摘要：對于農民土地財產權利的保護，應以“權利賦予和回歸、權利行使和運作、權利救濟和保障”為邏輯主線，以理順、平衡、協調農村集體、農民個體與國家的復雜關系為基本目標，通過為農民集體與其成員之間分配經濟利益提供公平務實的科學規則和運行方式，真正實現通過集體、依靠集體使農民個體持續增收，并獲得充分有效的救濟渠道，發揮法律制度的保障和規制作用。就法律制度構造而言，應重點進行以下五個方面的工作：尊重民意，保障農民公平享有土地承包經營權；落實選擇權，由農民決定是分還是統，走出“只能分無力統”困境；減少管制，推動宅基地使用權適度流轉，增加農民財產性收入；合理配置集體成員權，讓農民分享集體經營性建設用地增值收益；打破家戶，從根本上實現和保障婦女享有各項土地權利。
關鍵詞：農民土地；財產權利；法律制度；農民集體；農民個體
中國共產黨十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱“十八屆三中全會《決定》”）關于農村土地制度改革的決策出臺后，2014年12月，中央全面深化改革領導小組第七次會議審議通過了《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》，標志著農村土地制度改革正式進入試點階段。《全國人民代表大會常務委員會關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣（市、區）行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》為農村土地制度改革試點工作奠定了法制基礎。如何在試點工作中進而在農村土地制度改革中以法律制度形式保護農民的土地財產權利，需要實現從觀念到制度的重大變革。
在理論層面，以往理論研究和立法的重點主要集中在農民個體權利的擴展和保護，對農民集體在維護農民土地財產權利方面所起的不可替代的作用關注不夠。對于農民土地財產權利的保護，本文以理順、平衡、協調農村集體、農民個體與國家之間的關系為基本目標，通過為農民集體與其成員之間分配經濟利益提供公平務實的科學規則和運行方式，真正實現通過集體、依靠集體使農民個體持續增收，發揮法律制度的保障和規制作用。在農民土地財產權利的法律保護問題上，真正實現從“重農民個體、輕農民集體”到“既重視農民個體、又重視農民集體”的轉變。
在實踐層面，課題組充分運用田野調查方法，于2015年7-8月間，針對農民土地財產權利保護中的問題，對7省21縣504戶進行問卷調查（以下簡稱“82村調研”），取得了眾多一手資料，以期對農民土地財產權利保護特別是土地承包經營權制度進行發現性描述。
本文首先提出農民土地財產權利保護的觀念與思路；其次，針對農民具體的土地財產權利設置相應的具體保護制度，包括土地承包經營權、宅基地使用權、集體建設用地使用權及婦女土地權益保護；最后，提出農民土地財產權利保護的基本結論和立法建議。
一、農民土地財產權利保護的觀念轉變與立法思路
農民在土地權利享有上存在權利空白、虛化和殘缺，權利行使低效，侵害救濟乏力，制度配套不足等各種問題。一言以蔽之，農民土地權利貧困化現象嚴重，農民的可行能力低下。而作為“三農” 問題實質的農民問題又不僅僅是單一的農民問題，還涉及國家、集體等多方的利益平衡。為確保農民所享權利得以實現并給予切實保護，就必須理順農民集體與農民個人的法律地位及相互之間的權利義務，就必須明確國家的定位和職能，規范公權力的行使。這要求以農民主體地位理論作為保障農民土地財產權利的法理基礎，把農民權利理論作為保障農民土地財產權利的基本依據，把各主體之間權利的平衡與均衡是保障農民土地財產權利的出發點和立足點。同時，我們還應堅持并貫徹以下理念，作為研究的先導：（1）貫徹充分尊重農民意愿和主體地位、發揮其積極能動作用的價值目標。（2）堅持法律的視角切入我國農民土地財產權利法律保護研究，順應用制度規范社會各種重大問題這一社會主義現代化建設中的必然趨勢，提升治理能力。（3）實現從重視個體到個體和集體并重的轉變，農民土地財產權利法律制度構建在充分重視農民個體權益保護的同時又注重依靠農民集體、通過農民集體來保護農民個體權益，實現集體成員、農民集體和國家的利益平衡和和諧共贏。（4）農民土地財產權利法律保護制度應貫徹全程保護理念。（5）追求法律保護制度設計的科學化、體系化和完整性，在實體和程序上完整實現。
對于農民土地財產權利的保護，我們以“權利賦予和回歸、權利行使和運作、權利救濟和保障”為邏輯主線，以理順、平衡、協調農村集體、農民個體與國家的復雜關系為基本目標，通過為農民集體與其成員之間分配經濟利益提供公平務實的科學規則和運行方式，真正實現通過集體、依靠集體使農民個體持續增收，并獲得充分有效的救濟渠道，發揮法律制度的保障和規制作用。
以往理論研究和立法的重點主要集中在農民個體權利的擴展和保護，對農民集體在維護農民土地財產權利方面所起的不可替代的作用關注不夠。農業不僅受自然風險的制約，又受社會風險、市場風險的影響，處于“日趨分散的離散性生存處境”的農民抵御自然災害和應對市場風險的能力更弱，迫切需要合作互助，在個體維權不足以達到預期目標時更是需要依靠集體的力量改變弱勢的境遇。法律應通過相應的制度設計使以經濟聯合為主要導向的集體發展起來，從而真正擔負起維護農民合法權益的現實使命。而且，農民的利益增加與權利擴展也需要集體提供助力。概言之，農民權益的維護和利益增加需要相應的組織資源。而現有的組織資源主要為村民自治組織和集體經濟組織。相比作為政治制度安排且行政化、依附性的村民自治組織，集體經濟組織有其倫理、歷史和政治上的正當性以及經濟、社會上的獨特優勢。可見，賦予并保護農民集體土地權利，壯大集體力量，保證農民集體穩定而充足的收益，對農民而言具有重大的實踐價值。壯大農民集體，首先是在家庭承包經營制度中的主體性彰顯，其次是權利主要是土地權利的充實。需要特別指出的是，重視、發展農民集體是以最終服務于農民個體為出發點和落腳點的，因此不能使其發展走向另一個極端——壓制、侵害甚至剝奪農民個體利益。
從“重農民個體、輕農民集體”到“既重視農民個體、又重視農民集體”的轉變，是在主體層面的轉變，是基礎性和決定性的轉變。中國農民的根本問題是權利問題。因此，我們還應在此基礎上實現主體所享利益形態的轉變，即實現從財產到財產權的轉變。這大致又可以分為兩個層面：一是從重利、讓利到還權、賦權的轉變，二是從輕視財產權到重視財產制度建設。
鑒于土地是我國農民及其集體所擁有的最重要自然資源，是其賴以生存和發展的基礎，因此還權賦權與把財產權做實做全主要針對的是農村土地上的權利，這亦是農民土地財產權利保護的基礎和前提。
就農民集體而言，就是要明確其農村土地所有權主體的身份和地位，在法律上的首要表現就是“堅持農村土地集體所有權”，這也正是十八屆三中全會《決定》對此予以強調的真義所在。具體而言，一是要對享有的所有權進行確認、固定并予以公示，進而產生公信力和作為對抗各種侵害、不當干預的前提性制度安排。二是要充實所有權的內涵，保證所有權主體切實享有完整的權能特別是使用（在符合土地利用規劃、嚴格土地用途管制、嚴格控制總量的前提下改變土地用途，進行非農建設）、收益（依法收取合理地租用以發展集體經濟造福于其成員）和處分權能（反對借公共利益之名進行的強制性的商業征收），能自由、有效地行使權利，凸顯其應有的尊崇地位。
就農民個體而言，其財產權的充實和完整只有從實體和程序兩個維度才能更有效地實現。（1）從實體的角度看，一是在依法保障其真正、公平地享有并能自主行使土地承包經營權的基礎上建立健全土地經營權流轉市場、加強土地承包流轉服務，重申其所負的與權利相對應的各項義務和責任，同時賦予農民選擇權，落實統分結合的雙層經營體制。二是對自留地（山）享有的權利，回歸傳統，即恢復作為保障農民生活的類所有權性質權利的本來面目，超越傳統，同時做到規劃利用、高效利用并保證集體有權依法監管。三是要做實其享有的宅基地使用權，強化其財產權屬性，同時實現與耕地保護政策及土地管理制度的協調，發揮集體的統籌作用。四是根據實踐需求，針對集體建設用地制度進行頂層設計，落實集體經營性建設用地與集體公益性建設用地的分類規范，積極推進前者的流轉，統籌城鄉發展，助推新型城鎮化，通過理順農民作為成員與農民集體之間的關系，實現土地增值收益在農民、集體和國家之間合理分配。五是引入性別視角，從立法上強化對婦女的土地權益進行保護。（2）從程序的角度看，一是保障農民作為集體成員所享有的公平、有效參與各項集體事務決策的權利，這既是農民作為集體一分子所應享有的成員權，也是農民作為農村土地使用權人所享有權利的應有之義；二是在涉及農村集體土地所有權和個體使用權的政府活動中，農民作為行政相對人和利害關系人也應享有相應的權利，如在城鄉規劃與集體土地征收中，存在著程序性權利缺失、模糊與程序規則失范、隨意的現象，因此應切實保障農民參與的程序性權利。
此外，我們還可以運用類型化思維，以功用為標準將農民所享有的土地財產權分為以下幾類：一是生存型財產權，主要有土地承包經營權、宅基地使用權、自留地（山）使用權；二是發展型財產權，主要為集體建設用地使用權；三是混合型財產權，其中有地役權。在具體實現的過程、步驟和途徑上對不同類型的財產權應進行有針對性的制度設計。
二、尊重民意，保障農民公平享有土地承包經營權
公平享有土地承包經營權是最大的民意，是農民樸素公平觀的集中反映，是法理的邏輯使然，更是實踐的邏輯使然。農民的樸素公平觀，是指集體成員對集體等主體的付出與集體等主體對成員這種付出的回報之間的對應關系。農村已經進入了“迎法下鄉”的新常態，但這種新常態若離開了農民樸素公平觀及其作用機制，不但法律難以正常實施，村莊內部的治理秩序就將難以維系，從而危及農村穩定與社會和諧。
農民樸素的公平觀大致可以概括為以下幾點：（1）生存第一：保證所有集體成員的基本生存。有別于傳統小農，農民的生活方式發生了新的變化，如農民可借此脫離土地，轉化為工商勞動者。然而，對生存第一的首要考慮使得他們寧愿選擇佃農的生存方式，也不去當掙工資的工人。因為同勞動力市場的不確定性相比，他們更喜歡土地收入的長期穩定性。這恰恰是我國農村土地集體所有的重要制度優勢，即可以通過農村土地作為基本保障給予進城失敗農民留下返鄉的權利。但承包地“生不增，死不減”使部分集體成員的生存無法保障。總體來看，“增人不增地，減人不減地”導致嚴重的不公平，與農民的樸素公平觀相背離。2015年7-8月間，課題組對河南省、山東省、黑龍江省、浙江省、貴州省、湖北省、廣東省等7省，每省4縣12村72戶，共504戶的調研結果顯示，只有23.31%的受訪農戶認為“增人不增地，減人不減地”政策合理。當問及“自2003年《農村土地承包法》實施以來，您認為本村土地承包經營中主要問題是什么？”49.8%的受訪農戶認為，承包地調整問題是本村土地承包經營中的主要問題。（2）權責統一：權利與義務應當對等。在我國農村“迎法下鄉”的過程中，權利義務對等更應重點強調，片面強化農民的個人權利削弱甚至是忽視農民對集體的義務，最終并不利于農民權利的真正實現，只是培養了更多有權利無義務的“無公德”農民。在稅費改革之前，農民擁有承包村社集體所有土地的權利和繳納相應農業稅費的義務之間存在對等關系；在農村公共品供給中，農戶承擔經濟成本與享有相關收益之間存在對等關系。但稅費改革之后，法律和政策層面片面強化農戶的土地承包經營權，虛化集體土地所有權，使集體和成員之間的權利義務關系失衡，多數農戶只享有權利，卻不承擔任何義務；集體只承擔義務，卻沒有任何權利。（3）多數人決：保障民意的形成與貫徹。隨著村莊內結構的變化，“半熟人社會”的生成，使村莊內的約束機制與激勵機制日益失靈，鄉土社會出現了一定程度的公共權威真空，農民生產、生活方式的變遷使得傳統的公共權威很難再真正復興，如何在農地領域真正實現多數人決，解決部分“釘子戶”的難題已經成為鄉村治理的重要議題。
《農村土地承包法》應尊重農民的這種公平觀，在制度設計和法律修改中加以考慮，依循法理邏輯和目的體系進行回應：（1）尊重農民“生存第一”的要求，在土地承包關系中，公平分配土地，土地公平享有，通過承包土地小幅調整和機動地預留政策對集體成員的土地承包經營權進行重新配置。第一，承包地調整的目標在于以再分配協調差距，避免集體成員之間出現分化，通過尊重農民樸素的公平觀以期維護農村社會的穩定。在保持土地承包政策總體穩定的前提下，賦予農民集體對土地的小幅調整權利是村莊維持土地均分的重要手段。在《農村土地承包法》修改中，應允許通過個別農戶之間承包地的多退少補達到土地均分的目的，并在法律中明確規定允許農民集體每5年通過小幅調整方式對部分農戶的土地承包經營權進行重新配置。第二，對承包地調整權的適用情形進行明晰。《農村土地承包法》第27條第2款和《物權法》第130條規定的是“因自然災害嚴重毀損承包地等特殊情形”，該“特殊情形”應作擴大解釋，除了部分農戶因自然災害嚴重毀損承包地的情形，還應包括因一定期間內本集體組織的人口增減而需要將人口減少戶的承包地調整給未取得承包地的新增人口戶的情形，以及農戶的承包地被征收或者用于鄉村公共設施、公益事業建設的情形，或者失地農戶要求繼續承包土地的情形；第三，允許農民集體在新開墾增加的或收回的承包地中繼續預留不超過5%的機動地，超過部分必須重新發包給農戶，且規定預留的機動地只能用于解決人地矛盾。（2）堅持權責統一原則，實現發包方與承包方之間的權利義務對等。造成實踐中農民個體有權利無義務、農民集體有義務無權利局面的重要原因是法律和政策對集體土地所有權及其利益的漠視和虛置。以“動態的、相對平均的土地分配制度”取代“靜態的、絕對平均的土地分配制度”。所謂“動態、相對平均的土地分配制度”，是指在尊重農民集體的集體土地所有權主體身份和細化和明確農民集體的發包權和收回權的前提下，在土地承包權人和實際經營權人已經發生現實分離的情況下，對土地經營權流轉收益在集體成員間進行分配，“調賬不調地”，恰當分割承包地流轉主要是土地經營權的流轉收益，最終不再調整承包地，既保證土地的適度規模經營，又保證農民集體和集體成員土地權益的實現，還保證實際耕種人的經營權利，真正實現“耕者有其田”。（3）在法律框架下賦予集體成員多數人決的合法性，不能因極少數人的利益訴求而否定多數人的利益主張，當然，也應控制“多數人的暴政”。《農村土地承包法》修改中應首先進行賦權，即法律應將涉及農村土地承包的重大事項決策權真正賦予集體成員，特別是包括承包地的調整、種糧直補款的使用和承包地有償使用制度。在《農村土地承包法》修改中，應尊重而不是削弱農民集體的主體地位。
在現行立法和社會實踐中，土地承包經營權流轉產生移轉物權的效果的（如轉讓、互換等），權利人將喪失土地承包經營權；土地承包經營權的流轉產生創設物權的效果的（如抵押），在抵押權可得實現之時，權利人也將面臨著喪失土地承包經營權。基于土地承包經營權的生產和生活保障功能，《2014年中央一號文件》以經濟學界三權分置學說為基礎首次在中央文件中正式提出“土地經營權”術語和概念。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》進一步闡明了這一理論。但這一經濟理論如何在法律上得以表達，在法學界存在巨大爭議。
雖然三權分置學說存在與既有物權體系相容性不夠、造成權利層次體系復雜等不足，但我們也要正視其在現行政策體制下所具有的政策目標宣示、政策方案說明、社會實踐解釋的獨特價值：第一，“落實集體所有權”，就是要堅持農村土地的集體所有制，“尊重作為所有權主體的集體經濟組織在占有、處分方面的權能，發揮其在處理土地撂荒方面的監督作用、在平整和改良土地方面的主導作用、在促進土地適度規模經營方面的橋梁作用”。這也與重視、發展集體以實現農民權利的價值目標契合。第二，“穩定農戶承包權”，就是要傳達“土地承包關系長久不變”的政策目標，就是要讓“承包權始終屬于集體經濟組織內部的農戶”，目前要“界定集體成員資格、鎖定集體成員范圍，在起點公平的基礎上落實‘長久不變’，并對承包權的權能邊界進行清晰界定”，因而也是對農民樸素公平觀的回應以及對生存權的落實。第三，“放活土地經營權”，就是要鼓勵符合條件的承包地以多種形式流轉，發展適度規模的農業產業化經營，實現土地資源的優化配置，“其實質就是賦予農民更完整、更有保障的轉讓權，通過市場競爭來增加農民轉讓權的價值”，實現農業發展、農民增收和農村穩定的根本目標。總之，“三權分置是深化農村土地制度改革的實踐探索，體現了中國特色農村土地制度改革的理論創新。”
三權分置的經濟理論所反映的經濟現實和生產關系是，承包土地流轉之后所產生的權利分離和配置問題。在土地流轉不頻繁時，承包地由農戶經營，土地所有權與土地承包經營權的分置足以反映此時的經濟關系，但“在土地流轉過程中，土地承包經營權又發生分離，演變成承包權與經營權兩部分，從而形成了所謂的所有權、承包權和經營權‘三權分置’的狀態。”三權分置之后，如何確定承包權和經營權的性質和內容即成了擺在我們面前的迫切問題，無論是《農村土地承包法》的修改，還是土地經營權的抵押規則的設計，無不端賴于此。
為了與現有制度相銜接，三權分置學說在法律上可以表達為：其一，為穩定土地承包關系，集體土地所有權人（集體經濟組織）在其所有權之上為本集體農戶設定土地承包經營權，體現著集體經濟組織與其成員之間的法權關系。此際，“土地承包經營權”與“集體土地所有權”分置，并被賦予物權性質，穩定地傳達著集體經濟組織與其成員之間的土地利用關系。其二，如其他農業經營主體利用該農地從事農業生產，則由該農業經營主體與作為土地承包經營權人的農戶之間簽訂利用合同（流轉合同），由農地利用者在農戶的土地承包經營權之上設定土地經營權。這里，“土地經營權”與“土地承包經營權”分置，也被賦予物權性質，以傳達穩定其他農業經營主體與農戶之間土地利用關系的信號。如此設計，便于說明和解釋目前的農村經濟現實：就不流轉的農地，農地利用關系即表達為“集體的土地所有權+農戶的土地承包經營權”，沒有必要把農戶的土地承包經營權分解為土地承包權、土地經營權；就欲流轉的農地，農地利用關系表達為“集體的土地所有權+農戶的土地承包經營權+農業經營主體的土地經營權”。在土地經營權屆滿，土地承包經營權之上的權利負擔即除去，土地承包經營權即回復其圓滿狀態，農戶可以自己行使，也可以再次在其上為他人設定土地經營權。
此外，在土地承包經營體制變革進程中自留地（山）使用權幾乎成了被遺忘在角落的“棄兒”。從我國農村土地所有制的歷史演變、功能初衷與社會實踐來看，自留地（山）使用權主要用于滿足農民基本生活需求（如種植瓜果蔬菜、養殖牲畜、砍柴取火），在效果和地位上強于土地承包經營權等他物權。但現實中，少數村集體不尊重自留地（山）權屬現狀，將已經分配給農戶的自留地（山）收回后重新發包，對現有秩序造成沖擊，并成為少數村干部借以侵害農民權益的幌子且難以通過訴訟得到保護。立法應對自留地（山）給予足夠的重視，進行相應的制度構建，在庭院經濟因宅基地集約利用、村莊合并集中居住被政府強力推進而遭到摧毀的當下更是凸顯出不可替代的意義和價值。
三、落實選擇權，由農民決定是分還是統，走出“只能分無力統”困境
十八屆三中全會《決定》提出加快構建新型農業經營體系：堅持家庭經營在農業中的基礎性地位，推進家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的農業經營方式創新；同時，堅持農村土地集體所有權，依法維護農民土地承包經營權，發展壯大集體經濟。在實踐中，作為長期被忽略的話題，集體經營存在哪些問題？統分結合中的“分”是指家庭承包，分散經營；“統”至少包括兩層含義：集體直接對集體農用地進行經營；集體解決農民一家一戶由于其自身規模的狹小性、不完全性和局限性而無力單獨解決的問題，如基礎建設、農田灌溉、生產與流通的聯結，抗御嚴重自然災害等生產、技術、信息服務。但農業稅費改革之后，統分結合的雙層經營體制在實踐中面臨著只“分”不“統”、重農民個人輕集體的困境，集體“統”層的功能弱化甚至缺失，成為只完成了一半的“跛腿”式改革。所謂“完成了一半的改革”，一方面是指沒有建立“統”層的法律制度，另一方面也是指只建立了農戶一個經營層次，集體經營層次在大部分地區還很薄弱。雖然近年來，專業大戶、農業企業、農民專業合作社和家庭農場等新型農業經營主體正在興起，十八屆三中全會《決定》明確支持這些新型經營主體在農業生產中發揮更大作用，但新型農業經營主體的興起能否實現農民全體的持續增收和農村社會的普遍富裕，仍需進一步考量。對于多數普通村而言，公共產品和公共服務供給缺失仍是制約農民持續增收最大的難題，多數新型農業經營主體著眼于自身發展，對于村莊公共產品和公共服務供給助益不大，如多數村莊的水利設施仍依靠國家和集體的資金投入，并由集體具體負責落實。從這個意義上講，集體仍是“統”層中最重要的主體，集體“統”層作用的發揮對于鞏固村莊共同體具有主導作用。
遺憾的是，集體土地所有權虛化、集體有分無統，“統”層缺失卻是當前農村的最大現實，集體“統”層缺失成為我國中部農村集體經濟發展不佳的主要原因。這具體表現為：（1）集體經營的法律規范缺失。集體作為集體土地所有權人，既可以將土地發包給集體成員經營，也可以由集體自己進行經營，但集體經營面臨法律障礙，集體土地所有權的使用權能受到不當限縮。（2）集體“統”層的主體及其利益實現缺位。集體“統”層的實現需要主體基礎，但實踐中，集體“統”層的主體及其利益實現方面均存在問題：一是集體的法律地位不清晰；二是集體無法通過農地獲取收益，集體的“空殼化”導致村莊公共產品和公共服務部分缺失；三是集體“統”層的法權基礎喪失。多數集體農地法權基礎缺失，導致其地位弱勢。法權基礎是指在集體與成員的農地權利關系中，集體由于喪失承包地的發包權、調整權和收回權，導致出現承包方為所欲為，發包方卻無可奈何的現象，這種絕對弱勢地位的持續，導致集體失去帶領集體成員形成集體行動的現實基礎。
對集體“統”層進行法律規制必不可少：（1）科學設計集體經營法律制度。法律層面應允許集體以集體經營的方式行使集體土地所有權的使用權能，農地經營模式應遵循宜分著分，宜統則統的總體原則。集體經營是集體土地所有權人享有使用權能的重要方式，從立法層面規范集體經營制度的關鍵是明確賦予集體成員對土地經營方式的選擇權，由集體根據集體成員的民主意志和決議決定其經營方式。（2）通過法律規范集體“統”層面的主體及其利益的實現。真正實現村委會與集體經濟組織的職能分立，保障集體經濟組織獨立的法人地位。集體經濟組織與村委會在實際運作中職能交叉、法律人格不清導致農村社會成為矛盾的多發地帶，甚至影響到農村經濟體制改革的進一步深化。因此，對兩者準確定性、重構職能成為當務之急。（3）進行集體“統”層面的法權配置。立法應充實集體對承包地的發包權、調整權和收回權，以奠定集體“統”層的法權基礎。
四、減少管制，推動宅基地使用權適度流轉，增加農民財產性收入
宅基地使用權流轉中的國家管制，其目的在于保障城市土地出讓和房屋買賣中賣方獨占所生的獨占力，現行的管制狀態直接影響資源的均衡配置和市場均衡的存在，維護的是一種不公平的利益分配，大幅度增加了社會中農民私有房屋的交易成本，更未真正保護社會中弱者的權益；從賣方獨占城市土地出讓的事實來看，無論是農民還是買房者均是弱者。宅基地使用權流轉中的國家管制錯位體現在：一是管制對象，將“小產權房”買賣與宅基地使用權流轉混為一談；二是管制方式，司法機關誤用“合同無效”理論和制度；三是管制目標在客觀上限制農民選擇的自由。
宅基地使用權流轉中的國家管制更新，一是要重新確立管制依據，超越“管制民法”與“家長主義”；二是要變革管制方式，采用激勵約束機制實現農地的用途的國家管制一元化；三是重訂管制目標，保障保障農民、集體和國家的土地權益。
為此，應當把保護農地權利主體真正實現其土地權益作為管制的理由，農地權利的主體既包括作為所有權主體的村集體也包括作為使用權主體的農民。從經濟學的視角考察，農村地權的核心就是地主（農民和農民集體）分享地租和土地資本化收益的權利。考察農民地權是否擴大，必須抓住兩個核心：一是農民分享地租（特別是非農用地租）是不是增加了，二是農民占有土地資本化收益是不是增加了。有學者對農村房屋買賣現狀不禁發出這樣的疑問：第一，既然所有權都是一樣的，那解決城鄉的二元結構問題時為什么還要分成農村的房屋和城市的房屋呢？第二要從私權的角度來看，農民最值錢的房子為什么不能出租、抵押和出賣呢？第三，只要房屋本身內符合條件，就能轉讓，至于宅基地的價值部分，可以進行補償！據此，宅基地使用權流轉中的管制更應注重宅基地使用權流轉過程中的收益分配問題，在保障農民和村集體的意志和權益的前提下，應當對宅基地使用權流轉放松管制。而將保障農民和村集體的意志和權益、保護農民真正按照其意志去實現宅基地權益，并將此作為宅基地使用權管制的出發點和落腳點最為妥當。
根據《物權法》第152條和《土地管理法》第62條的規定，宅基地使用權的流轉受到嚴格的法律限制。《物權法》第184條明確禁止宅基地使用權抵押。但房屋和宅基地是農民取得財產性收入的關鍵部分，十八屆三中全會《決定》出臺后應對宅基地使用權法律制度進行創新：（1）不動產登記分解為宅基地使用權與房屋所有權兩種權屬，結合農村實際開展物權登記。在房屋所有權和土地使用權分離時應以宅基地法定租賃權作為調整手段。當房屋為他人所有時，可以與土地使用權人形成租賃關系。房屋和土地本身即具備不同的價值評估體系，在土地使用權被限制轉處分時，單就房屋的價值進行轉讓、抵押亦無不可。農村房屋的買受人在取得房屋所有權的同時，對于房屋的宅基地并非取得作為物權的村民的“宅基地使用權”，而是取得作為債權的“宅基地租賃權”。房屋所有權人與宅基地使用權人形成租賃關系，分享房屋和土地的利益。（2）為增加農民的財產性收入，提高土地的利用效率，應允許舉家搬遷至城鎮的農民在限定的條件下在處分其房屋的同時依據“宅基地租賃權”獲得一定的租金收益。但該租金收益應當在成員與集體之間的按一定比例進行分配。在宅基地租賃權設定后，宅基地使用權人不再享有本集體內分配宅基地的福利，而非集體成員購房后獲得的宅基地租賃權，不得改變土地的所有權性質與用途。法律應賦予本集體成員基于成員身份的優先承租權和集體在補償房屋價值前提下的有償收回權，以期保障宅基地優先用于本集體的發展。（3）在宅基地使用權取得條件方面要繼續堅持落實“一戶一宅”原則，對宅基地使用權的取得條件，包括取得主體、取得程序和取得范圍等作出統一、明確的規定。（4）建立宅基地使用權有償使用機制。上世紀80年代，我國部分省市實行了宅基地使用權有償使用制度，并取得了一定的成績。但在農民負擔較重的背景下，為了獲取農民對政權合法性的認同，政府取消了宅基地使用權有償使用的有關稅費，雖然一定程度上緩解了基層政權的合法性危機，但卻助長了農村宅基地占用耕地和一戶多宅等違法行為的發生。我們建議：在多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規定標準的，農民集體可采取有償使用辦法，對該部分集體成員收取宅基地有償使用費。（5）建立健全農民集體作為集體所有權人的單方收回權。集體成員一戶有兩處以上宅基地的，農民集體可依法將多余的宅基地收回，統一安排使用。基于公共利益或在宅基地使用權人改變用途、閑置、舉家戶口遷出該農民集體超過20年且原住宅未被轉讓、繼承的，農民集體有權單方收回宅基地使用權。在進行上述五項制度設計后，農村房屋所有權進入市場和農民土地權利保護便具有可能性和操作性。
五、合理配置集體成員權，讓農民分享集體經營性建設用地增值收益
集體經營性建設用地入市的關鍵在于保障和實現農民集體和集體成員的土地權益，必然涉及入市決定如何做出、入市利益如何分配、入市后農民的土地權利如何保障和實現等核心問題，這些關鍵問題所指向的正是集體經營性建設用地入市中集體和成員的權利配置問題。
集體經營性建設用地入市中集體與成員之間的權利配置應然路徑是做實集體所有權，重構集體成員權。從集體所有權和集體成員權的視角考量集體與成員之間權利配置問題較為妥當，具體應遵循利益均衡原則、不違反國家管制前提下的私法自治原則以及社會效益最大化原則。
在集體經營性建設用地使用權出讓過程中，集體最重要的權利是利益分配權，而成員最主要的權利是決策權、撤銷權以及優先購買權。詳言之，（1）在符合土地利用總體規劃和城鄉規劃的前提下，設立集體經營性建設用地，應當經過集體成員（代表）大會2/3以上多數同意。集體經營性建設用地入市實質上是在集體土地上設立用益物權，屬于所有權權能中的處分行為，理應由所有權主體農民集體來行使，按照《物權法》第59條第2款之規定，該處分行為應當由農民集體全體成員（代表）依照民主程序共同決定，這是維護集體成員合法利益的重要措施，有利于擴大集體成員對集體建設用地使用權出讓的知情權、參與權、選擇權和監督權。（2）對于經農民集體通過的有關集體經營性建設用地使用權出讓的決策，成員若認為該決定侵害了其合法權益的，受侵害的成員可以請求法院予以撤銷。其請求權基礎便是《物權法》第63條第2款之規定，集體成員的撤銷權是法律賦予集體成員在其合法權益因集體經濟組織、村民委員會及其負責人做出的行使集體所有權的決定而受到侵害時予以救濟的措施。在集體初始設立并出讓集體經營性建設用地使用權過程中適用《物權法》第63條第2款之規定，應當符合以下要件：其一，“初始設立并出讓集體建設用地使用權的決定”是由集體經濟組織、村民委員會或者負責人做出的。其二，該出讓決定侵害了“集體成員合法權益”。從主觀上看，無論集體經濟組織、村民委員會或者負責人是否有過錯，只要“初始設立并出讓集體建設用地使用權”的決定在客觀上侵害“集體成員合法權益”，集體成員均可提起撤銷之訴。其三，受該決定侵害的集體成員可以向法院提起撤銷之訴。（3）土地收益分配及管理是集體建設用地使用權流轉中的關鍵問題，關系到集體經營性建設用地入市運作的利益保障機制。合理的土地收益分配機制是在國家、集體和成員之間對集體經營性建設用地出讓收益進行合理的分配。以法律形式保障集體獲取部分收益是對農民現實需求的呼應，有利于保證農村公共產品和公共服務供給，具體留存比例應由集體成員（代表）大會決定。
法律應確立集體建設用地使用權出讓中集體成員先買權。對于集體成員先買權的行使條件，主要有四個條件，即權利人適格，買受人適格、必須在同等條件下和必須在合理期限內行使。
六、打破家戶，從根本上實現和保障婦女享有各項土地權利
婦女享有的土地權利主要有土地承包經營權、宅基地使用權、自留地（山）使用權、集體建設用地使用權和地役權。
婦女土地權益侵害及其成因分析：（1）本體制度方面的原因：一是土地承包經營權有名無分；二是宅基地使用權無名無實；三是自留地（山）使用權類同土地承包經營權；四是集體經營性建設用地使用權在設立和轉讓中主體缺位，收益分享被忽視、歧視；五是鄉村地役權則處于皮之不存，毛將焉附的境地；此外，農村集體資產股份化及土地股份合作制改革則類同于集體經營性建設用地使用權。（2）配套制度上的原因：一是現行不動產確權登記制度將上述侵害予以強化，以戶主作為權利主體的代表人出現在登記簿上，婦女則在登記簿上缺席；二是村集體及村民自治決議制度被選擇性執法，侵害婦女土地承包權益，且缺乏有效的法律救濟途徑。
婦女土地權利保護問題既有立法觀念的原因，也有立法制度和立法技術上的原因。因此，修修補補式的制度改良已經難以滿足保護婦女土地權利這一社會現實需求，必須進行重建：（1）打破家戶，彰顯婦女的獨立主體地位。家戶已經成為婦女土地權利保護的癥結之一。因此破的對象首先是打破家戶，廢除農村承包經營戶作為一類獨立的主體，以彰顯婦女的獨立主體地位，為保護婦女土地權利奠定堅實的基礎，設定科學的前提。（2）走向獨立，從制度上實現婦女的主體地位。
在取消家戶這一主體制度后，原來以其為主體享有和行使的權利如何承接下來是必須要面對的難題：（1）對于土地承包經營權和自留地（山）使用權，由家戶成員根據發包分配時的份額按份共有，準用相關規則。（2）對于宅基地使用權，基于家戶聚集而居的現實必然性和土地集約化利用之客觀要求，建議家戶成員對宅基地使用權共同共有，準用相關規則。（3）對于集體經營性建設用地使用權，嚴格執行現行規定，參照選舉權的行使方式和程序，保證婦女作為獨立主體參與決策，分享收益。（4）對于集體資產股份化及農村土地股份合作制改革，同樣是落實婦女的集體經濟組織成員資格，作為獨立主體參與。由于“與非股份制地區相比，股份制地區的婦女土地承包權受婚姻變動的影響較少，股份制更好地保護了農村婦女特別是婚姻變動婦女的土地權益”，因此我們有必要進一步深化農村集體資產股份化特別是農村土地股份合作制，總結實踐經驗，進行理論提煉和升華。在理論研究和制度變革中應注意保障婦女的集體經濟組織成員權；在賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承時考慮婦女的特殊性，盡量避免家戶因素對其權利保護的干擾。（5）在理順上述法律權利義務關系后，地役權問題自然將迎刃而解。
制度保障，應以配套制度跟進為基本要求：一是落實土地權利之確權登記，正如聯合國千年項目教育與性別平等研究組所言，“從法律及政策層面規定將婦女的名字登記在土地證書上可以為婦女的土地權利提供最有力的保障”；二是集體組織和村民自治決議制度以選舉權賦予模式為參照。
相應地，立法則可以以規范控制村規民約作為維護婦女土地權利的抓手：（1）切實賦予婦女在集體事務管理中的參與權和決策權等，真正落實法律的相關規定。（2）營造尊重婦女、保護婦女權益的社會氛圍，為婦女行使權利提供條件，努力提高婦女在集體事務管理中的參與意識和參與水平。（3）構建外部約束機制，強化對村委會/集體經濟組織的民主監督機制和權力約束機制。（4）加強對村規民約的修訂工作的行政指導和監督，政府及有關部門應《村民委員會組織法》第20條第1款的規定，依法督促村民委員會做好備案工作，并根據實際情況開展進一步的審查、清理工作。（5）建立對村規民約的司法審查和糾錯機制。對于因婚姻狀況變化而流動的農村婦女在土地權利保護上面臨的法律難題——婦女的農村集體經濟組織成員身份的合理界定以及侵害婦女土地權利的村規民約、村民會議決議的規制——法律應該明確認定農村婦女集體成員身份的依據和途徑，賦予婦女以有效順暢的行政和司法救濟渠道，并允許有關部門和機構作為第三方獨立或者輔助婦女通過各種途徑糾正侵害、剝奪婦女土地權益的村規民約、村民會議決議。
七、基本結論和主要建議
（一）基本結論
對于農民土地財產權利的保護，應以“權利賦予和回歸、權利行使和運作、權利救濟和保障”為邏輯主線，以理順、平衡、協調農村集體、農民個體與國家的復雜關系為基本目標，通過為農民集體與其成員之間分配經濟利益提供公平務實的科學規則和運行方式，真正實現通過集體、依靠集體使農民個體持續增收，并獲得充分有效的救濟渠道，發揮法律制度的保障和規制作用。
對于農民土地財產權利的保護，必須實現從“重農民個體、輕農民集體”到“既重視農民個體、又重視農民集體”的轉變，這是在主體層面的轉變，更是基礎性和決定性的轉變。中國農民的根本問題是權利問題，應實現農民作為主體所享利益形態的轉變，即實現從財產到財產權的轉變，既包括從重利、讓利到還權、賦權的轉變，還包括從輕視財產權到重視財產制度建設。就法律制度構造而言，應重點進行以下五個方面的工作：
1.尊重民意，保障農民公平享有土地承包經營權。立法應尊重農民“生存第一”的要求，在土地承包關系中，公平分配土地，土地公平享有，通過承包土地小幅調整和機動地預留政策對集體成員的土地承包經營權進行重新配置。在稅費改革之后，法律和政策層面片面強化農戶的土地承包經營權，虛化集體土地所有權，使集體和成員之間的權利義務關系失衡。立法中應堅持權責統一原則，實現發包方與承包方之間的權利義務對等。
在遵循理論體系和實踐邏輯，實現三權分置學說的法律化：其一，為穩定土地承包關系，集體土地所有權人在其所有權之上為本集體農戶設定土地承包經營權，實現“土地承包經營權”與“集體土地所有權”分置，并被賦予物權性質，穩定地傳達著集體經濟組織與其成員之間的土地利用關系。其二，如其他農業經營主體利用該農地從事農業生產，則由該農業經營主體與作為土地承包經營權人的農戶之間簽訂流轉合同，由農地利用者在農戶的土地承包經營權之上設定土地經營權。即“土地經營權”與“土地承包經營權”分置，也被賦予物權性質，以傳達穩定其他農業經營主體與農戶之間土地利用關系的信號。
2.落實選擇權，由農民決定是分還是統，走出“只能分無力統”困境。必須對集體“統”的這一層作為當事人依法可選的一個選項，包括法律層面應允許集體以集體經營的方式行使集體土地所有權的使用權能，農地經營模式應遵循宜分著分，宜統則統的總體原則。同時，對集體經濟組織與村委會準確定性，厘清二者的關系，重構其功用職能。為奠定集體“統”層的法權基礎，立法應充實集體對承包地的發包權、調整權和收回權。
3.減少管制，推動宅基地使用權適度流轉，增加農民財產性收入。應允許舉家搬遷至城鎮的農民在限定的條件下在處分其房屋的同時依據“宅基地租賃權”獲得一定的租金收益。在宅基地使用權取得條件方面要繼續堅持落實“一戶一宅”原則，對宅基地使用權的取得條件，包括取得主體、取得程序和取得范圍等作出統一、明確的規定。并建立健全宅基地使用權有償使用機制和農民集體作為集體所有權人的單方收回權。
4.合理配置集體成員權，讓農民分享集體經營性建設用地增值收益。集體經營性建設用地入市中集體與成員之間的權利配置應然路徑是做實集體所有權，重構集體成員權，具體應遵循利益均衡原則、不違反國家管制前提下的私法自治原則以及社會效益最大化原則。在集體經營性建設用地使用權出讓過程中，集體最重要的權利是利益分配權，而成員最主要的權利是決策權、撤銷權以及優先購買權。
5.打破家戶，從根本上實現和保障婦女享有各項土地權利。婦女土地權利保護問題既有立法觀念的原因，也有立法制度和立法技術上的原因。因此，修修補補式的制度改良已經難以滿足保護婦女土地權利這一社會現實需求，必須進行重建：既要打破家戶，彰顯婦女的獨立主體地位，更要從制度上實現婦女的主體地位。
此外，立法應重視并從法律上明確自留地（山）使用權的類所有權性質，進而進行相應的制度設計；應宣傳、推動地役權在內的法律規定從紙上走下去，到實踐中來，發揮制度功用。
（二）法律建議
鑒于農民集體為農村土地所有權的主體，現行立法特別是民法總則的相關專家意見稿對之關注不夠，考慮到我國廣大農村大量存在合作社的現實和發展趨勢，我們認為作為民法總則重要組成部分的主體制度應積極回應這一現實要求，正視農民集體的具體制度設計。
對于農民集體可能采用的合作社主體類型，民法總則的主體制度應有相應的規范。遺憾的是，民法通則和中國法學會民法總則征求意見稿均未明確規定對于合作社。合作社在我國主要為農民專業合作社。根據《農民專業合作社法》第2條的規定，農民專業合作社以其成員為主要服務對象，提供農業生產資料的購買，農產品的銷售、加工、運輸、貯藏以及與農業生產經營有關的技術、信息等服務。首先，合作社在經營目的上，不以營利為主要目的，主要是以社員間的互助、互濟、互惠、互利，生產經營過程就是為其成員帶來利益的過程，在于為社員提供服務，有別于公司為投資人謀利的目的。在利潤分配上來看，主要是按照交易額分配，農民專業合作社的可分配盈余首先按成員與本社的交易量（額）比例返還，返還總額不得低于可分配盈余的60%；按前項規定返還后的剩余部分，以成員賬戶中記載的出資額和公積金份額，以及本社接受國家財政直接補助和他人捐贈形成的財產平均量化到成員的份額，按比例分配給本社成員。這與公司完全的按資本分配不同。可見，合作社更適合定位于互益型的中間法人，不宜簡單把其歸入營利性社團法人，在民法總則中僅做原則性規定，具體規定留待《農民專業合作社法》的修改。對于相關規定的具體位置，我們認為可以進一步探討，初步意見是在“法人”中加以規定，在確立營利性和非營利性法人分類的基礎上在其中間規定合作社，作為中間型社團法人。合作社法人包括但不限于農業專業合作社法人，為未來合作社法人的發展留下空間，以適應現實需要。
對于農民的土地承包經營權、宅基地使用權和集體建設用地使用權，未來立法克毅可以考慮分兩步走：在近期，根據全國人大的立法規劃，在修改《土地管理法》和《農村土地承包法》時進一步體現對農民土地權利的保護，把上述內容轉化成相關條文，是當下較為便益的做法；在遠期，在編纂民法典時在財產法等領域主要是物權編樹立并貫徹保護農民權利理念，對現行制度和規則進行相應的刪除、修改和增加，這是未來的理想方案。
本文系廣東外語外貿大學校級科研項目“農地三權分置實踐的法律問題研究”（231-X5216168）。陸劍，中南財經政法大學法學院副教授，法學博士；耿卓，廣東外語外貿大學土地法制研究院教授，博士生導師。
中國鄉村發現網轉自：土地法制研究院 微信公眾號
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