“三權分置”，即農村土地所有權、承包權、經營權分別配置給不同的主體，進行多層次的支配和應用。這項改革措施由中共十八屆三中全會提出，四中全會重申，是我國農業經營體制的重要創新，是在現行法律框架制約下依法推動農業產業化發展的最佳模式，有利于形成規模效益，有效促進農業發展。[1]但是，當前“三權分置”尚處于政策層面，還未正式進入國家的法律體系，我國現行的《農村土地承包法》《物權法》《土地管理法》等涉及農村土地產權安排的法律中，均未進行適度修改以容納“三權分置”的內容，特別是對于作為新型民事權利的“經營權”，更是缺乏明文，學術討論遠未達成共識。法律規則的欠缺導致這一改革缺少強力支撐，也導致各地的具體實踐遭遇困境。本文聚焦于“經營權”的具體規則設計，研究受到兩方面的限制，一是法律的視角，二是僅限于“農地”，而不涉及宅基地。
一、 “經營權”與“承包經營權”之間的關系
不少領導及執行部門的專家認為，“三權分置”就是在集體土地所有權和土地承包經營權相分離的前提下,進一步將土地承包經營權分設為承包權和經營權,實行所有權、承包權、經營權的“三權分置”。[2]目前有機構提出的修法方案也是采納了同樣的觀點，將土地承包經營權改為承包權，把新設的權利稱為經營權。[3] 在這種設計下，現行的“承包經營權”概念被肢解，轉化為沒有“經營”內容的一種單純的指向集體的承包資格權，從概念的字面解釋看，其意味著集體組織的成員有權要求集體給自己承包土地，而不能自己進行經營，必須將其讓渡另設經營權。這樣設計使得這一權利的內容虛化，價值降低，造成了對現行制度的重大沖擊，也跟中央的精神完全不符。
中共十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，“堅持農村土地集體所有權，依法維護農民土地承包經營權，發展壯大集體經濟。穩定農村土地承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營。”從這一決定可以看出，改革的初衷是不能對承包經營權造成任何沖擊，而是在維持其長久不變的前提下進一步推動土地經營的適度流轉，使小規模土地適度集中，發揮規模效益優勢，防止土地荒蕪，從而實現“堅持家庭經營在農業中的基礎性地位，推進家庭經營、集體經營、合作經營、企業經營等共同發展的農業經營方式創新”的總體目標。
因此，必須是在維持現有土地承包經營權不變的前提下另外創設新的權利，而不是通過肢解承包經營權實現“三權分置”。基本的考慮在于：第一，可以維持既有的制度不變，保護農民利益，“承包經營權”這一概念已經深入人心，曾經發揮過重大積極作用，貿然改變會引起一系列不利后果。第二，通過創設新的權利的方式也可以實現經營權的適度流轉這一改革目的。第三，這種設計也會在不損害農民現狀的基礎上給農民增加一個選擇的機會，使得改革更加容易被接納。
后文將要論到，“經營權”是建立在“土地承包經營權”之上的用益物權，是后者部分權能讓渡所形成的新的權利。
二、“經營權”的法律命名
雖然中央文件已經確定將這一權利稱之為“經營權”，但在將其規定為法律術語時，并非必須使用跟中央文件完全相同的稱謂，而應當考慮與現行法律制度本身的和諧統一，既要與既有的制度相銜接，又要實現其特定目的，從而真正貫徹中央的精神，而不是拘泥于特定的文字。本文參考有關學者的意見，建議將其規定為“耕作權”。[4]基本理由有：
1.耕作權這一概念能夠準確反映其內容和“三權分置”的目的。耕作意味著對農地基本功能的應用和發揮——進行農業耕作，不允許對土地進行農業之外的開發和建設。“三權分置”改革的目的，就是要在土地承包經營權的基礎上，將對土地的實際耕作經營讓渡給他人，以實現規模經營和特定價值。讓渡的核心內容就是對農地的耕作，權利人所享有的核心利益也是對農地的耕作，因此“耕作權”能夠準確反映這一權利的內容。
2.可以保持土地承包經營權的現有基本制度不變且與其明確地區分開來。前已述及，從法學理論的角度看，“三權分置”只是在現有雙重權利的基礎上增加一個權利類型，而不是對現有權利體系的改造和變革。耕作權與土地承包經營權有顯著的差別，不會對農民現有的權利發生任何消極影響，也比較容易理解。相反，如果采用“經營權”的概念，就會發生與現行“土地承包經營權”是何關系的問題。
3.耕作權概念是有先例的。比如我國“臺灣土地法”中就有這個概念，可以參考。
三、賦予耕作權用益物權屬性
雖然某一權利的債權屬性或物權屬性，并不會從根本上影響對某一客體的使用，比如對于土地的利用，既可以通過設定債權的方式實現，也可以通過設定物權的方式實現。但相對而言，基于物權的支配性及絕對性效力，物權受到的保護比債權更強，因此對權利人而言更安全可靠。其一，物權的存續期限除了當事人的特別約定之外，不會受到法律的特別限制，因此往往會更長一些。相反，債權的存續期限會受到法律的特別限制。比如我國《合同法》第214條規定，“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續訂租賃合同，但約定的租賃期限自續訂之日起不得超過二十年。”其二，物權人處分其物權無須征得他人同意，只要符合法定的變動要件，即可實現權利的變動，不會受到當事人特別約定的影響，即使當事人之間存在物權轉讓的特別約定，只能在當事人之間發生債的效力，不能對抗第三人。其三，物權往往有特定的表征形式，不動產物權通常有特定的權利證書，因此對于權利人而言，權利的擁有更加可靠和確實，相應的確權糾紛也較少。
當年在討論土地承包經營權的性質時，也存在債權性和物權性的爭論，立法最終從保護承包經營權人的角度，將其界定為物權。當下的情形與此非常類似，應當采用同樣的方案。
對于耕作權的享有者而言，往往是意欲通過耕作權的取得，進行較長時間的耕作經營，或者是開展規模經營，科技農業，這都需要更多的投入，也需要較長時間來收回投資和取得效益，因此需要更強有力的保護，渴望這一權利的安全性和可靠性。換言之，有將耕作權設定為物權的強烈愿望。另一方面，為了方便權利人將其進行抵押、處分，設置為物權更為便捷。概言之，為了農地經營者對土地進行長期投資和適度規模經營，賦予耕作權物權化的性質，會使其保護更為周全，確權更為簡單，處分方法更加多元化。
更進一步，耕作權屬于用益物權的范疇，即對他人的土地進行使用和收益的權利。后文將要述及，耕作權的設定是由土地承包經營權人與他人通過合同形式，將對土地一定期限內的使用收益權限讓渡給他人而設定的。在用益物權之上設定新的用益物權，也符合物權法的一般原理。
四、耕作權的主體
從理論上說，該權利的享有者，必須是現有農村土地承包經營權享有者之外的另一個民事主體，因為耕作權是建立在承包經營權基礎上的用益物權，二者的主體不可能重疊。我國現行立法對農地承包經營權人有嚴格的限制，不但只限于農民，而且只限于本集體組織成員之內。為適應改革的需要，特別是為了推動農地經營權的流轉，耕作權的權利人范圍應該予以擴大，除了本集體經濟組織的成員之外，還包括非本集體經濟組織成員、城市資本成立的農業公司等。
其實，豐富多彩的社會實踐已經對此給出了答案，該主體可以是本集體經濟組織之內的其他成員，諸如種糧大戶、養殖大戶，或者其他經營能手，他們將土地歸并進行規模化經營；也可以是本集體經濟組織之外的民事主體，比如農村普遍建立的合作社；還可以是與本集體沒有任何關聯的其他人，甚至是城市“下鄉”的農業企業、外資農業企業。法律所要做的就是對這些實踐的做法進行認可。
權利主體的擴展程度，意味著農業改革拓展的寬度。合作社、專業的農業公司進行生產經營，使農業生產不斷走向專業化，從而提高農業生產率，因此應當成為將來土地耕作權流轉的基本趨勢。
五、耕作權的取得與變動模式
耕作權的取得制度主要包括耕作權設定的合同制度、登記制度、權利表征制度。其中最為重要的是合同訂立，包括合同訂立的主體、合同主要內容、合同保障及救濟措施等等。應當適用《合同法》的有關規定，但對于特殊問題應當予以明確。比如，合同的一方主體即實質主體必須是農村土地承包經營權人；合同的內容要體現一定期限內將土地的耕作使用權利讓渡給他人；對耕作權人的處分權利設定程序限制等等。合同的主要內容，應當包括涉及的特定土地、權利存續的期限、對價、雙方的主要權利和義務等；關于耕作權的保護措施、監督與管理，立法應當做出規定。
另一個重要問題就是權利變動條件。作為不動產物權，原則上需要登記，而我國的土地承包經營權所采用的立法模式是登記對抗主義。本文主張借鑒這種模式，對于初始取得耕作權，采登記對抗主義，即在耕作權設定合同生效之后，當事人立即取得耕作權。同時為了避免糾紛爭議的發生，如果耕作權人事后進一步以設定抵押、入股或者其他形式處分權利，則必須首先辦理登記，改采登記生效要件主義，以使得該權利確定化、固定化。
本文認為，由于實踐中簽訂合同的主體不限于土地承包經營權人，村委會、農村集體經濟組織等主體亦可以作為合同當事人，因此情況比較復雜，但需要指出的是，這種情況是土地承包經營權人對自身權利的提前讓渡，因此他們屬于實質性的合同主體。
無論如何，在耕作權的設定問題上，一定要尊重土地承包經營權人的意愿，采取自愿原則，不得強制和搞“一刀切”，以體現改革是真正為農民謀福利的宗旨。
六、耕作權的內容
我國《農村土地承包法》第16條規定了承包方的主要權利：依法享有承包地使用、收益和土地承包經營權流轉的權利，有權自主組織生產經營和處置產品；承包地被依法征用、占用的，有權依法獲得相應的補償。第17條規定了其主要義務：維持土地的農業用途，不得用于非農建設；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。這是對土地承包經營權內容的明確規定，呈現出權利與義務一體化的特點。應當參照這一規定，詳細規定耕作權人的權利和義務。就權利而言，主要是對承包土地享有直接占有、自主有償使用、全額農作物處置收益、相關農業政策補貼、土地征收地上物補償以及對耕作權進行法律處分等權利。按照中央的有關文件精神，耕作權可以轉讓、抵押、入股、合伙等。《土地承包法》第37條對土地承包經營權的流轉設定了條件，“采取轉讓方式流轉的，應當經發包方同意；采取轉包、出租、互換或者其他方式流轉的，應當報發包方備案。”設定限制的基本考慮是為了維持農民的基本生活保障，但是對于耕作權而言，由于不涉及耕作權人的生活保障問題，因此建議不加任何條件限制，完全根據其意思自由決定，但應當辦理登記手續。
為了維護耕作權人的利益，耕作權可以依法繼承。為了使耕作權有效流轉，需要建立有關耕作權的價值評估、抵押與處置、監督和管理、工商資本獲得耕作權的相關權利義務、農業補貼和土地征收的具體規則。同時必須明確規定其義務，比如合理利用耕地，不得進行掠奪性經營、破壞地力；需要接受土地承包經營權人及土地所有權人的監督等等。
總之，在權利內容方面，應當盡量使其內容飽滿，賦予耕作權人較強的排除他人非法干涉的能力，確保耕作權人可以根據自己的意愿行使權利，減少人為的限制和干預，以激發他人取得耕作權的積極性，并能夠長期投資農業生產，達到設定耕作權及“三權分置”的目的。
七、其他規則
1. 耕作權的存續期限
耕作權必須要有明確的存續期限，這一期限通常由合同確定，但是法律也可以基于特定目的，規定最短或者最長期限。為了激勵設定耕作權，并鼓勵進行農業投入，從農業投資回報的基本時間計算，本文建議規定最短期限為5年，除非當事人有特別約定。
2．耕作權的收回
如果耕作權人違反了合同的約定，具備了土地承包經營權人依法收回的充分條件，即可收回，是為依約收回；另外，法律也應當規定一些承包經營權人可以收回的情形，比如耕作權人進行破壞性經營，是為依法收回。
上述這些法律規則的設立，需要整體修改我國的法律體系，比如《物權法》《土地管理法》等，本文建議應當首先修改《農村土地承包法》，在盡可能保持該法的基本結構和內容不變的同時，在第五章規定“農村土地承包經營權”之后增加第六節，詳細規定“耕作權”，將有關的規則集中規定，并建議實行與土地承包經營權相同的規則，采用“準用”的立法技術，以減少不必要的重復。
作者系西安交通大學法學院教授、博士生導師
中國鄉村發現網轉自:行政管理改革2018年第4期
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