“三權(quán)分置”，即農(nóng)村土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分別配置給不同的主體，進行多層次的支配和應(yīng)用。這項改革措施由中共十八屆三中全會提出，四中全會重申，是我國農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制的重要創(chuàng)新，是在現(xiàn)行法律框架制約下依法推動農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化發(fā)展的最佳模式，有利于形成規(guī)模效益，有效促進農(nóng)業(yè)發(fā)展。[1]但是，當前“三權(quán)分置”尚處于政策層面，還未正式進入國家的法律體系，我國現(xiàn)行的《農(nóng)村土地承包法》《物權(quán)法》《土地管理法》等涉及農(nóng)村土地產(chǎn)權(quán)安排的法律中，均未進行適度修改以容納“三權(quán)分置”的內(nèi)容，特別是對于作為新型民事權(quán)利的“經(jīng)營權(quán)”，更是缺乏明文，學(xué)術(shù)討論遠未達成共識。法律規(guī)則的欠缺導(dǎo)致這一改革缺少強力支撐，也導(dǎo)致各地的具體實踐遭遇困境。本文聚焦于“經(jīng)營權(quán)”的具體規(guī)則設(shè)計，研究受到兩方面的限制，一是法律的視角，二是僅限于“農(nóng)地”，而不涉及宅基地。
一、 “經(jīng)營權(quán)”與“承包經(jīng)營權(quán)”之間的關(guān)系
不少領(lǐng)導(dǎo)及執(zhí)行部門的專家認為，“三權(quán)分置”就是在集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)相分離的前提下,進一步將土地承包經(jīng)營權(quán)分設(shè)為承包權(quán)和經(jīng)營權(quán),實行所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)的“三權(quán)分置”。[2]目前有機構(gòu)提出的修法方案也是采納了同樣的觀點，將土地承包經(jīng)營權(quán)改為承包權(quán)，把新設(shè)的權(quán)利稱為經(jīng)營權(quán)。[3] 在這種設(shè)計下，現(xiàn)行的“承包經(jīng)營權(quán)”概念被肢解，轉(zhuǎn)化為沒有“經(jīng)營”內(nèi)容的一種單純的指向集體的承包資格權(quán)，從概念的字面解釋看，其意味著集體組織的成員有權(quán)要求集體給自己承包土地，而不能自己進行經(jīng)營，必須將其讓渡另設(shè)經(jīng)營權(quán)。這樣設(shè)計使得這一權(quán)利的內(nèi)容虛化，價值降低，造成了對現(xiàn)行制度的重大沖擊，也跟中央的精神完全不符。
中共十八屆三中全會通過的《關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》明確指出，“堅持農(nóng)村土地集體所有權(quán)，依法維護農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)，發(fā)展壯大集體經(jīng)濟。穩(wěn)定農(nóng)村土地承包關(guān)系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農(nóng)民對承包地占有、使用、收益、流轉(zhuǎn)及承包經(jīng)營權(quán)抵押、擔保權(quán)能，允許農(nóng)民以承包經(jīng)營權(quán)入股發(fā)展農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)化經(jīng)營。鼓勵承包經(jīng)營權(quán)在公開市場上向?qū)I(yè)大戶、家庭農(nóng)場、農(nóng)民合作社、農(nóng)業(yè)企業(yè)流轉(zhuǎn)，發(fā)展多種形式規(guī)模經(jīng)營。”從這一決定可以看出，改革的初衷是不能對承包經(jīng)營權(quán)造成任何沖擊，而是在維持其長久不變的前提下進一步推動土地經(jīng)營的適度流轉(zhuǎn)，使小規(guī)模土地適度集中，發(fā)揮規(guī)模效益優(yōu)勢，防止土地荒蕪，從而實現(xiàn)“堅持家庭經(jīng)營在農(nóng)業(yè)中的基礎(chǔ)性地位，推進家庭經(jīng)營、集體經(jīng)營、合作經(jīng)營、企業(yè)經(jīng)營等共同發(fā)展的農(nóng)業(yè)經(jīng)營方式創(chuàng)新”的總體目標。
因此，必須是在維持現(xiàn)有土地承包經(jīng)營權(quán)不變的前提下另外創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利，而不是通過肢解承包經(jīng)營權(quán)實現(xiàn)“三權(quán)分置”。基本的考慮在于：第一，可以維持既有的制度不變，保護農(nóng)民利益，“承包經(jīng)營權(quán)”這一概念已經(jīng)深入人心，曾經(jīng)發(fā)揮過重大積極作用，貿(mào)然改變會引起一系列不利后果。第二，通過創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利的方式也可以實現(xiàn)經(jīng)營權(quán)的適度流轉(zhuǎn)這一改革目的。第三，這種設(shè)計也會在不損害農(nóng)民現(xiàn)狀的基礎(chǔ)上給農(nóng)民增加一個選擇的機會，使得改革更加容易被接納。
后文將要論到，“經(jīng)營權(quán)”是建立在“土地承包經(jīng)營權(quán)”之上的用益物權(quán)，是后者部分權(quán)能讓渡所形成的新的權(quán)利。
二、“經(jīng)營權(quán)”的法律命名
雖然中央文件已經(jīng)確定將這一權(quán)利稱之為“經(jīng)營權(quán)”，但在將其規(guī)定為法律術(shù)語時，并非必須使用跟中央文件完全相同的稱謂，而應(yīng)當考慮與現(xiàn)行法律制度本身的和諧統(tǒng)一，既要與既有的制度相銜接，又要實現(xiàn)其特定目的，從而真正貫徹中央的精神，而不是拘泥于特定的文字。本文參考有關(guān)學(xué)者的意見，建議將其規(guī)定為“耕作權(quán)”。[4]基本理由有：
1.耕作權(quán)這一概念能夠準確反映其內(nèi)容和“三權(quán)分置”的目的。耕作意味著對農(nóng)地基本功能的應(yīng)用和發(fā)揮——進行農(nóng)業(yè)耕作，不允許對土地進行農(nóng)業(yè)之外的開發(fā)和建設(shè)。“三權(quán)分置”改革的目的，就是要在土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)上，將對土地的實際耕作經(jīng)營讓渡給他人，以實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)營和特定價值。讓渡的核心內(nèi)容就是對農(nóng)地的耕作，權(quán)利人所享有的核心利益也是對農(nóng)地的耕作，因此“耕作權(quán)”能夠準確反映這一權(quán)利的內(nèi)容。
2.可以保持土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)有基本制度不變且與其明確地區(qū)分開來。前已述及，從法學(xué)理論的角度看，“三權(quán)分置”只是在現(xiàn)有雙重權(quán)利的基礎(chǔ)上增加一個權(quán)利類型，而不是對現(xiàn)有權(quán)利體系的改造和變革。耕作權(quán)與土地承包經(jīng)營權(quán)有顯著的差別，不會對農(nóng)民現(xiàn)有的權(quán)利發(fā)生任何消極影響，也比較容易理解。相反，如果采用“經(jīng)營權(quán)”的概念，就會發(fā)生與現(xiàn)行“土地承包經(jīng)營權(quán)”是何關(guān)系的問題。
3.耕作權(quán)概念是有先例的。比如我國“臺灣土地法”中就有這個概念，可以參考。
三、賦予耕作權(quán)用益物權(quán)屬性
雖然某一權(quán)利的債權(quán)屬性或物權(quán)屬性，并不會從根本上影響對某一客體的使用，比如對于土地的利用，既可以通過設(shè)定債權(quán)的方式實現(xiàn)，也可以通過設(shè)定物權(quán)的方式實現(xiàn)。但相對而言，基于物權(quán)的支配性及絕對性效力，物權(quán)受到的保護比債權(quán)更強，因此對權(quán)利人而言更安全可靠。其一，物權(quán)的存續(xù)期限除了當事人的特別約定之外，不會受到法律的特別限制，因此往往會更長一些。相反，債權(quán)的存續(xù)期限會受到法律的特別限制。比如我國《合同法》第214條規(guī)定，“租賃期限不得超過二十年。超過二十年的，超過部分無效。租賃期間屆滿，當事人可以續(xù)訂租賃合同，但約定的租賃期限自續(xù)訂之日起不得超過二十年。”其二，物權(quán)人處分其物權(quán)無須征得他人同意，只要符合法定的變動要件，即可實現(xiàn)權(quán)利的變動，不會受到當事人特別約定的影響，即使當事人之間存在物權(quán)轉(zhuǎn)讓的特別約定，只能在當事人之間發(fā)生債的效力，不能對抗第三人。其三，物權(quán)往往有特定的表征形式，不動產(chǎn)物權(quán)通常有特定的權(quán)利證書，因此對于權(quán)利人而言，權(quán)利的擁有更加可靠和確實，相應(yīng)的確權(quán)糾紛也較少。
當年在討論土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)時，也存在債權(quán)性和物權(quán)性的爭論，立法最終從保護承包經(jīng)營權(quán)人的角度，將其界定為物權(quán)。當下的情形與此非常類似，應(yīng)當采用同樣的方案。
對于耕作權(quán)的享有者而言，往往是意欲通過耕作權(quán)的取得，進行較長時間的耕作經(jīng)營，或者是開展規(guī)模經(jīng)營，科技農(nóng)業(yè)，這都需要更多的投入，也需要較長時間來收回投資和取得效益，因此需要更強有力的保護，渴望這一權(quán)利的安全性和可靠性。換言之，有將耕作權(quán)設(shè)定為物權(quán)的強烈愿望。另一方面，為了方便權(quán)利人將其進行抵押、處分，設(shè)置為物權(quán)更為便捷。概言之，為了農(nóng)地經(jīng)營者對土地進行長期投資和適度規(guī)模經(jīng)營，賦予耕作權(quán)物權(quán)化的性質(zhì)，會使其保護更為周全，確權(quán)更為簡單，處分方法更加多元化。
更進一步，耕作權(quán)屬于用益物權(quán)的范疇，即對他人的土地進行使用和收益的權(quán)利。后文將要述及，耕作權(quán)的設(shè)定是由土地承包經(jīng)營權(quán)人與他人通過合同形式，將對土地一定期限內(nèi)的使用收益權(quán)限讓渡給他人而設(shè)定的。在用益物權(quán)之上設(shè)定新的用益物權(quán)，也符合物權(quán)法的一般原理。
四、耕作權(quán)的主體
從理論上說，該權(quán)利的享有者，必須是現(xiàn)有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)享有者之外的另一個民事主體，因為耕作權(quán)是建立在承包經(jīng)營權(quán)基礎(chǔ)上的用益物權(quán)，二者的主體不可能重疊。我國現(xiàn)行立法對農(nóng)地承包經(jīng)營權(quán)人有嚴格的限制，不但只限于農(nóng)民，而且只限于本集體組織成員之內(nèi)。為適應(yīng)改革的需要，特別是為了推動農(nóng)地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)，耕作權(quán)的權(quán)利人范圍應(yīng)該予以擴大，除了本集體經(jīng)濟組織的成員之外，還包括非本集體經(jīng)濟組織成員、城市資本成立的農(nóng)業(yè)公司等。
其實，豐富多彩的社會實踐已經(jīng)對此給出了答案，該主體可以是本集體經(jīng)濟組織之內(nèi)的其他成員，諸如種糧大戶、養(yǎng)殖大戶，或者其他經(jīng)營能手，他們將土地歸并進行規(guī)模化經(jīng)營；也可以是本集體經(jīng)濟組織之外的民事主體，比如農(nóng)村普遍建立的合作社；還可以是與本集體沒有任何關(guān)聯(lián)的其他人，甚至是城市“下鄉(xiāng)”的農(nóng)業(yè)企業(yè)、外資農(nóng)業(yè)企業(yè)。法律所要做的就是對這些實踐的做法進行認可。
權(quán)利主體的擴展程度，意味著農(nóng)業(yè)改革拓展的寬度。合作社、專業(yè)的農(nóng)業(yè)公司進行生產(chǎn)經(jīng)營，使農(nóng)業(yè)生產(chǎn)不斷走向?qū)I(yè)化，從而提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)率，因此應(yīng)當成為將來土地耕作權(quán)流轉(zhuǎn)的基本趨勢。
五、耕作權(quán)的取得與變動模式
耕作權(quán)的取得制度主要包括耕作權(quán)設(shè)定的合同制度、登記制度、權(quán)利表征制度。其中最為重要的是合同訂立，包括合同訂立的主體、合同主要內(nèi)容、合同保障及救濟措施等等。應(yīng)當適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定，但對于特殊問題應(yīng)當予以明確。比如，合同的一方主體即實質(zhì)主體必須是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人；合同的內(nèi)容要體現(xiàn)一定期限內(nèi)將土地的耕作使用權(quán)利讓渡給他人；對耕作權(quán)人的處分權(quán)利設(shè)定程序限制等等。合同的主要內(nèi)容，應(yīng)當包括涉及的特定土地、權(quán)利存續(xù)的期限、對價、雙方的主要權(quán)利和義務(wù)等；關(guān)于耕作權(quán)的保護措施、監(jiān)督與管理，立法應(yīng)當做出規(guī)定。
另一個重要問題就是權(quán)利變動條件。作為不動產(chǎn)物權(quán)，原則上需要登記，而我國的土地承包經(jīng)營權(quán)所采用的立法模式是登記對抗主義。本文主張借鑒這種模式，對于初始取得耕作權(quán)，采登記對抗主義，即在耕作權(quán)設(shè)定合同生效之后，當事人立即取得耕作權(quán)。同時為了避免糾紛爭議的發(fā)生，如果耕作權(quán)人事后進一步以設(shè)定抵押、入股或者其他形式處分權(quán)利，則必須首先辦理登記，改采登記生效要件主義，以使得該權(quán)利確定化、固定化。
本文認為，由于實踐中簽訂合同的主體不限于土地承包經(jīng)營權(quán)人，村委會、農(nóng)村集體經(jīng)濟組織等主體亦可以作為合同當事人，因此情況比較復(fù)雜，但需要指出的是，這種情況是土地承包經(jīng)營權(quán)人對自身權(quán)利的提前讓渡，因此他們屬于實質(zhì)性的合同主體。
無論如何，在耕作權(quán)的設(shè)定問題上，一定要尊重土地承包經(jīng)營權(quán)人的意愿，采取自愿原則，不得強制和搞“一刀切”，以體現(xiàn)改革是真正為農(nóng)民謀福利的宗旨。
六、耕作權(quán)的內(nèi)容
我國《農(nóng)村土地承包法》第16條規(guī)定了承包方的主要權(quán)利：依法享有承包地使用、收益和土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的權(quán)利，有權(quán)自主組織生產(chǎn)經(jīng)營和處置產(chǎn)品；承包地被依法征用、占用的，有權(quán)依法獲得相應(yīng)的補償。第17條規(guī)定了其主要義務(wù)：維持土地的農(nóng)業(yè)用途，不得用于非農(nóng)建設(shè)；依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害。這是對土地承包經(jīng)營權(quán)內(nèi)容的明確規(guī)定，呈現(xiàn)出權(quán)利與義務(wù)一體化的特點。應(yīng)當參照這一規(guī)定，詳細規(guī)定耕作權(quán)人的權(quán)利和義務(wù)。就權(quán)利而言，主要是對承包土地享有直接占有、自主有償使用、全額農(nóng)作物處置收益、相關(guān)農(nóng)業(yè)政策補貼、土地征收地上物補償以及對耕作權(quán)進行法律處分等權(quán)利。按照中央的有關(guān)文件精神，耕作權(quán)可以轉(zhuǎn)讓、抵押、入股、合伙等。《土地承包法》第37條對土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)設(shè)定了條件，“采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當經(jīng)發(fā)包方同意；采取轉(zhuǎn)包、出租、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應(yīng)當報發(fā)包方備案。”設(shè)定限制的基本考慮是為了維持農(nóng)民的基本生活保障，但是對于耕作權(quán)而言，由于不涉及耕作權(quán)人的生活保障問題，因此建議不加任何條件限制，完全根據(jù)其意思自由決定，但應(yīng)當辦理登記手續(xù)。
為了維護耕作權(quán)人的利益，耕作權(quán)可以依法繼承。為了使耕作權(quán)有效流轉(zhuǎn)，需要建立有關(guān)耕作權(quán)的價值評估、抵押與處置、監(jiān)督和管理、工商資本獲得耕作權(quán)的相關(guān)權(quán)利義務(wù)、農(nóng)業(yè)補貼和土地征收的具體規(guī)則。同時必須明確規(guī)定其義務(wù)，比如合理利用耕地，不得進行掠奪性經(jīng)營、破壞地力；需要接受土地承包經(jīng)營權(quán)人及土地所有權(quán)人的監(jiān)督等等。
總之，在權(quán)利內(nèi)容方面，應(yīng)當盡量使其內(nèi)容飽滿，賦予耕作權(quán)人較強的排除他人非法干涉的能力，確保耕作權(quán)人可以根據(jù)自己的意愿行使權(quán)利，減少人為的限制和干預(yù)，以激發(fā)他人取得耕作權(quán)的積極性，并能夠長期投資農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，達到設(shè)定耕作權(quán)及“三權(quán)分置”的目的。
七、其他規(guī)則
1. 耕作權(quán)的存續(xù)期限
耕作權(quán)必須要有明確的存續(xù)期限，這一期限通常由合同確定，但是法律也可以基于特定目的，規(guī)定最短或者最長期限。為了激勵設(shè)定耕作權(quán)，并鼓勵進行農(nóng)業(yè)投入，從農(nóng)業(yè)投資回報的基本時間計算，本文建議規(guī)定最短期限為5年，除非當事人有特別約定。
2．耕作權(quán)的收回
如果耕作權(quán)人違反了合同的約定，具備了土地承包經(jīng)營權(quán)人依法收回的充分條件，即可收回，是為依約收回；另外，法律也應(yīng)當規(guī)定一些承包經(jīng)營權(quán)人可以收回的情形，比如耕作權(quán)人進行破壞性經(jīng)營，是為依法收回。
上述這些法律規(guī)則的設(shè)立，需要整體修改我國的法律體系，比如《物權(quán)法》《土地管理法》等，本文建議應(yīng)當首先修改《農(nóng)村土地承包法》，在盡可能保持該法的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容不變的同時，在第五章規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”之后增加第六節(jié)，詳細規(guī)定“耕作權(quán)”，將有關(guān)的規(guī)則集中規(guī)定，并建議實行與土地承包經(jīng)營權(quán)相同的規(guī)則，采用“準用”的立法技術(shù)，以減少不必要的重復(fù)。
作者系西安交通大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:行政管理改革2018年第4期
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