顯就是“土地承包經營權”。學者間提及穩定土地承包權時，以“穩定農村土地承包（經營）權”稱之，在一定程度上表明了對于土地承包權稱謂上的認知。
《三權分置意見》將土地承包權界定為“土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利。”在該意見中，這里所謂“土地承包權人”是指（承包）農戶。如此，土地承包權的主體是承包農戶，權能是依法占有、使用承包土地并取得收益，與《農村土地承包法》和《物權法》上所稱的土地承包經營權的權利內容相當，在性質上屬于物權?！耙猿蓡T權為基礎，從土地集體所有權中分離出農戶承包權，承認農民擁有獨立的土地承包權，無論在理論上還是在實踐中都具有極其重要的意義。”
《農村土地承包法》上僅規定了土地承包經營權的內容（第16條），并未就土地承包經營權做出界定?！段餀喾ā返?25條規定：“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產?！庇纱丝梢?，土地承包經營權是指農業生產經營者以從事農業生產為目的，對集體所有或國家所有的由農民集體使用的土地進行占有、使用和收益的權利。在這里，土地承包經營權的主體“土地承包經營權人”，就是《農村土地承包法》上所稱的“承包人”，即從事農業生產的自然人、法人及非法人組織，既包括具有本集體成員身份的農戶，還包括不具有本集體成員身份的農戶、具有農業生產能力的城鎮企事業單位、社會團體及其他組織或個人。其中，后者僅能以其他承包方式取得土地承包經營權。如此看來，“三權分置”之下的“土地承包權”與《農村土地承包法》和《物權法》上所稱的“土地承包經營權”在權利主體上還存在一定差異。
在“三權分置”之下，土地承包權帶有很明顯的身份屬性，蘊涵著或者說承載著“耕者有其田”的成員權功能，只有本集體成員才享有土地承包權，無論土地經營權如何流轉，農戶的土地承包權均不喪失。此種意義上的土地承包權與《農村土地承包法》和《物權法》上所規定的以家庭承包方式設立的土地承包經營權大致相當。如此即引發了《農村土地承包法》和《物權法》修改之時，土地承包經營權的界定是否應重新考量的問題。根據《農村土地承包法》和《物權法》的規定，土地承包經營權依其設立（承包）方式的不同有以家庭承包方式取得的土地承包經營權和以其他承包方式取得的土地承包經營權（又稱“四荒”土地承包經營權）之分，前者具有身份屬性，其流轉受到極大限制，后者屬于市場化的權利，其處分相當自由，幾無限制。在“三權分置”之下，僅有土地經營權是市場化的權利，其權利主體沒有限制。準此，本文作者建議，在《農村土地承包法》和《物權法》修改之時，廢除土地承包經營權的設立方式的區分——家庭承包方式和其他承包方式，應將土地承包經營權純化為具有身份屬性的權利，將以其他承包方式取得的土地承包經營權重構為土地經營權。“三權分置”之下的“土地承包權”或“土地承包經營權”即指承包農戶依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有的從事種植業、林業、畜牧業等農業生產的用益物權。這里，主體是承包農戶，限定為本集體成員；客體是其承包經營的耕地、林地、草地等農村土地；內容是從事種植業、林業、畜牧業等農業生產；性質上屬于用益物權。
如此處理有利于消除我國現行法上區分以家庭承包方式取得的土地承包經營權和以其他承包方式取得的土地承包經營權，所造成的土地承包經營權的權利性質、內容、物權變動規則等體系上的差異，如前者在性質上屬于用益物權，但后者包括了債權性質的土地承包經營權和物權性質的土地承包經營權兩種類型，只有經由登記才能使之具有物權屬性；前者僅得以轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉，且轉讓受到嚴格限制，而后者可以轉讓、出租、入股、抵押等方式流轉，并無限制性條件；前者奉行債權意思主義立法模式，土地承包經營合同生效，土地承包經營權設立，而后者原則上采取登記生效主義。兩者之間除了利用用途均為從事農業生產和客體均為農村土地之外，并不存在其他相同之處，無法在體系化的立法方法之下“提取公因式”。
至于“三權分置”之下的“土地承包權”在法律上的定名，正如前述，土地承包權僅僅只是發生了土地經營權流轉的土地承包經營權的簡稱，《農村土地承包法》和《物權法》修改之時無須重新確定其名稱?！巴恋爻邪洜I權”一語是傳統物權理論與中國土地制度相結合的產物，已廣為干部群眾所接受，如改用其他名稱容易引起農民的誤解，將土地承包經營權改稱為土地承包權會“妨害現有的土地承包經營權制度的穩定性，而且必然會造成政策混亂，更令人擔憂的是引起農民心理不穩”。為了涵蓋發生或未發生土地經營權流轉兩種情形之下承包農戶就承包地的權利，宜仍以土地承包經營權指稱“三權分置”之下的“土地承包權”，這“既表明了此項用益物權的原因行為（承包經營合同），也表明了其權利的內容和性質（農業經營）”。本文以下同時使用“土地承包權”和“土地承包經營權”，但其法律意義相同。
2、“穩定現有土地承包關系并保持長久不變”的法律表達
就新型農業經營體系下的土地利用關系，《十八屆三中全會決定》的表述是“穩定農村土地承包關系并保持長久不變”。這一表述與十七屆三中全會《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》中“現有土地承包關系要保持穩定并長久不變”基本相同，改變了此前“確保農村土地承包關系長期穩定”的提法。穩定土地承包關系，“是農業生產自身規律和農村社會發展現狀的客觀要求”，《三權分置意見》指出：“農戶享有土地承包權是農村基本經營制度的基礎，要穩定現有土地承包關系并保持長久不變?！边@里涉及兩個方面的內容：一是如何“穩定現有土地承包關系”；二是如何“保持長久不變”。
（一）穩定土地承包關系的技術路徑
土地承包關系形成于承包農戶與本集體之間，反映著承包農戶對他人土地的農業利用關系。在土地利用的二元化區分之下，如欲穩定土地利用關系，法政策上應將其構造為物權。在農地三權分置之下，土地承包關系的法權形式即為土地承包經營權，無論是實定法上還是政策導向上均屬物權。但《農村土地承包法》和《物權法》上均未采取債權形式主義之下的不動產物權變動的一般模式，而是倒向債權形式主義——承包農戶與本集體之間土地承包經營合同成立、生效，土地承包經營權即為設定，登記在此并無意義。這一制度安排雖然契合了這些法律制定之時的經濟現實，但無法滿足農地適度規模經營的需要?！渡罨r村改革綜合性實施方案》指出：“穩定農戶承包權，就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶?！薄锻恋亟洜I權流轉意見》指出，“穩定完善農村土地承包關系”，就是要“健全土地承包經營權登記制度”、“推進土地承包經營權確權登記頒證工作”。《三權分置意見》進一步指出：“扎實做好農村土地確權登記頒證工作。確認‘三權’權利主體，明確權利歸屬，穩定土地承包關系，才能確?！龣喾种谩靡源_立和穩步實施。”由此可見，穩定土地承包權的技術路徑之一就是土地承包經營權的登記。“農村土地承包經營權確權登記頒證是集中開展的土地承包經營權登記，是完善農村基本經營制度、保護農民土地權益、促進現代農業發展、健全農村治理體系的重要基礎性工作?！薄岸啞毖影鼤r，受當時歷史條件制約和相關制度不完善等多種因素影響，“承包地塊面積不準”、“四至不清”、“空間位置不明”、“登記簿不健全”等問題逐漸顯現，已經成為制約農業適度規模經營和“四化”同步發展的突出問題。
在土地承包經營權確權登記頒證工作中，有幾個問題應予明確：
第一，依據《物權法》和《農村土地承包法》的規定，土地承包經營權依承包農戶與集體土地所有權人之間的土地承包經營合同而設定，無須登記。但在適度規模經營的政策方針之下，土地經營權的市場化流轉即為題中之義。市場化流轉之下，登記將已經設定的土地承包經營權確定下來，以使市場主體（其他農業經營主體）依登記簿的記載即可明確其欲設立土地經營權的土地承包權的歸屬。準此，土地承包經營權的登記實為土地經營權流轉的技術前提和重要基礎性工作。同時，應予明確的是，土地承包經營權的登記不是土地承包經營合同的登記，前者采行權利登記制，僅登記土地承包經營權這一物權的部分內容，法定內容部分無須登記，后者奉行契據登記制，須登記土地承包經營合同的主要內容。有關政策文件指出：“登記簿應當記載發包方、承包方的姓名、地址，承包共有人，承包方式，承包地塊的面積、坐落、界址、編碼、用途、權屬、地類及是否基本農田，承包合同編號、成立時間、期限，權利的內容及變化等?！边@里，較為明顯地帶有契據登記制的傾向，不利于不動產登記制度的統一。
第二，厘清確權、登記和頒證之間的關系。在我國《物權法》之下，具有公示作用的是不動產登記簿，而權利人所持有的不動產權利證書只是根據登記簿制作的用以證明相關權利存在的文件，并不具有向第三人公示其權利的功用。但我國農業行政主管部門在不同的歷史時期所強調的都是“土地承包經營權的確權頒證工作”，并未很好地把握不動產登記制度的基本法理。“建立健全承包合同取得權利、登記記載權利、證書證明權利的土地承包經營權登記制度，強化對土地承包經營權的物權保護”，雖然在一定程度上糾正了此前的模糊認識，但在我國實定法上就登記在土地承包經營權設立中的法律意義未作修改的情況之下，登記頒證工作只得在政府推動下展開，并未充分展現登記的法律意義。目前，土地承包經營權的登記僅僅只是對已經設定的權利的確認，即確權。有關政策文件指出：“根據這次確權登記頒證完善后的承包合同，以承包農戶為基本單位，按照一戶一簿原則，明確每塊承包地的范圍、面積及權利歸屬，由縣級人民政府農村經營管理機構建立健全統一規范的土地承包經營權登記簿，作為今后不動產統一登記的基礎依據?！边@一政策雖然遷就了目前不動產統一登記的過渡性安排，但卻不合不動產登記法理。不動產登記簿采取物的編成主義，以不動產單元為基礎而展開，但土地承包經營權登記簿“以承包農戶為基本單位”，“按照一戶一簿原則”編制，明顯采取了人的編成主義，增加了在過渡期后將土地承包經營權登記簿導入統一不動產登記簿之時的工作難度。實際上，土地承包經營權登記簿仍然可以每塊承包地為不動產登記單元而展開，只不過，在由登記簿導出不動產權利證書時，將同一權利人的各承包地塊置于同一權利證書中即可。
第三，我國不動產登記奉行先登記原則或連續登記原則：不動產權利的各項變動都應該以初始登記為基礎；因處分不動產而申請相應的處分登記的，被處分的不動產權利應當已經登記。準此，土地承包經營權的登記以派生出該權利的土地所有權先登記為前提。雖然我國《物權法》及《土地管理法》上就集體土地所有權并不采行登記生效主義，但為明晰各所有權主體之間的權利邊界，為下一步承包地確權的登記提供基礎，國土資源部早已部署全國范圍內的集體土地所有權確權登記頒證，迄今已經基本完成。
第四，三權分置實踐還鼓勵創新土地承包經營權的實現方式。例如，在農民非農就業比重很高、人均土地面積很小的地方，出現了“確權確股不確地”“確權確利不確地”等多種形式的探索。“‘確權’，就是確認集體經濟組織成員資格，取得資格的人有權享有集體土地承包權；‘確利’，就是確定參與土地經營收益分配的具體方式；‘不確地’，就是不將具體的地塊分割到每家每戶。在前些年推進耕地承包到戶過程中，北京、上海、江蘇等地有這種做法。”對此，雖然有關政策文件采取了慎重的態度，“土地承包經營權確權，要堅持確權確地為主……從嚴掌握確權確股不確地的范圍……實行確權確股不確地的條件和程序，由省級人民政府有關部門作出規定，切實保障農民土地承包權益。不得違背農民意愿，行政推動確權確股不確地，也不得簡單地以少數服從多數的名義，強迫不愿確股的農民確股”，但同時指出“實行確權確股不確地的，也要向承包方頒發土地承包經營權證書，并注明確權方式為確權確股；承包方有意愿要求的，發包方可以向承包方頒發農村集體的土地股權證?！蓖恋爻邪洜I權是集體土地所有權之上所設定的物權，既屬物權，必定及于特定的物——“依法承包經營的耕地、林地、草地等農業用地”。所謂“確權確股不確地”“確權確利不確地”，并不是確認土地承包經營權，而是確認本集體成員所應享有的針對集體財產的“股權”，實際上是“家庭承包經營為基礎，統分結合”的農村經營體制的體現，屬于集體土地所有權的實現形式，并不屬于土地承包經營權的設立方式或實現形式。
總之，在政策層面，“開展土地承包經營權確權登記辦證工作，有利于強化對農民土地承包經營權的物權保護，穩定農民土地經營的預期，增加農民的財產性收入；有利于保持土地承包關系穩定，激發農村生產要素的內在活力，促進土地經營權流轉，發展農業適度規模經營；有利于完善農村社會管理，妥善解決土地承包的突出問題，促進農村社會和諧穩定，推進城鄉發展一體化。”我國目前土地經營權的流轉規模已經達到35.1%，基于這一經濟現實的巨大變化，宜從立法論上修改土地承包經營權的物權變動模式，采取登記對抗主義，賦予當事人自由選擇是否登記的權利，在流轉并不頻繁的地區，并無需強制性地推行登記制度。
（二）“保持長久不變”的期限設定
穩定土地承包關系，還“涉及是否有一個較長的、合理的承包期限”的問題。“嚴格保護農戶承包權，就是要穩定現有土地承包關系并保持長久不變?！狈€定土地承包關系一直是我國農村土地政策的基本目標。為達到這一目標，政策層面一直采取延長土地承包期的方法：從1984年中央一號文件的“15年”（第一輪承包），到1993年再延長“30年”不變（第二輪承包），無不體現了這一點。
在黨的十五屆三中全會“要抓緊制定確保農村土地承包關系長期穩定的法律法規，賦予農民長期而有保障的土地使用權”的方針之下，《農村土地承包法》規定：“國家依法保護農村土地承包關系的長期穩定”（第4條第1款），同時規定了不同農業用途的農村土地的不同承包期（第20條），《物權法》延續了這一制度安排（第126條第1款），同時規定：“前款規定的承包期屆滿，由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包。”這一新增規定“進一步體現了賦予農民長期而有保障的土地使用權的立法精神”，“有利于保障廣大承包經營權人的利益，更好地鼓勵承包人在承包期即將屆滿時，繼續向承包地進行資金、勞力和農田基本建設等方面的投入，促進農業、農村經濟的發展和農村社會的穩定?！?/p>
十七屆三中全會以來，中央多次明確提出賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變，并要求“抓緊修訂、完善相關法律法規和政策”、“加快制定具體辦法”、“抓緊研究具體實現形式”。由“長期穩定”到“長久不變”，是中央深化農村土地制度改革的重大決策，體現了對現有土地承包政策的延續、完善和發展，旨在調動廣大農民增加土地投入的積極性，樹立長期經營、持續發展的理念。但就土地承包關系長久不變的內涵及其具體實現形式，卻存在巨大爭議。
第一種觀點認為，“長久不變”即意味著土地承包經營權沒有期間限制。為打消農民顧慮，增強農民對土地的歸屬感和獲得感，并基于此鼓勵農民對土地的投資，降低農地流轉成本，促進農地規模經營，應將土地承包經營權永佃化?！伴L久不變”，就意味著未來相當長的時期，必須堅持農村土地集體所有、家庭承包經營，只能是“增人不增地，減人不減地”，割斷農村人口的變動和承包地調整之間的聯系，凡是承包農戶依照《農村土地承包法》取得的土地承包經營權，今后不應再作調整。
第二種觀點認為，“長久”不是“永久”，只是表示比30年更長而已，“長久不變”實際上是一個極富伸縮性的政治語詞，是指農村土地承包經營制度和形式長久不變，而不是土地承包某一環節、某一方面的長久不變，更不是承包地的“私有化”?！捌湔吆x應主要包括：堅持農村土地集體所有制和家庭承包經營制度不動搖，依法賦予農民更加充分、更有保障的土地承包經營權，使現有土地承包形成的全部權利義務關系保持穩定，承包方在二輪承包期滿后繼續承包?！?/p>
目前的政策導向明顯采納了第二種觀點。例如，《深化農村改革綜合實施方案》即進一步提出：“抓緊修改有關法律，落實中央關于穩定農村土地承包關系并保持長久不變的重大決策，適時就二輪承包期滿后耕地延包辦法、新的承包期限等內容提出具體方案”。這里，明確了要確定“新的承包期限”。
實際上，上述兩種觀點均有其法理基礎，均為決策時的可選路徑。從成都市雙流區瓦窯村的實踐來看，承包經營權證中注明的是“長久”，根據相關報道及論述，土地承包經營權證注明的承包期限為“長久”，通過確定時間點確認農民的集體成員權，以此時點割斷農村新增人口與農村承包土地的聯系，家庭承包土地面積與此時點的家庭人口數量掛鉤，“生不增、死不減”，在家庭存續期間內，土地承包經營權可繼承。成都市溫江區天府街道實踐中通過固化人口、土地、股權，對資產股、土地股實行靜態管理，實行“生不增、死不減，進不增、出不減”；股權可依法繼承、贈與、轉讓，但不能退股提現。但相較第一種觀點，第二種觀點更容易為社會公眾和廣大農民群眾所接受。從法律邏輯上，土地承包經營權就其實質而言，就是一種以農村土地的利用為中心的用益物權，是對農村集體所有的土地依法享有占有、使用、收益和一定處分的權利，是在農村土地集體所有權之上設立的一種定限物權，集體土地所有權沒有期間限制，土地承包經營權應有期間限制，否則就模糊了集體土地所有權與土地承包經營權之間的邊界，“容易引起公眾爭議，誤解為搞土地私有制”。我國臺灣地區的制度變遷在一定程度上反映了這一點。在修改“民法物權編”之時，將沒有期間限制的永佃權修正為原則上有期間限制的農育權，理由在于：“蓋近代用益物權之理論構造，系與近代自由所有權之構造相對應，亦即用益物權系在承認所有權之完整性、整體性與恒久性前提下構成之?！?/p>
在漸進式改革和農村土地制度變遷模式下，“穩定土地承包關系并保持長久不變”，是“增人不增地、減人不減地”土地政策的延續，根本立足點在于穩定農民對土地承包的預期，進而激發農民的農業生產投入并促進土地流轉合同長期化?；诖?，土地承包具體期限的確定宜兼顧相關法律、穩定經營預期、方便土地流轉、促進農業生產。通過延長土地承包期限，相對固化農民與土地有效配置的關聯關系，來擴展土地承包經營權的權利范圍和經濟價值，進而為新時期農村土地資源的有效配置，以及土地與其他要素的組合效率提高創造有利條件。參照國有建設用地使用權和集體林地、‘四荒’地使用權最高年限的既有安排，宜將土地承包期確定為70年，自“二輪”承包期屆滿之日起算。70年期間屆滿后再統籌分配，順應農民對土地權利長期均等化的期待。
至于“二輪”承包期滿后承包地是否調整問題，宜根據不同的情況做出不同的選擇。對于長期實行“增人不增地、減人不減地”的地區，自“一輪”承包以來土地承包關系就非常穩定，農戶對現有土地承包關系充分認可，可以不做調整；對于長期實行“大穩定、小調整”的地區，特別是“二輪”延包時基于各種原因放棄承包地的農戶較多的地區，可在現有土地承包關系基本不變的情況下，作最后一次小調整；對于土地承包關系頻繁大范圍調整，或者土地長期數量不清、分配不勻的地區，則應在各農戶充分認可的前提下公平分配?？傮w上，應兼顧土地承包經營權的財產屬性與保障功能，充分尊重農戶意愿。
3、農地三權分置之下土地承包權的內容
根據《三權分置意見》的表述，從完善權能的角度出發，承包農戶的土地承包經營權包括以下內容：（1）占有、使用承包地[其中包括建設必要的農業生產、附屬、配套設施]，自主組織生產經營和處置產品并獲得收益；（2）通過轉讓、互換、出租（轉包）、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益；（3）就承包土地經營權設定抵押；（4）自愿有償退出承包地；（5）具備條件的可以因保護承包地獲得相關補貼；（6）承包土地被征收的，承包農戶有權依法獲得相應補償，符合條件的有權獲得社會保障費用等。與《農村土地承包法》和《物權法》上規定的以家庭承包方式設立的土地承包經營權的內容相比，《三權分置意見》做了以下幾個方面的明確或改變：其一，明確了土地承包經營權的入股流轉方式，為新型農業經營體系的構建提供了另一條可供選擇的路徑；其二，改變了現行法上禁止耕地等土地承包經營權抵押的規定，明確承包農戶可就其土地承包經營權設定抵押；其三，在轉讓之外，明確指出承包農戶可以放棄其土地承包經營權，但以“自愿有償”為前提；其四，明確了承包農戶因保護承包地獲得相關補貼的權利；其五，明確了承包土地被征收的承包農戶，符合條件時有權獲得社會保障費用。
第一，黨的十八屆三中全會提出允許農民以土地承包經營權入股發展農業產業化經營，2015年中央一號文件《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》進一步提出引導農民以土地經營權入股合作社和龍頭企業?！掇r村土地承包法》和《物權法》就以家庭承包方式設立的土地承包經營權，并未明確規定“入股”這一流轉方式，由此造成了解釋上的沖突。根據《農村土地承包經營權流轉管理辦法》第35條的規定，“入股是指實行家庭承包方式的承包方之間為發展農業經濟，將土地承包經營權作為股權，自愿聯合從事農業合作生產經營；其他承包方式的承包方將土地承包經營權量化為股權，入股組成股份公司或者合作社等，從事農業生產經營。”《三權分置意見》指出：“農村集體土地由作為本集體經濟組織成員的農民家庭承包，不論經營權如何流轉，集體土地承包權都屬于農民家庭。”以保留土地承包經營權的就業和社會保障功能為前提，實行了“耕者有其田”。由此可見，在三權分置之下，所謂土地承包經營權入股，是指農戶在其土地承包經營權之上為入股主體設定土地經營權，亦即，農戶以其土地承包經營權入股之后，其本身并不喪失土地承包經營權，只是在其土地承包經營權上派生出土地經營權予入股主體。至于土地經營權的行使方式，就入股合作社而言，農戶仍然依合作社的安排自行行使；就入股公司而言，則由公司行使。
第二，《三權分置意見》明確賦予土地承包經營權抵押權能，這一法政策導向否定了土地承包權不得抵押的學術觀點。在《三權分置意見》之下，不僅土地承包經營權派生出的土地經營權可以抵押，土地承包經營權本身也可以設定抵押，這一安排有利于搞活土地生產要素、緩解融資難?！掇r村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》也明確指出，通過家庭承包方式依法取得的土地承包經營權和通過合法流轉方式獲得的承包土地的經營權，均可抵押貸款。
在我國現行法之下，《物權法》第180條第1款第3項僅允許“以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權”設定抵押、《物權法》第184條第2項禁止“耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權”設定抵押。為了落實農村土地的用益物權，賦予農民更多財產權利，深化農村金融改革創新，有效盤活農村資源、資金、資產，為穩步推進農村土地制度改革提供經驗和模式，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第十八次會議決定：授權國務院在北京市大興區等232個試點縣（市、區）行政區域，暫時調整實施《物權法》、《擔保法》關于集體所有的耕地使用權不得抵押的規定。在中國民法典物權法編編纂之時，應結合試點經驗進行修改，刪除現行《物權法》第184條禁止耕地等集體土地使用權抵押的規定。
值得注意的是，部分試點地方要求貸款農戶應事先取得土地經營權證。這是對承包土地的經營權抵押的誤解。在解釋上，“承包土地的經營權抵押”，既包括為派生出土地經營權的農戶的土地承包經營權的抵押，也包括由土地承包經營權派生出的土地經營權的抵押。上述做法將抵押貸款試點僅限于第二種情形，強制性地要求不流轉土地經營權的農戶辦理土地經營權證，增加了農戶取得貸款的難度，也造成了登記機構的工作難度。
至于土地承包經營權抵押權實現時可能導致的農民失地風險，《國務院關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》強調：“因借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形需要實現抵押權時，允許金融機構在保證農戶承包權……前提下，依法采取多種方式處置抵押物。完善抵押物處置措施，確保當借款人不履行到期債務或者發生當事人約定的情形時，承貸銀行能順利實現抵押權。”如此看來，土地承包經營權的處置就不能采取《物權法》明確規定的方式，因為無論是協議折價、協議拍賣、協議變賣，還是強制拍賣、強制變賣，均涉及土地承包經營權的移轉，如此就無法“保證農戶承包權”。在比較法上，抵押物的處置方式還有強制管理——抵押權人并不就抵押物進行變價，而是取得抵押物在一定期限內的使用收益權，以抵押物的收益來滿足抵押債權，在債權得以足額清償之后，抵押人仍然享有對抵押物的完整權利?！皬娭乒芾泶胧绦袀鶆杖硕员绕饛娭婆馁u來具有更少的深刻后果”，契合了目前保證農戶承包權的公共政策目標，實為土地承包經營權抵押權實現時的可采路徑，應在中國民法典物權法編編纂之時增加“強制管理”這一實現方式。只不過，強制管理不利于土地承包經營權市場價值的發現。但是，解決農村貸款難，要著力深化農村金融體制改革，完善政策性金融，發展農村合作金融，僅靠土地承包經營權抵押融資，不能解決根本性問題。
第三，在三權分置政策之下，承包農戶仍然有退出或轉讓土地承包經營權的權利。三權分置政策的指導思想在于健全農村土地產權制度，優化土地資源配置，培育新型經營主體，促進適度規模經營發展，并不排斥土地承包經營權的轉讓或退出，“其只是為進城農民徹底擺脫土地羈絆提供了一種選擇，而不必然導致農民失地，與中央穩定農戶承包權的政策精神并不矛盾?！奔词乖谌龣喾种弥?，對承包期內，舉家外遷、又沒有勞動力返鄉務農的承包農戶，應允許其在自愿前提下退出或轉讓承包地。退出承包地，實際上就是承包農戶解除土地承包經營合同，將承包地退還集體經濟組織。承包農戶依合同的約定承擔著依法保護和合理利用承包地的義務，在《農村土地承包法》已就承包地的退回做出規定的情形下，當前的任務是鼓勵探索市場化退出機制，強調承包方撂荒責任。
就土地承包經營權的轉讓而言，《農村土地承包法》規定了幾個限制性條件：“承包方有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”（第41條）、“經發包方同意”（第37條第1款）、受讓人僅限于“其他從事農業生產經營的農戶”（第41條）。學者間就這一規則多有批判，但均是基于土地承包經營權的財產屬性所作出的。在三權分置之下，土地承包經營權具有嚴格的身份限制，建立在成員權基礎上，以集體經濟組織成員資格為前提，承載著社會保障功能，其財產功能的實現形式發生了重大改變。此時，維系只有本集體成員才能取得土地承包經營權的制度安排，具有正當性?！锻恋貭I權流轉意見》由此進一步指出：“以轉讓方式流轉承包地的，原則上應在本集體經濟組織成員之間進行，且需經發包方同意?！敝劣谕ǔＫQ土地承包經營權市場化流轉，在三權分置之下，應屬市場化的土地經營權的研究范疇，非本文所能涵蓋。
4、結語
新中國成立以來，我國農村土地制度走過了一條從主要服務于實現政治理想到關注提高農業生產效率、從注重農地產權的社會屬性到重視其經濟屬性的演進道路。在漸進式制度變遷之下，“家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”不會發生改變。據統計，全國94.2%的農地承包給了農戶，主要是按人均分，還有5.8%的土地由集體或者其他主體經營。國際經驗也表明，以家庭作為農業經營基本單位可以有效降低農業生產過程中的監督成本，實現農業經營者的自我激勵。但農地的細碎化以及農業人口的大規模轉移，又在一定程度上影響到了農業生產，農地的市場化流轉就成了適度規模經營之下的必然選擇。在此背景之下，農地三權分置理論被再次提出，“順應了家庭承包多元經營變化趨勢，豐富了農村雙層經營體制架構”，并被確定為新一輪農村土地制度改革的基本理論。維系土地承包權的社會保障功能，完善土地承包權的財產權權能，就成了當下相關法律修改時的主題。在經由登記制度穩定土地承包關系，并設定合同的土地承包期間的同時，重構土地承包經營權的設立規則和權利內容，實為落實三權分置的中心任務。
作者簡介：高圣平，法學博士，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員，中國人民大學法學院教授。
中國鄉村發現網轉自：《法學家》2017年第5期
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