2018年1月2日，國務院頒發的《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（中央一號文件）中指出：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權。”2018年3月5日，李克強總理在第十三屆全國人民代表大會第一次會議上所作的政府工作報告再一次重申：“全面深化農村改革。落實第二輪土地承包到期后再延長30年的政策。探索宅基地所有權、資格權、使用權分置改革。”這是黨中央和國務院在繼承包地“三權分置”之后作出的又一個重大的集體土地權利改革的決策，為今后集體宅基地的改革指明了方向。然而宅基地“三權分置”的必要性究竟何在？其實行后的效果如何？是否會被以農民為核心的社會各界普遍接受并真正發揮其預設的作用？宅基地“三權分置”的內涵何在？“三權分置”的第三個權利的性質如何界定？分置出來的權利的具體內容和效力應當如何構建？“三權分置”對于原來的集體土地所有權和宅基地使用權有何影響？是否需要對其進行重構?特別是在民法典分則編編纂的過程中，又該如何對其進行體系化的安排而將其納入到民法典分則編中？在正式推進宅基地“三權分置”之前，上述諸多問題均須進一步深入研究。本文致力于對這些問題進行初步探討，并期待引起社會各界的廣泛關注和深入研究。
一、宅基地“三權分置”的制度背景與價值取向
在現有土地產權制度經過長期發展和適用已經深入人心，為社會各界普遍接受的情況下，為什么要再行提出“三權分置”制度的改革？“三權分置”具體制度如何構建？這些問題的回答都有賴于“三權分置”的制度所欲實現的價值。
黨中央和國務院繼農地實現“三權分置”之后又提出宅基地“三權分置”的土地產權改革方向，其根本目的在于實現農村土地的市場化，既包括農業用地，也包括建設用地。目前農村的建設用地主要是用于農民自己建設住房的宅基地，還有一部分是鄉鎮自身建設公益設施和鄉鎮集體企業用地。實現社會主義市場經濟，要求所有的資源要素都能夠進入市場，由市場通過價格機制予以最優化配置，這正是我國自1982年改革開放以來經濟能夠得以迅猛發展的主要原因。改革開放的本質在經濟領域是實現市場經濟。然而，到目前為止，我國土地由于實行社會主義公有制，即國家所有和集體所有兩種方式。城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地則屬于集體所有。無論是國家所有的土地還是集體所有的土地，其所有權都是不能轉讓的，屬于法律上的專屬財產。國有土地的所有權雖然不能轉讓，但可以通過出讓的方式出讓給市場主體，而且以出讓的方式取得的國有建設用地使用權是可以自由轉讓的。因此國有土地基本上實現了市場化。集體所有的土地則不然，其宅基地使用權只能由本集體組織成員取得，宅基地使用權原則上也是不能轉讓的。近年來對于宅基地使用權是否可以轉讓，其轉讓合同是否有效，學說上也存在爭議，有不同的觀點。多數學者均認為宅基地使用權對外轉讓的合同應當是無效的。有學者在對現有法律進行研究后指出，“一方面，現行國家政策明確禁止城鎮居民購買宅基地使用權，若法院認定買賣合同有效，必然會使判決結果與國家政策相抵觸，導致國家政策被削弱乃至變相廢止，使得法院判決失去‘政治正確性’，明顯不妥。另一方面，目前不動產登記機關嚴禁為城鎮居民購買宅基地使用權辦理物權轉移登記，法院即便認定買賣合同有效，也無法使城鎮居民取得宅基地使用權。 因此，從務實的角度來看， 法院最為現實的選擇是認定城鎮居民購買宅基地使用權的合同無效，以便與現行的國家政策和不動產登記制度保持一致。”[1]由于宅基地使用權不能轉讓，在宅基地之上的農民自己合法建造的房屋的所有權也就不能進行轉讓。房屋之所以不允許轉讓，是基于我國在立法上一向采取的“房地一體原則”。即土地使用權轉讓的，地上的建筑物所有權也一同轉讓；地上建筑物所有權轉讓的，其所占用部分的土地使用權也一并轉讓。作為土地使用權的宅基地使用權不能轉讓，其上的房屋也就無法轉讓。然而，宅基地連同其上的房屋是農民最為重要的財產之一，是農民進行融資和投資的最重要的手段，法律不允許其轉讓則使農民喪失了融資和投資的主要基礎之一，不但嚴重地限制了農民自身利益，也限制了農村經濟的騰飛與發展。另一方面，由于宅基地使用權不能轉讓，這些資源就被限制在農民手中而不能很好地開發利用，無法充分發揮其真正的價值，甚至很多農民早已移居到城市生活，這些宅基地和其上的房產已經被閑置，造成社會資源的巨大浪費，嚴重制約了我國經濟的進一步發展。宅基地“三權分置”的目的就是要破解這個矛盾。宅基地“三權分置”改革的背景與承包地改革的背景既相似又不同。一方面，宅基地使用權基本禁止轉讓，更不能抵押融資，宅基地權利人除了自己占有使用之外，基本處于有“權”無“利”狀態，大量合法取得的宅基地處于閑置或低效使用狀態。另一方面，巨大的市場需求、宅基地無償無期限取得、建設用地指標限制以及長期以來管理跟不上，致使宅基地面積超標、一戶多宅、違法建設及違法流轉比較普遍，造成或潛藏了很多社會矛盾和風險。面對多年來形成的違法違章問題，一律拆除并不現實，可行的辦法就是根據違法情況分別處理后，通過有償流轉等途徑逐步消化矛盾、化解風險。因此，宅基地“三權分置”的根本目的是在保障農民基本居住權的前提下，放活使用權，打通宅基地“出口”。[2]
將集體土地推向市場化，最為徹底的方法就是改革現行法律，允許所有權自身交易，正如其他財產所有權一樣。但是，這樣的做法勢必導致土地所有權的私有化，最終集中到少數人手中，這與我國《憲法》規定的社會主義公有制是相違背的，在我國社會主義制度下是完全行不通的。第二種最為簡單的方式是直接允許宅基地使用權自由轉讓，就如同國有建設用地使用權一樣。以重慶為代表的不少地方正在對宅基地使用權的流通轉讓進行試點，很多學者贊同通過立法直接允許宅基地使用權自由轉讓。[3]但是這樣的做法，很難為社會各界所接受。在當前我國經濟發展非常不平衡，很多地區的經濟、教育水平較低，社會保障機制還不夠健全的情形下，若允許宅基地自由流轉，很多農民為了解決一時經濟上的需求而將宅基地使用權轉讓，將會變得無家可歸，這必然會引起社會的動蕩。換言之，宅基地使用權正是通過其無償取得、不得轉讓、無期限等制度設計實現對農民的生存保障機制，如果允許其自由流轉，這方面的功能將無法維持。因此，在其他替代性制度完善之前，還不能徹底允許宅基地使用權的自由轉讓，“三權分置”就成為目前最為可行的制度選擇，即在不得轉讓集體土地所有權和宅基地使用權之外再行創設第三項權利，而該第三項權利是可以自由轉讓的，借此來實現集體宅基地的市場化。此外，在集體農業用地實現了“三權分置”之后，宅基地“三權分置”不但是順理成章的，也是物權法體系化的必然要求。“三權分置”還可進一步延伸到國有土地之上，從而在整個土地上都形成三個層次的權利：土地所有權—土地使用權—土地用益物權的結構。[4]
二、“三權”的具體含義
黨中央國務院提出的宅基地“三權分置”的三權分別是“所有權、資格權與使用權”。所有權是指《憲法》《物權法》《土地管理法》等現行法律中的“集體土地所有權”，其權利人仍然屬于“本集體成員集體所有”（《物權法》第5條第1款）。這一點無論是承包地實現“三權分置”，還是宅基地實現“三權分置”都不能改變，這是由社會主義公有制性質所決定的。但是從土地所有權分離出來的另外兩項權利就有如下三種可能性。一是將原來的宅基地使用權拆分成兩項獨立的權利，分別為資格權與使用權。二是取消原有的宅基地使用權，重新設計兩項全新的權利—資格權與使用權。三是在維持原有的“宅基地使用權”的基礎上，再創設一個新的權利。依據國務院在關于宅基地“三權分置”的文件中所使用的文字表述，很難得出最后一項結論，即“在原有的宅基地使用權的基礎上創設一項新的權利”。因為文件中所使用的權利是資格權和使用權，依據其文義，這兩項權利都不是原來的宅基地使用權，特別是資格權，更與原來的宅基地使用權相去甚遠。盡管原來的宅基地使用權的獲得需要其權利人具有村民資格，但是該資格與宅基地使用權仍然是完全不同的，正如享有民事權利的前提是需要具備民事權利能力，然而民事權利能力與民事權利完全是兩個不同的概念一樣。那么使用權是否指宅基地使用權呢？筆者認為，答案應當是否定的。因為如果該使用權即為原來的“宅基地使用權”，該使用權也同樣不能進入市場進行自由流通，這完全違背了實現宅基地“三權分置”的目標。如果該使用權仍然是原來的宅基地使用權，可以通過修改法律允許其自由流通，提出“三權分置”的意義和價值也就不存在了。即無須再行創設新的權利類型，直接允許原來不能轉讓的宅基地使用權得以轉讓即可，宅基地使用權如同國有建設用地使用權一樣，權利人得自由處分其權利，包括有償轉讓、無償贈與、投資入股、抵押等。這實際上已經違背了我國法律關于宅基地等集體土地使用權不允許處分的規定。我國法律通過禁止轉讓的規定，使作為集體成員的農民能夠永久享有宅基地使用權、農地的承包經營權，其生活和生產最終得以保障。
既然上述兩種解釋都行不通，就必須重新探討黨中央國務院所提出的“三權分置”的根本含義。事實上，對于黨中央國務院政策方針的理解，從來都不應該停留在簡單的詞義理解上，必須深入到該方針政策制定的背景中探尋其真正的意義，方針政策的具體落實必須有賴于法學界進行深入細致的研究，提出科學、合理、可行的具體制度設計。那么，如何正確理解“三權分置”中的資格權和使用權？筆者認為，有學者對中央一號文件所做的解讀是正確的：“過去宅基地制度改革從來沒有用‘三權分置’的提法，應該說這是一號文件的重大創新。首先宅基地是集體所有，農村所有土地都是集體所有，之所以提出資格權和農民房屋財產權，其實和承包地一樣，資格權相當于承包權。”[5]而承包權在學者看來其實就是原來的承包經營權，經營權則是從承包權所引導出來的新的權利，其本身并不改變承包經營權的性質，正如承包經營權的設立不改變所有權的性質一樣。[6]依據同一原理，中央一號文件所提出的宅基地“三權分置”中的資格權是指現行法律上的“宅基地使用權”，在“三權分置”之后其本身并不需要也不應該發生本質上的改變，只有這樣才能維持既有的法律制度不變，才會不改變現有宅基地使用權人的權利和利益狀況。筆者認為，將來在正式立法中不宜使用“資格權”這一用語，而應仍然維持原來的“宅基地使用權”，以免發生不必要的混亂。那么建立在宅基地使用權（即資格權）之上的使用權，才是宅基地“三權分置”制度改革要創設的“第三項權利”，這一項權利應當是由宅基地使用權人為其他民事主體所創設的、具有一定期限的、可以自由轉讓（包括用來抵押擔保和出資設立公司）的對宅基地占有、使用和收益的權利。該使用權的地位相當于農地“三權分置”中所創設出來的經營權。這樣既維持了原有集體土地所有權和宅基地使用權不變，也實現了宅基地使用權的市場化的需求。
三、“三權”的權利性質分析
在宅基地使用權之上新創設的使用權的性質應當如何定性？由于目前宅基地“三權分置”剛剛被提出，學界尚未對其性質進行深入研討。基于“相同事情應當為相同之處理”的法律原則，筆者認為，學界對于農地“三權分置”的經營權性質討論的不同觀點同樣適用于宅基地使用權。關于經營權的性質，一直就有物權說與債權說之爭。 物權說又將其分為次級用益物權與平行用益物權。持物權說的學者認為，將經營權設置為物權，可以延長權利的存續期間，強化其在市場中的效力，更好地推進該權利在市場中的作用。持債權說的一種觀點認為，根據改革實踐以及文本中關于經營權的規定，該經營權存在種種限制，不同于物權的強大。還有一種觀點認為，沒有必要就其性質進行爭論，重點是對權利的內容和效力予以構建。筆者認為，若不制定民法典，僅僅在特別法中進行“三權分置”的規定，權利的性質不一定要立刻明確或者確定，可以留給實踐不斷探索和完善。但是若要在民法典分則編中對此問題予以回應，則必須先定性。“《民法總則》的出臺，使長久以來制約民法典進程的兩個基本問題得到了徹底解決，即一方面采取了民商合一的立法模式，另一方面則采納了19世紀德國法律科學所發展出來的學說匯纂體系（又稱之為潘德克吞立法體例）。學說匯纂體系的基本特征有二，其一是法典被區分為總則與分則兩個基本部分；其二是分則中將財產權區分為債權與物權而獨立成編。”[7]在學說匯纂的民法體系中，對于一項財產權必須要予以定性，而且只能在既有物權和債權之中選其一（以智慧成果為客體的無體財產權除外）。筆者認為，在民法典體系下，從宅基地使用權分離出來的使用權在性質上亦應定性為物權性權利，而非債權性權利。原因有二：首先是基于意思自治原則和契約自由原則，債權原則上得由當事人自由創設，現有法律并沒有禁止宅基地的出租和其他債權性利用，因此完全沒有必要通過“三權分置”的模式來實現此種市場化。相反，由于我國法律依然遵循“物權法定原則”，若新創設的權利沒有作為物權規定在民法典及其他法律中，則其不能取得物權的效力。其次，只有將其構建成物權，才能取得對抗第三人，乃至對抗所有人和宅基地使用權人本身的效力，通過登記的方式予以公示，并配之以善意取得制度從而使其能夠在市場上自由流通，這才與黨中央國務院通過“三權分置”的方式實現宅基地市場化的目標相適應。若此項使用權被作為物權，其必然是用益物權，即以使用和收益為內容的他物權。
四、引入地上權制度并構建三層次權利體系以落實宅基地“三權分置”
在原有的“宅基地使用權”之上再行創設一項作為用益物權的使用權，該使用權的具體內容該如何構建，其與原來的“宅基地使用權”之間是一種什么樣的關系，這是整個“三權分置”制度構建的核心與關鍵。在具體制度設計上，筆者認為，可以借鑒和引進比較法上的地上權（Erbrecht）制度。無論是功能上還是具體權利內容和效力上，宅基地“三權分置”新分離出來的使用權都與地上權相同。引進地上權，不僅僅用于宅基地“三權分置”，還可以將其一并適用于國有建設用地使用權。換言之，筆者認為，我國未來民法典的物權編，在土地之上應當構建一個獨立的“三層次權利體系”：
在從宅基地使用權中引導出地上權作為用益物權之后，如何安置宅基地使用權就成為一個必須回答的問題。很多學者之所以反對“三權分置”，是基于宅基地使用權已經屬于用益物權了，在其上再創設用益物權就違反了自羅馬法以來就存在的“用益物權之上不得再創設用益物權”的法律原則。在筆者看來，我國現行《物權法》雖然將土地使用權作為用益物權，但實際上其與傳統民法上的用益物權不能同日而語。我國法律上的土地使用權在功能上，并不像傳統民法上的用益物權是為實現土地資源在市場主體之間的所有與使用相分離的功能而設立的，其本質于一定程度上實現土地資源在公有制基礎上交由私人利用的功能。換言之，土地使用權在我國發揮的是西方國家所有權所要發揮的土地資源在市場主體的首次分配的功能。可見，在功能上土地使用權完全可以與西方國家的土地所有權相匹敵。[8]故此，筆者認為，在民法典分則編中應將土地使用權從用益物權獨立出來，作為一個層次的權利，使其在私法中的功能相當于所有權。經營權、地上權等新分離出來的權利以及原有的地役權才是真正的用益物權。
我國的地上權應當界定為：“由宅基地使用權人或者國有土地使用權人為他人設定的在一定期限內以建造和保有建筑物為目的的排他使用土地的權利。”換言之，宅基地使用權人雖然不可以轉讓其宅基地，但是可以就其享有使用權的宅基地為他人設定地上權。地上權人享有以在土地上建筑建筑物為目的使用該土地的權利。地上權的期限由當事人自行約定，但是不得超過法定最高期限（該期限可以設定為50年），否則會對宅基地使用權構成過重的負擔，從而影響其權利性質。若是針對有期限的土地使用權（如國有建設用地使用權）設立的地上權，其期限亦不得超過相應土地使用權的剩余年限。地上權人仍然可以再行處分其地上權，即將其地上權予以轉讓、出資入股、抵押等。地上權作為財產權也屬于得繼承的財產，若其權利人為自然人，其死亡后地上權未到期的，作為遺產由繼承人依照繼承法的規定繼承。地上權依據法律行為發生變動的，與其他物權變動一樣應當遵循“分離原則與抽象原則”并將登記作為其生效要件。
作者簡介:席志國，中國政法大學民商經濟法學院副教授、碩士生導師。
中國鄉村發現網轉自：行政管理改革
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