摘要：中國農地“三權分置”改革的動因在于堅守集體土地所有權、兼顧農民的公平與農業(yè)的效率。在農地“三權分置”政策與現(xiàn)行法沖突時，對“三權分置”的研究現(xiàn)狀在研究方法上體系化思維不夠；在擬實現(xiàn)的目標上將政策目標進行最貼切的法律制度轉化不夠；對“三權分置”中“三權”的理論重點即權利本質及其如何實現(xiàn)的研究有缺憾。“三權分置”下中國農地法制改革的立法構架前提是：深刻理解該政策出臺背景及其所導向的問題，分析該政策目標在現(xiàn)行法上不可實現(xiàn)的緣由。最后，在關涉堅持集體所有權、穩(wěn)定土地承包權（資格）、放活土地經(jīng)營權的具體制度時，應考慮以最低立法成本完成周延的制度設計，確保法律邏輯的自洽和政策意圖的實現(xiàn)。
關鍵詞：三權分置；土地承包權；土地經(jīng)營權；農地流轉
一、中國農地制度改革的現(xiàn)實困境及其“三權分置”
（一）中國農地“三權分置”改革之動因
中國農村改革30多年來，農地財產(chǎn)權結構經(jīng)歷了從所有權與使用權高度統(tǒng)一向所有權與承包經(jīng)營權分離的重大變革，“兩權分離”的基本農地權利結構在2003年３月實施的《中華人民共和國農村土地承包法》（簡稱“承包法”，下同）已初步明朗，到2007年頒行的《中華人民共和國物權法》時得以強化和穩(wěn)固，承包經(jīng)營權已然物權化。其變遷催生了中國農村經(jīng)濟社會的急劇變化，也開啟了中國改革開放令世人矚目、令國人振奮的新歷程。
但上述制度變遷的過程中面臨著諸多現(xiàn)實困境，其制度運行中的缺陷日益凸顯。
１．客觀上，承包經(jīng)營權主體呈現(xiàn)多元。城鎮(zhèn)化進程的推進使得有資格取得承包經(jīng)營權的農民與實際經(jīng)營農業(yè)的主體逐步分離。農業(yè)部和經(jīng)濟學家認為所謂承包權與經(jīng)營權繼續(xù)混為一體會帶來法理上的困惑和政策上的混亂。而“2014年中央一號文件提出承包權與經(jīng)營權再分離，就是要為不同階層農民提供差異化的制度供給，滿足不同農民群體生存與發(fā)展需求。通過穩(wěn)定農民承包權，解除了務工農民流轉農地的后顧之憂，使其無需再將承包地無奈拋荒，相反還可通過流轉經(jīng)營權來獲取更多財產(chǎn)收益。與此同時，務農農民則可通過集中務工農民流轉的農地，實現(xiàn)農業(yè)適度規(guī)模化生產(chǎn)，提高農業(yè)經(jīng)營效率，更好地解決自身發(fā)展問題。”
２．現(xiàn)實中，家庭經(jīng)營模式不利于現(xiàn)代農業(yè)。以家庭為基本生產(chǎn)單位的農業(yè)經(jīng)營模式使得農地始終處于碎片化狀態(tài)，農戶經(jīng)營的耕地面積過小直接影響勞動要素的合理配置，不利于利用現(xiàn)代技術，發(fā)展現(xiàn)代農業(yè)，難以滿足現(xiàn)代農業(yè)的規(guī)模化經(jīng)營需求，與國家農業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展目標差距較大。所以，這兩種情況都會必然產(chǎn)生清除農地流轉障礙、激活農地權利財產(chǎn)價值、釋放農地融資功能的政策考慮。可以說，面對現(xiàn)代農業(yè)技術的迅猛發(fā)展和城鎮(zhèn)化進程的急劇提速，學界普遍認為，我國既有“兩權分置”的農地權利制度的紅利已經(jīng)釋放殆盡。但與此相較，我國一些地區(qū)在20世紀末就已開始的“三權分置”改革試驗成果表明，“‘三權分置’體制解決了20世紀90年代‘二輪承包’以來確定的土地條塊小型化，以及農民家庭自耕模式限制農業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的問題，而且還方便地引入了綠色農業(yè)、科技農業(yè)，從規(guī)模效益的角度，有效地促進了農業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，農民家庭或個人也獲得了實惠。”
３．國情下，必須堅守兩個底線。從我國發(fā)展進程，包括政府和執(zhí)政黨治國理政的原則看來，農地集體所有制對于本土長期的小農經(jīng)濟而言，恰恰符合農業(yè)社會化生產(chǎn)的內在要求，符合社會生產(chǎn)力發(fā)展的根本趨勢，能夠有效促進農業(yè)生產(chǎn)力的發(fā)展，“土地集體所有制是耕者有其田的永久性制度保障；滿足村莊內新生代農民平等、無償獲得土地的利益訴求，必然得到多數(shù)農民的擁護”；農地制度安排事關農民的根本利益（生產(chǎn)資料和經(jīng)濟收入）乃至社會安定，現(xiàn)階段“農民在土地權利享有上存在權利空白、虛化和殘缺、權利行使低效、侵害救濟乏力、制度配套不足等各種問題。一言以蔽之，農民土地權利貧困化現(xiàn)象嚴重，農民的可行能力低下。而作為‘三農’問題實質的農民問題又不僅僅是單一的農民問題，還涉及國家、集體等多方的利益平衡問題。”所以，土地集體所有制的堅持和農民土地權利的維護這兩個底線不能丟棄，既要堅守公有制下的集體所有權，又要兼顧或者平衡公平與效率問題。農地“三權分置”的改革意圖和政策構想正是在此時被提出。
（二）中國農地“三權分置”政策與法律之沖突
１．農地“三權分置”有政策文件的內涵支撐
中國共產(chǎn)黨的十八屆三中全會《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》）中強調，“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經(jīng)營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經(jīng)營權入股發(fā)展農業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營”。落實這一改革要求，國家部委的政府官員和經(jīng)濟學界認為，需要明確流轉、抵押擔保、入股等的客體究竟是承包經(jīng)營權，還是承包權或經(jīng)營權。而“2014年中央一號文件”對此明確指出，“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩(wěn)定農戶承包權、放活土地經(jīng)營權，允許承包土地的經(jīng)營權向金融機構抵押融資”。于是，農地“三權分置”被正式明確，時任中央農村工作領導小組副組長的陳錫文、國務院發(fā)展研究中心農村部部長葉興慶和農業(yè)部等重要官員認為：“這預示著，把土地承包經(jīng)營權分設為承包權和經(jīng)營權，實行所有權、承包權、經(jīng)營權‘三權分離’，將是未來農地產(chǎn)權制度演變的大趨勢，實際上，為在維護承包戶權益和促進承包地流轉之間尋找平衡點。”
事實上，在政策制定者看來，此次“三權分置”改革承襲了早前“兩權分離”的統(tǒng)籌農地占有安全和利用效率的愿望，“家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的推行和土地承包經(jīng)營權制度的建立，實現(xiàn)了農村集體土地（農用地）所有權與使用權的分離，將土地承包經(jīng)營權從土地所有權中分離出來，從而使得在堅持集體土地所有制的基礎上，單個的農戶可以享有土地承包經(jīng)營權。這是第一次‘兩權分離’的過程，其主要目的是為了調動農戶的生產(chǎn)積極性。再次將經(jīng)營權從土地承包經(jīng)營權中分離，形成所有權——承包權——經(jīng)營權‘三權分置’的局面，則主要是為了解決承包地流轉和農業(yè)適度規(guī)模經(jīng)營的問題，讓承包地向種田能手集中。”就是在這樣的改革意圖的政策解讀中，“三權分置”被形式化表達為集體所有權、農戶承包權、農地經(jīng)營權疊加并存的土地權利結構，其政策本身的內涵旨意是清晰的，但給農地法律制度的構建以及對物權基本權利體系帶來了一系列的挑戰(zhàn)。
２．農地“三權分置”并無現(xiàn)行法律與法規(guī)的完整表達
關于農地“三權分置”政策的內涵本身，除極少數(shù)學者表示質疑外，學術界基本上對此取得共識，即農地“三權分置”為集體土地所有權、農戶承包權、土地經(jīng)營權三權并立的格局。但我們已經(jīng)注意到，盡管以農地“三權分置”政策取代“兩權分離”制度已經(jīng)由中央政策所確立，但該政策主要是基于農業(yè)經(jīng)濟學及其管理者提出的主張，而進入法學視角后的分析可謂五花八門，缺乏統(tǒng)一聲音。2017年11月7日全國人大農業(yè)與農村委員會室內稿《農村土地承包法修正案（草案）》一出臺就受到來自不同方面的法學者的花式批評，其立法制度對此從理念思維到具體規(guī)則構建顯然面臨諸多難以回應的嚴峻挑戰(zhàn)。
早在20世紀90年代，就有經(jīng)濟學者對農地權利的理解表現(xiàn)為一種“權利束”的觀念：在家庭聯(lián)產(chǎn)承包責任制的框架下，農村集體土地產(chǎn)權結構被分解為土地所有權、承包權和經(jīng)營權三種權利，但這種三種權利分置的觀點并不為學界認同且在2003年《農村土地承包法》和2007年《物權法》中也無跡可尋。對此有學者指出，“農地三權分離是經(jīng)濟學主導土地改革政策的形象表述，存在明顯的法學邏輯悖論。土地承包權和土地經(jīng)營權屬于典型的經(jīng)濟學概念，更多的是闡述土地的產(chǎn)權結構，不能當然轉化為法律權利，據(jù)此制定相應的法律規(guī)范。……土地法學應當有自己的貢獻，應當通過立法引領改革方向。土地改革應當在法治的框架下進行，不能以改革為名，隨意突破法律的強制性規(guī)定。”另外，“同一物上的所有權——用益物權的結構安排實際上已經(jīng)實現(xiàn)了對物的歸屬和利用的分離。用益物權人再將土地由他人使用、經(jīng)營時，既可轉讓該用益物權，又可通過設定租賃權這一債權性質的利用權，實現(xiàn)土地之上的三層級結構。根據(jù)一物一權原則，同一物上不能并存兩個以上內容相近的用益物權，對用益物權之上再設相近用益物權的安排是人為的將法律關系復雜化，在存在物權和債權區(qū)分的情況下，這種安排是立法技術的倒退”。因此，對農地“三權分置”政策的內涵進行解讀，既要尊重經(jīng)濟學、管理學等學科的已有成果，領會他們對中國“三農”現(xiàn)實背景的解讀與擔憂，理解他們基于其學科范疇的限度，但切不可拋卻法學科立場不加獨立思考地盲從、簡單地順應甚至直接機械地轉化為法制度。可以說，到目前為止，農地“三權分置”還只是一種政策話語，其豐富的政策意蘊和問題導向毋容置疑，但其是否能夠轉化以及如何轉化為可操作的法律制度，還需要法學者結合中國農地權利的實際運行狀況進行學理砥礪和制度構筑的科學回應。
二、政界與學界對“三權分置”的研究現(xiàn)狀
從2013年起，中共中央關于農地“三權分置”的相關政策共出臺11個，集中對農地“三權分置”政策予以宣傳和肯定。學術界圍繞上述文件采用諸多研究方法對農地“三權分置”及相關問題展開了探討。
（一） 關于“三權分置”的研究方法
現(xiàn)有的研究方法較為多樣，有歷史文獻法、價值分析法、定性分析法、比較法方法、法教義學方法或上述綜合方法的運用。對我國農村基本經(jīng)營制度的歷史沿革、“三權分置”改革的政策背景及其價值目標、土地承包權和土地經(jīng)營權的權利屬性、“三權分置”的制度實現(xiàn)和現(xiàn)實困境等，進行了有益探討。但從“三權分置”的法制度供給和實現(xiàn)來看，現(xiàn)有研究方法在立法設計的體系思維考量上存在不足，以政策落實為導向的社會實證和司法實證研究方法有待加強。
（二） 關于“三權分置”政策擬實現(xiàn)的目標
對此，現(xiàn)有研究在所有權性質不變，兼顧農戶利益和經(jīng)營者利益目標上給予較多關注，但對“三權分置”的制度意蘊及其在法律制度建構中的具體地位缺乏詳細深入的闡釋；不少學者都將該政策作為未來農村土地法律制度構建的前提來對待，但對該政策與法律制度的關聯(lián)以及追求的法價值功能研究重視不夠；重視“三權”中之后“兩權”，普遍忽視對堅持土地集體所有權的研究；將政策目標研究成果從法律視角梳理，進行法律具體制度的轉化不夠。
（三）關于“三權分置”制度中“三權”研究的理論重點
第一，關于集體土地所有權問題研究。從本土鄉(xiāng)村實踐來看，農村集體土地所有權的作用表現(xiàn)在依托社區(qū)型農村集體經(jīng)濟的存在與壯大，促進農村經(jīng)濟發(fā)展和農民持續(xù)增收；穩(wěn)固村莊共同體進而維護農村政治穩(wěn)定；其不但發(fā)揮著巨大的經(jīng)濟功能，且體現(xiàn)著為數(shù)億農民從生存到養(yǎng)老提供補充完善性保障、穩(wěn)定農村的社會功能以及對抗公權力任何干預、限制私權實現(xiàn)時的防御功能。但由于近30多年來在法律和政策上，集體土地所有權權能全面收縮（如收益權、處分權），因此該制度一直受到學術界冷遇，在“三權分置”政策后，學術界對這一制度并未給予應有的重視，基本上是名義上的保留，不涉及不論證具體問題的解決思路，對于集體所有權如何在制度上堅持也是似是而非的空洞表達。研究和紛爭的重點無疑集中在下面兩個問題上。
第二，關于土地承包權的性質與內容研究。自“三權分置”提出起，土地承包權的概念已從土地承包經(jīng)營權中分立。對此的性質和內容，學界多有爭論，主要有如下學說：（１）成員權說。該說主張承包權屬于成員權，只有集體經(jīng)濟組織成員才有資格擁有，具有明顯的社區(qū)封閉性和不可交易性。“成員權是通過身份資格獲得的（不分成員資格獲得的先后，只認是否獲得成員資格）均等權利。成員權是身份權，通過成員資格而獲得，不能繼承，也不能轉讓，因放棄（或剝奪）成員資格而喪失。成員權的終極目標是公平，通過成員權的界定，保證集體中每個成員享有同等的權利，也減少成員之間的依附性，讓每個成員相對其他成員具有充分的獨立性，能獨立判斷自己的利益，獨立表達對社會的基本觀點。承包權在權屬類別上屬成員權，農戶獲得集體的承包地，依靠的是集體成員資格。”（２）成員權與部分財產(chǎn)權說。該觀點認為，承包權是成員權，集體組織的成員應自然擁有承包權，然而，法律規(guī)定土地承包權不能隨意調整，侵犯了新成員的承包權，改變了承包權的成員權性質，使得承包權具有了部分財產(chǎn)權性質。（３）物權說。理由是因分離后的土地承包權以延續(xù)社會保障功能和為農民帶來土地收益為權利特征，因此也是獨立的用益物權。有觀點認為將承包權認定為用益物權存在如下主要理由：“第一，承包權本就來自承包經(jīng)營權，其性質與承包經(jīng)營權一樣，符合權利分離的構造規(guī)則；第二，將承包權界定為獨立的用益物權，符合再分離的功能目標，才能更好保護農民權益；第三，承包權的取得與承包權的性質不能混同。從承包權的取得來看，只有本集體經(jīng)濟組織的成員才有資格承包，因而具有身份性，但這并不意味著承包權就是某種身份權（成員權）。承包權的獨立也是要為農民創(chuàng)造更多權益的，指向的客體主要是財產(chǎn)。”（４）收益權說。該觀點認為，農地“三權分置”下的土地承包權，是一種土地的收益權，類似于德國法上的“土地負擔”。作為收益權，“權利人并不占有、使用土地以從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是向土地經(jīng)營權人收取經(jīng)營費用，實現(xiàn)其收益權。”
就現(xiàn)有對土地承包權的性質及與內容之研究，尚存以下不足：（１）一般認為，農地“三權”中的土地承包權是從土地承包經(jīng)營權中分離出來，大多數(shù)學者認為該權利的性質為成員權。但現(xiàn)有研究成果對土地承包權的性質與內容的分析存在一定的脫節(jié)：不少主張土地承包權為成員權的學者在論及該權利的內容時強調其中含有財產(chǎn)內容，而主張土地承包權為非成員權的學者又未能妥當?shù)靥幚硗恋爻邪鼨嗟呢敭a(chǎn)內容與土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)內容的關系。（２）對土地承包權內容在土地承包經(jīng)營權的內容中有何種表現(xiàn)存在研究的脫節(jié)。
第三，關于土地經(jīng)營權的性質與意義研究。關于土地經(jīng)營權的性質，有三種不同觀點：（１）債權說。該觀點認為土地經(jīng)營權是流轉情況下才獨立于承包權的一項權利，性質是債權，不是物權。且“這符合物權‘一物一權主義’，即一物之上只能成立同一內容的一個物權，土地承包經(jīng)營權已經(jīng)是用益物權的情況下不能再設立土地經(jīng)營權為物權，在立法上行得通。然而，隨著今后對實際耕作者保護的重視，土地經(jīng)營權物權化屬性可以得到加強，但其債權的‘底色’和本質不會變。”（２）物權說。該說認為我國現(xiàn)行立法并不能對農地“三權分置” 提供有力的支持和制度保障，現(xiàn)在需要創(chuàng)新設置物權性質的土地經(jīng)營權；依循多層權利客體的法理，經(jīng)營權乃是土地承包經(jīng)營權人設定的、以土地承包經(jīng)營權為標的的用益物權，其與土地承包經(jīng)營權屬于不同層次客體上存在的用益物權，應該在《物權法》用益物權章中對土地經(jīng)營權進行相應的制度設置。換言之，“按照現(xiàn)行法律制度，土地承包經(jīng)營權流轉后產(chǎn)生的經(jīng)營權應當是債權，因為只有轉包、出租、代耕、入股這些債權流轉才會發(fā)生承包權和經(jīng)營權分離并存的后果，但顯然“三權分置”的經(jīng)濟目的在于把“三權”在私權的范圍內在同一層次上一體保護，也就是在制度上要把經(jīng)營權作為一種物權來對待，而且經(jīng)營權也在功能上符合用益物權的性質。如此，按照《物權法》第５條規(guī)定的物權法定主義的要求，則只能通過修改法律賦予此種經(jīng)營權以用益物權的性質。在法律沒有修改之前，從解釋論的角度也可以分析一下經(jīng)營權現(xiàn)實的屬性。”（３）二元說。該說針對經(jīng)營權的不同流轉條件，賦予其不同的權利屬性。認為，經(jīng)營權在土地承包經(jīng)營權轉包、出租和入股方式流轉條件下屬于債權性質，在轉讓和互換流轉條件下屬于物權性質。另外，土地承包權從土地承包經(jīng)營權分離出來之后，將具有何種意義受到學者關注。多數(shù)學者將土地經(jīng)營權作為推行農村土地抵押擔保的前提。“承包權與經(jīng)營權分離的農地制度，可以為破解農地抵押困局創(chuàng)造最為關鍵的制度基礎。承包權和經(jīng)營權分離后，經(jīng)營權人可以自身持有的、相對獨立的經(jīng)營權為客體來設定抵押，還土地以資產(chǎn)要素的原本屬性，更好地發(fā)揮經(jīng)營價值。經(jīng)營權人到期不能償還抵押債務，金融機構或其他債權人也不能取得承包權人的地位，只能是以土地經(jīng)營獲得的農產(chǎn)品收入或地租收入優(yōu)先受償。”土地經(jīng)營權之性質及意義之研究現(xiàn)狀，本文評析有三點：（１）關于土地經(jīng)營權的研究主要集中在其性質如何以及如何流轉等方面。由于我國物權法中明確規(guī)定了物權法定原則，故對于目前土地經(jīng)營權是否屬于物權的爭議不大，但不少學者從未來農村土地流轉的趨勢出發(fā)主張應當通過修改現(xiàn)行法律將土地經(jīng)營權設計為物權，以便能夠推進土地經(jīng)營權的流轉，放活土地經(jīng)營權。遺憾的是，對土地經(jīng)營權入民法典的具體路徑設計及其與集體土地所有權、土地承包權的關系協(xié)調上，卻未見有周全成熟的方案。（２）建議完善土地經(jīng)營權為物權并討論放活（主要是抵押）時，卻對基礎的現(xiàn)行土地承包經(jīng)營權是否也同樣可放活未置一詞，如果兩者同為物權，極易引發(fā)土地經(jīng)營權與土地承包經(jīng)營權是否屬于同義反復或疊床架屋的疑問。（３）經(jīng)濟學界主張經(jīng)營權是為了培育新型農業(yè)經(jīng)營主體、促進農地流轉并實現(xiàn)適度規(guī)模經(jīng)營，但當前是否必須繞過土地承包經(jīng)營權而采用放活土地經(jīng)營權的思路也有待法學理論結合農村社會實踐予以映證。
三、中國農地制度改革之立法框架性思考
（一）農地“三權分置”之我見
１．必須深刻理解政策出臺背景
探討農地“三權分置”改革的政策意蘊及其制度實現(xiàn)路徑，必須以其出臺背景為基礎。本文認為，農地“三權分置”改革的政策背景，包括政治背景的三個“不變”、國情背景的三個“較大”和發(fā)展背景的三個“急迫”：
三個“不變”。即生產(chǎn)資料的社會主義公有制（全民所有制和勞動群眾集體所有制）的制度不變，這是現(xiàn)行《憲法》明確的我國社會主義經(jīng)濟制度的基礎；社會穩(wěn)定的前提不變，這是改革、發(fā)展的前提條件，也是發(fā)展的重中之重；關注基層民生（農民利益）的要求不變，不管農村土地制度改革怎么改，都不能把農民利益損害了。
三個“較大”。一是我國幅員遼闊，不同行政區(qū)域的自然環(huán)境差異較大，決定了農地制度改革不宜采取“一刀切”的思維；二是我國人地矛盾較大，人多地少、人均不足、土地流失的情勢依然嚴峻，因而對土地利用效率的要求更加嚴格和謹慎；三是城鄉(xiāng)差異較大，城鄉(xiāng)之間發(fā)展不平衡、不充分，縮小城鄉(xiāng)差距、協(xié)調城鄉(xiāng)融合發(fā)展依然是農村工作的重心。
三個“急迫”。一是新型城鎮(zhèn)化急迫，這是我國經(jīng)濟社會發(fā)展到一定階段的必然結果，也是全面建成小康社會的目標；二是農業(yè)現(xiàn)代化急迫，這是我國實現(xiàn)“四個現(xiàn)代化”的要求，也是解決“三農”問題的關鍵；三是農地融資需求急迫，這是沖出以家庭經(jīng)營為基礎的規(guī)模經(jīng)營發(fā)展之瓶頸的必然要求，也是轉變我國農業(yè)生產(chǎn)方式的配套內容。
２．必須明確面對中國問題時政策正確之目標導向
無論是對“三權分置”的政策意蘊的理解，還是對其實現(xiàn)路徑的制度設計，均應以其希冀實現(xiàn)之目標為導向。剖析該政策出臺的一系列動因，結合新時代我國全面深化改革之部署，本文以為，“三權分置”改革之目的，在于堅持我國生產(chǎn)資料社會主義公有制（全民所有制和勞動群眾集體所有制）這一經(jīng)濟制度的基礎上，為解決我國農村人地矛盾、滿足農業(yè)規(guī)模化經(jīng)營需求、實現(xiàn)農業(yè)現(xiàn)代化，將“穩(wěn)定承包權”和“放活經(jīng)營權”并舉為要義，以求兼顧維護農民利益和發(fā)揮農地流轉和融資的最大財產(chǎn)效益，即在公平和效率方面求得兩翼平衡，實為促使集體所有權、土地承包權、土地經(jīng)營權呈“一主兩翼”之“三角”狀的穩(wěn)妥且正確的政策指向。
３．上述政策目標在現(xiàn)行法上可否實現(xiàn)
直面“三農”現(xiàn)實，“三權分置”政策在我國現(xiàn)行法律制度框架體系下運行存在障礙，其主要表現(xiàn)為以下三點：
(1)堅持集體所有權有障礙：集體所有權主體模糊、權能殘缺、農民集體財力薄弱，絕大多數(shù)農民集體行動的動力不足。現(xiàn)行法下，其權能的行使上存在極度收縮和嚴重虛化問題，集體對管理土地、適度規(guī)模經(jīng)營、改良土地和農業(yè)基本設施改造既沒有積極性也缺乏資金支持，對于穩(wěn)定和放活的影響是消極的，法律和政策效應對集體土地所有權主體應當享有的法律權利的虛置，違背了土地所有權制度的根本要求，使集體經(jīng)濟組織成為真正意義上的“空殼”，既無力為惡，也無力為善。對此有研究總結認為：“在‘強化利用、淡化所有’的制度慣性下，集體土地所有者權益日益隱性化，極大制約了農民財產(chǎn)性收入增加以及農村公共產(chǎn)品供給能力提升。在我國現(xiàn)行集體土地所有權制度框架中，相關法律制度供給不足和主要法律機制缺失是集體土地所有權實現(xiàn)面臨的主要困境”。
(2)穩(wěn)定承包權的目標并未從根本上即主體制度方面去觀察和解決問題。保護農民財產(chǎn)，包括土地承包經(jīng)營權、宅基地使用權的獲取和集體利益分享等權益，均缺乏確立或賦予其身份的要件標準，正式的法制度安排和立法規(guī)制始終采取回避和曖昧的姿態(tài)；地方法規(guī)時有簡易規(guī)制，然未解司法裁判之困；鄉(xiāng)村實踐的村規(guī)民約亦常常為村民具體身份確認與利益交集所糾結而得不到落實。因此，農民身份資格的確定要素，以至于承包資格，也必然是農村基層各種利益關系博弈之焦點，若無統(tǒng)一的基本原則和底線規(guī)制，就自然會成為未來農村社會穩(wěn)定和農地順暢流轉的根本障礙。
(3)在承包經(jīng)營權流轉和土地融資上，現(xiàn)行法存在封閉性、約束性過強的突出問題：其一，對農地未實行物權登記要件主義，市場交易安全存有風險；其二，農地僅限于債權性的租賃流轉，使得承租人對未來土地收益的期待值較低；其三，承包的抵押之禁止，成為農地在適宜規(guī)模流轉的地區(qū)以現(xiàn)代化手段高效經(jīng)營的障礙。對此，首先應考慮“建立涵蓋完全的權利、主體與內容的物權登記備案制度。把確權證書作為相關權利主體享有權利、市場交易、抵押擔保、權利保護的有效權威憑證。”其次應著力于市場完善，“構建流轉順暢、保護嚴格的土地經(jīng)營權市場交易體系。要促進流轉市場規(guī)范運行，強化信息發(fā)布、政策咨詢、合同備案、價格評估、糾紛仲裁等服務機制，引導土地經(jīng)營權更多地通過公開市場流轉，促使農地資源在更大范圍內得到優(yōu)化配置。”
有鑒于此，現(xiàn)行法律制度不能順利達成上述“三權分置”的政策目標。
４．完善現(xiàn)行制度或借鑒傳統(tǒng)民法制度理論體系框架可否達到該政策目標。
對此，本文的回答是肯定的。其完善的方面大致可呈下列體系化表達。
(1)遵循財產(chǎn)法之所有權基本原理，所有權派生出用益物權時保留的一定收益權能與處分權能應明確回歸并賦予農民集體，這是所謂“堅持農村土地集體所有”的重要基礎，對于農地的“統(tǒng)分結合”的憲法原則實現(xiàn)極其重要，對農地“三權分置”改革中另外兩個目標（穩(wěn)定農民承包資格和放活土地規(guī)模經(jīng)營）的實現(xiàn)其意義同樣重大。
(2)承包經(jīng)營權屬于用益物權，在現(xiàn)行物權法及其“物權法定”原則下，這是一項完整物權，不是兩項；其性質是財產(chǎn)權，一旦基于相應的村民資格之取得或形成，就不存在人身權的內涵。這一財產(chǎn)權可以是債權流轉，如出租、代耕；也應可以在不得改變農業(yè)用途的前提下，設立物權轉讓制度，如轉讓、抵押給本村、非本村農民或農業(yè)企業(yè)等。只有轉讓者擁有完整的用益物權，才可以使受讓人有信心、有穩(wěn)定的經(jīng)營預期，順利實現(xiàn)適度規(guī)模和較為長期轉讓經(jīng)營，進而將農地作為抵押標的。所以，現(xiàn)行法律因此可完善之一：保持承包經(jīng)營權之用益物權的完整性，開放對其不動產(chǎn)的物權登記（不是簡單行政意義的登記入冊），并堅持公示公信原則，采取登記要件主義；法律可完善之二：農戶對于所享有的承包經(jīng)營權無論是否進行實際的物權流轉，均應開禁抵押擔保制度，給承包經(jīng)營主體以制度供給和選擇。這兩個要點，既是保護農民權益（種地自由、收入穩(wěn)定）的關鍵，也是鼓勵開展適度規(guī)模經(jīng)營的重大前提。“隨著農業(yè)資金需求日漸增長及多途徑的農業(yè)融資方式涌現(xiàn)，現(xiàn)行的抵押實踐試點也正基于此陸續(xù)展開，然而各種試點模式均非完整和徹底的土地承包經(jīng)營權的抵押貸款形式，其根源即是無法律依據(jù)可尋。因此，突破土地承包經(jīng)營權抵押禁止，讓束縛的家庭承包經(jīng)營土地真正地發(fā)揮抵押融資功能勢在必行。”可完善之三：建立集體成員權制度，無論農地承包經(jīng)營權輾轉流動到哪里，都給予依托土地生存與發(fā)展的農民個體以妥帖的法律保障之良好預期。
(3)應當認識到，土地承包經(jīng)營權出讓流轉后的三類主體的法律關系是清晰的：第一，出讓人即原通過本集體發(fā)包獲得土地的農民——只享有集體的成員權之承包資格（權利能力），表明只要該成員身份不喪失，就享有包括在下一輪延包集體土地在內的一系列資格。2015年本人所在團隊在全國七省的調研數(shù)據(jù)表明，85％以上受訪農戶認為當然是這樣：即便承包經(jīng)營權以物權方式轉讓出去，到本輪承包期結束時，他們毫不擔心在保有村民成員身份的前提下會取消承包資格；第二，受讓人之一的本集體外的人——土地流轉及用益物權期滿，土地所有權回歸集體，因其無該集體的成員權者自然終止對土地的承包資格；第三，受讓人之二的村集體內有成員權資格的農民流轉期滿，土地回歸集體，其既不因此剝奪出讓人的基于成員權的承包資格，也不因此喪失受讓人本應享有的基于成員權的承包資格，同時，亦無理由因此擴大此受讓人的承包地面積。其出讓人和受讓人均可取得包括延包農地在內的一系列資格，以實現(xiàn)成員權之相應利益。僅從這個重要的法律思維和邏輯層面認知，中國農村集體成員權制度亟待設立。
為承包人設定一個成員權的資格底線，直接賦予承包人對承包經(jīng)營權的物權轉讓，對權利人開禁農地抵押，這既體現(xiàn)了立法付出最低成本即可達到的“三權分置”的土地改革需求和實現(xiàn)該政策的目標，無需另辟蹊徑，也完全符合大陸法系民法物權的基本原理即中國物權法的學理邏輯。
(4)通過物權轉讓獲得農地經(jīng)營權的土地經(jīng)營規(guī)則應體現(xiàn)一體化的原則。即：遵循農地經(jīng)營規(guī)則進行務農活動，其農地經(jīng)營期限不得超過剩余承包期，與有集體成員權的土地承包經(jīng)營權人一樣，可以就經(jīng)營的農地進行物權抵押融資，但不因此獲得集體經(jīng)濟組織成員資格。有人認為，對通過市場流轉（物權轉讓）獲得的所謂農地經(jīng)營權，本意在于從事農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營，應賦予其相對有限的處分權能，不應再允許其進行流轉。本文以為，這一觀點缺乏法理支撐。同為私權的民事主體，因流轉取得的承包經(jīng)營權這一財產(chǎn)權之行使應無差異，在承包經(jīng)營期內流轉同樣應遵循自愿原則，經(jīng)營權的民事主體也有啟動防范風險的權利。農地經(jīng)營期屆滿，無論土地流轉至誰的手中，都必須自動回復至農民集體，完結本輪用益物權設立的使命，其他擔心實屬多余。
綜上，就“三權分置”之制度實現(xiàn)的可能性，可得出如下結論：堅持集體所有權的根本在于賦予其權利之完整權能，在此基礎上，厘清集體與成員的法律關系。而考慮在制度上實現(xiàn)承包經(jīng)營權的物權（轉讓、互換）流轉和擔保制度，從承包權中分離出的經(jīng)營權的本質就應是完整用益物權，與原享有承包經(jīng)營權的農民成員身份不矛盾不抵觸，而恰與市場規(guī)律和財產(chǎn)法原理相銜接，由此完全可達到設立“三權分置”改革的農地流轉、土地融資又不損害農民利益的總目標意圖。
（二）制度設計之立法思路的基本表達
１．堅持集體所有權
農民集體在“三權分置”改革中的角色定位是集體土地所有權人和發(fā)包人，對集體土地所有權的完整權能賦予應是明確農民集體在土地承包關系中的收益權和對承包方或經(jīng)營方承包經(jīng)營活動的監(jiān)督權。基于所有權的基本法理，一方面，當所有權人轉讓不動產(chǎn)與用益物權人時，所有權人有權基于雙方之約定收取用益物權人使用不動產(chǎn)之對價。尤其是“三權分置”的政策意蘊在于加快農地流轉、建立規(guī)范的農地流轉市場體系以促進規(guī)模經(jīng)營時，自當為農地之有償用益奠定制度基礎。鑒于此，在土地承包經(jīng)營關系中農民集體對土地承包費的收取權應當是集體土地所有權的權能之一。《農村土地承包法》在集體所有權部分權能缺失的前提下自然忽略了該項權能對應權利的設置，僅在第45條規(guī)定了以其他方式承包農村土地而簽訂承包合同時收取承包費的約定事宜，《物權法》則對承包費收取之收益權能只字未提。觀其歷史，這不是立法者的立法疏漏或遺忘，而是規(guī)則制定者的刻意回避以致無奈。所以物權編修訂時理應予以集體所有權收益權能的回歸性賦予，明確農民集體對承包費之收取權及承包方之繳納義務；另一方面，當用益物權人之用益行為有違約定目的或損害其使用價值時，原所有權人自當有權采取一定措施恢復其物權之圓滿狀態(tài)。所以，賦予農民集體對承包人進行監(jiān)督并在承包人擅自改變土地農業(yè)用途、對承包地造成永久性損害、棄耕、喪失成員資格時發(fā)包人的法定收回權，亦為通過立法還權與農民集體的應有之義。如此，既照應“三權分置”政策的出臺背景（人地矛盾較大），又契合其政策目標（兼顧公平和效率）。
“三權分置”制度設計中對集體所有權的堅持還體現(xiàn)在對經(jīng)營方式的選擇上。《憲法》第８條規(guī)定了我國農村集體經(jīng)濟組織實行家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制，“三權分置”改革的目標是構建以農戶家庭經(jīng)營為基礎、合作與聯(lián)合為紐帶、社會化服務為支撐的立體式復合型現(xiàn)代農業(yè)經(jīng)營體系。但是“統(tǒng)”是“分”，以及如何“統(tǒng)”“分”，法律和政策并不強制，只要堅持集體土地所有權之底線、維護農民之根本利益為出發(fā)點和落腳點即可。對由集體成員承包的農地，由農民個人自主選擇為個體經(jīng)營還是流轉給他人經(jīng)營，集體或政府均不得強制或在承包期內無由解除承包合同或干預承包方的流轉行為；對集體所有的尚未發(fā)包或依法收回的土地，由農民集體決定是由集體經(jīng)營還是流轉給個人乃至非集體經(jīng)濟組織成員經(jīng)營，決定之程序，當由成員參與經(jīng)成員大會討論確定。基于任何民事主體都是自己利益的最佳判斷者的普世原理，農地的實際經(jīng)營權是農民個體經(jīng)營還是農民集體經(jīng)營或流轉出去給非集體成員經(jīng)營的選擇權應無條件賦予農民。
２．穩(wěn)定農地承包權
鑒于土地承包權的成員權屬性，對“三權分置”改革中“穩(wěn)定土地承包權”的制度供給首先應確立完善的農民集體成員權制度。學界對成員權及農民集體成員權的立法模式有較多探討，但從立法現(xiàn)狀來看，《民法總則》并未設立一般成員權制度，亦未對社會生活中特別重要的團體組織中的成員權在民法典相應的團體法篇中予以規(guī)定，且對農村集體經(jīng)濟組織的規(guī)定也未解決成員權的設置問題。鑒于此，在農民集體成員權亟需入法而《民法總則》回應不足時，其理想路徑便是在集體所有權下展開農民集體成員權制度。且在集體所有權下設置農民集體成員權，可進一步理順農民集體和農民集體成員及土地經(jīng)營權人的關系：農民集體成員因其成員資格獲得土地承包權，并將承包地轉交他人經(jīng)營；又因農民集體與集體成員間的身份關系，“農民享有基于集體資產(chǎn)產(chǎn)生的利益，完全是因為其具有該集體經(jīng)濟組織的社員身份，即便其暫時不享有土地承包經(jīng)營權，也不影響其他財產(chǎn)權利的實現(xiàn)”，此即成為成員權制度對穩(wěn)定農地承包權之政策目標之最大貢獻。農民集體成員權之具體制度設計應包括如下內容：成員資格確認的一般原則、成員資格的喪失、成員權的主要內容、集體成員的意思表達途徑與程序、成員權的代表訴訟制度等。其中，成員資格應以自然人為主體，確認的一般原則應以戶籍為主要標準，同時凡是依賴特定農村土地為保障者均可以被賦予集體成員身份；成員資格的喪失，分為主動退出加除名兩種形式，以“戶籍＋可替代性保障”作為判斷標準；成員權的主要內容，包括實體性的獲益權（請求權、收益分配權和經(jīng)營使用權）和程序性的參與權（集體事務參與權和退出權）；農民集體的意思形成和表達應參照團體法的一般構造，以成員大會為最高議事機構，成員會議按照章程行使職權且對涉及農民利益之重大事項如土地分包方案等，就該事項之表決應作法定限制（如出席會議人數(shù)的三分之二以上加上表決同意的三分之二以上方可通過）；最后，對成員權利之救濟，應仿《公司法》中關于股東代表訴訟的有關規(guī)定，明確集體成員在特定條件下可請求農民集體管理機構向人民法院提起訴訟或在后者怠于提起訴訟時以自己名義提起訴訟。
在承包地上設立土地經(jīng)營權，對原土地承包權之保護應是“三權分置”制度設計時不可忽視之內容。土地歷來是我國農民最基本的生產(chǎn)資料和生活來源，確立和穩(wěn)定農民在新一輪土地流轉中的主體地位，是減少農地政策施行阻力和保障農民權益的基本要求。土地承包經(jīng)營權初始取得的前提與身份相關，而農地“三權分置”改革之初衷則是實現(xiàn)既穩(wěn)定農民承包權之名分又放活土地經(jīng)營權之效率目標這一兩難的嘗試。穩(wěn)定農地承包權，就是要在土地承包經(jīng)營權流轉過程中依法保護集體中的包括承包資格在內的各項農民財產(chǎn)權利，以此作為家庭承包經(jīng)營制度的壓艙石。為回應“三權分置”改革的這一政策意蘊和政策目標，物權法修訂中對應集體所有權中關于成員權的制度設計，須具體明確土地承包經(jīng)營權人設立土地經(jīng)營權的，其作為農民集體成員享有的承包權受法律保護的思想，從而區(qū)別于經(jīng)營權人，以彰顯土地承包權人具有不變的成員承包資格的特殊地位。此外，《物權法》《農村土地承包法》《土地管理法》等法律法規(guī)的修改在即，且具有密切關聯(lián)，但均對承包方基于享有成員權這一事實下的資格或利益的關注應保持一致。特別是《農村土地承包法》第41條關于發(fā)包方可在特定情形下將不再依賴土地作為收入來源的承包方的土地調整給其他農戶的規(guī)定適用，需要慎之又慎，其極易背離穩(wěn)定土地承包權（資格）的原則。
３．放活農地經(jīng)營權
放活農地經(jīng)營權的政策應是“三權分置”針對傳統(tǒng)“兩權分離”現(xiàn)實提出變革的主要目標甚至是唯一新目標。可以斷定，其必然帶來農地流轉速度加快和不同程度的規(guī)模經(jīng)營的形成。為實現(xiàn)黨和政府對現(xiàn)代農業(yè)的期盼，照應農地流轉之規(guī)模經(jīng)營需求的現(xiàn)實，理應開禁農地經(jīng)營權流轉，同時，建立完備的農地所有權和用益物權的不動產(chǎn)登記制度以規(guī)范流轉秩序。流轉方式應以市場導向為主，不以出租、互換、轉讓、入股等為限，尤須開禁農地（承包）經(jīng)營權（農民或集體或農業(yè)公司等）抵押擔保制度，促進農地經(jīng)營權自由流轉，實現(xiàn)農地適度規(guī)模經(jīng)營的高效益目標。為緩和農村人地矛盾，以出租、互換、抵押、入股等方式流轉的，應明確同等條件下農民集體成員擁有優(yōu)先權。相應地，發(fā)包人對土地流轉的干預和監(jiān)管也應放開。現(xiàn)行《農村土地承包法》有關于土地承包經(jīng)營權轉讓須經(jīng)發(fā)包人同意的規(guī)定，明顯忽視了土地承包經(jīng)營權的物權屬性，抬高了放活農地經(jīng)營權的制度成本，物權法修訂時應予以糾正：采取出租、入股等方式流轉的，應報發(fā)包人備案，未備案的不影響流轉效力；采取轉讓、互換、抵押等物權方式流轉的，應報發(fā)包人備案，同時需依法登記才可生效。
根據(jù)《物權法》第127條第１款、第129條，土地承包經(jīng)營權的設立和變動采意思主義，登記屬非強制性登記，僅具對抗效力，與2015年施行的《不動產(chǎn)登記條例》確定的土地承包經(jīng)營權的強制性登記沖突。一方面，登記對抗主義無法滿足土地經(jīng)營權流轉對交易安全的需求；另一方面，“三權分置”改革背景下的農地權利強制登記還具有更深層次的制度意義：一是標識集體成員籍由成員權獲得的承包權，區(qū)別于通過流轉獲得的經(jīng)營權，真正讓農民吃上 “定心丸”；二是追蹤土地承包經(jīng)營權的流轉狀態(tài)，為規(guī)模化經(jīng)營構建市場化的公示渠道。因此，在目前我國農地不動產(chǎn)交易趨于市場化的背景下，應將土地承包經(jīng)營權的登記納入不動產(chǎn)登記范疇，明確土地承包經(jīng)營權的設立、變更、轉讓和消滅應經(jīng)依法登記才可生效。
作者簡介：陳小君，廣東外語外貿大學土地法制研究院院長，教授、博士生導師。
本文系廣東外語外貿大學科研項目《我國涉農民事權利入典之物權篇修法研究》（項目立項號：231-X5217353）階段性成果之一。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《甘肅政法學院學報》2018年第1期
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