內(nèi)容摘要：2018年中央一號文件提出宅基地“三權(quán)分置”的表述未采用法學(xué)上的權(quán)利概念，該政策在落地實施前必須進行從政策語言到法學(xué)語言的轉(zhuǎn)換，以確保該項改革舉措的政策目標(biāo)得以實現(xiàn)為前提，明確其法律內(nèi)涵，并進行相應(yīng)的制度設(shè)計。本文結(jié)合農(nóng)村宅基地制度改革試點地方的實踐探索，闡釋宅基地“三權(quán)分置”政策的初衷和意蘊，探討其法律內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑，并對其具體制度設(shè)計提出建議。
關(guān)鍵詞：宅基地； 三權(quán)分置；農(nóng)村土地；改革
引言:2018年中央一號文件《中共中央國務(wù)院關(guān)于實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡稱“2018一號文件”）提出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’，落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)，不得違規(guī)違法買賣宅基地，嚴格實行土地用途管制，嚴格禁止下鄉(xiāng)利用農(nóng)村宅基地建設(shè)別墅大院和私人會館。”這一規(guī)定正式提出了宅基地的“三權(quán)分置”，并將其表述為“所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”，“落實宅基地集體所有權(quán)，保障宅基地農(nóng)戶資格權(quán)和農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)，適度放活宅基地和農(nóng)民房屋使用權(quán)”。
我們看到，2018一號文件在表述宅基地“三權(quán)分置”時采用了“農(nóng)戶資格權(quán)”、“農(nóng)民房屋財產(chǎn)權(quán)”、“農(nóng)民房屋使用權(quán)”等“接地氣”的通俗術(shù)語，這種表述有利于增加文件對人民群眾尤其是廣大農(nóng)民群眾的親和力，但由于這些術(shù)語均不是現(xiàn)行法上的權(quán)利概念，也給政策的細化和落實帶來了困惑。這些權(quán)利內(nèi)涵如何？如何和現(xiàn)有權(quán)利體系相對接？同承包地“三權(quán)分置”一樣，宅基地“三權(quán)分置”政策在落地前也必須進行從政策語言到法學(xué)語言的轉(zhuǎn)換。因此，探究宅基地“三權(quán)分置”的政策內(nèi)涵，在確保該項改革舉措的政策目標(biāo)得以實現(xiàn)的前提下，將宅基地“三權(quán)分置”的政策表述轉(zhuǎn)換為“法言法語”，并構(gòu)建相應(yīng)的法律制度保障其有序?qū)嵤?，是以法治方式深化農(nóng)村土地制度改革的必然要求。
本文結(jié)合農(nóng)村宅基地制度改革試點地方的實踐探索，闡釋宅基地“三權(quán)分置”政策的初衷和政策意蘊，探討其法律內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑，并對其制度構(gòu)建提出建議。
一、宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊
（一）宅基地“三權(quán)分置”的初衷——盤活閑置宅基地
為何要實行宅基地“三權(quán)分置”？2017年和2018年中央一號文件的表述均清楚地表明了這一政策的價值功能：促進閑置宅基地和農(nóng)房的再利用。
我國現(xiàn)行宅基地制度以“一戶一宅”、“無償分配”、“永久使用”為特點。由于宅基地是無償分配的，基于 “不占白不占”的心理，一旦符合分戶和申請條件，農(nóng)民都會積極分戶并申請獲得宅基地。但在城鎮(zhèn)化推進的過程中，大量農(nóng)民進城打工甚至進城定居，農(nóng)村常住人口大量減少，而宅基地退出卻缺乏有效的途徑，導(dǎo)致大量宅基地常年閑置。據(jù)第三次全國農(nóng)業(yè)普查結(jié)果，2016年末99.5％的農(nóng)戶擁有自己的住房，其中擁有１處住房的農(nóng)戶占比為87.0％，擁有２處和３處住房的農(nóng)戶所占比重分別為11.6％和0.9％，擁有商品房的農(nóng)戶占全部農(nóng)戶的比重為8.7％。雖然從全國平均數(shù)看，農(nóng)戶“一戶多宅”的比例并不高，但從局部看，部分地區(qū) “一戶多宅”和農(nóng)房閑置程度嚴重，甚至形成“空心村”。例如余江縣在開展此次農(nóng)村土地制度改革之前的摸底調(diào)查顯示，全縣7.3萬農(nóng)戶中，一戶一宅4.4萬戶，一戶多宅2.9萬戶，一戶多宅比例約達40％。從近些年的發(fā)展趨勢看，在城鎮(zhèn)化推進的過程中，隨著農(nóng)民市民化進程的加快，宅基地和農(nóng)房閑置的程度呈增長趨勢。在鄉(xiāng)村振興的背景下，盤活這些閑置的宅基地和農(nóng)房，無論是對于提高土地利用效率、為鄉(xiāng)村產(chǎn)業(yè)發(fā)展提供用地空間，還是對于增加農(nóng)民土地財產(chǎn)性收入，均有積極意義。
（二）傳統(tǒng)轉(zhuǎn)讓方式在宅基地資源配置中失靈
對于一般性的可以自由流動的財產(chǎn)而言，通過保障自由交易即可實現(xiàn)市場機制對資源的優(yōu)化配置。但對農(nóng)房和宅基地而言，由于其擔(dān)負著農(nóng)民的居住保障功能，國家有關(guān)政策禁止宅基地使用權(quán)對外轉(zhuǎn)讓，市場配置因此而失靈。那么，能否通過修改法律和政策規(guī)定的方式解除或者放寬宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的這一限制，使得本集體經(jīng)濟組織成員之外的社會主體（以下統(tǒng)一用“社會主體”指代不具備本集體經(jīng)濟組織成員資格的不特定第三人）也可以通過轉(zhuǎn)讓方式取得宅基地使用權(quán)，從而實現(xiàn)盤活閑置農(nóng)房和宅基地的目標(biāo)呢？針對是否應(yīng)當(dāng)允許宅基地使用權(quán)向本集體經(jīng)濟組織之外的主體轉(zhuǎn)讓的問題，此前學(xué)術(shù)界有諸多探討，贊成說和反對說兩派觀點針鋒相對，兩年前筆者曾撰文詳細介紹和論證，并提出通過設(shè)計有條件轉(zhuǎn)讓制度來破解困境。隨著城鎮(zhèn)化的推進和鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的提出，會有越來越多農(nóng)戶的宅基地從更加偏重居住保障功能轉(zhuǎn)向更加偏重財產(chǎn)功能，賦予農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)更加充分的權(quán)能從而增加其財產(chǎn)性收入的需求也會變得更為迫切。盡管如此，筆者認為，“允許農(nóng)戶直接向社會主體轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)”的方式仍然不可取，但其背后的邏輯主要不是基于所謂的“農(nóng)民可能低價轉(zhuǎn)讓后流離失所”、“城里人可能下鄉(xiāng)圈地”等的擔(dān)憂，因為這些擔(dān)憂均屬于可以通過完善轉(zhuǎn)讓的條件和程序等具體制度設(shè)計予以解決的技術(shù)性問題，其根本原因在于這種直接對外轉(zhuǎn)讓的制度安排與我國土地權(quán)利制度的自身邏輯不相容：
一方面，宅基地使用權(quán)是由農(nóng)村集體經(jīng)濟組織無償分配給其成員專享的權(quán)利，具有福利保障性和成員專屬性，非成員不具備分配取得宅基地資格；另一方面，農(nóng)戶取得的宅基地使用權(quán)是一種不僅無償而且無期限限制的權(quán)利，我國《物權(quán)法》雖將其定性為用益物權(quán)，但其效力要遠遠高于一般意義上的用益物權(quán)，是一種可以永續(xù)使用的特殊用益物權(quán)，其效力上十分接近于所有權(quán)，農(nóng)戶得以享有這種特殊用益物權(quán)的邏輯基礎(chǔ)在于其是土地所有權(quán)人“農(nóng)民集體”的一份子，正因為其是“所有權(quán)人的一份子”，所以其可以享有這種“準所有權(quán)” 權(quán)利。孫憲忠教授在研究土地承包經(jīng)營權(quán)和土地所有權(quán)的關(guān)系時指出，“農(nóng)民享有土地承包經(jīng)營權(quán)，恰恰就是依據(jù)自己在集體中作為所有權(quán)人一份子享有的地權(quán)”，“農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，正是他們作為土地所有權(quán)人的一部分所享有的一項‘自物權(quán)’”。筆者認為，這一論述不僅適用于土地承包經(jīng)營權(quán)，對于無償分配而且無期限限制的宅基地使用權(quán)更是適用。如果與外來主體也取得這種權(quán)利，則集體經(jīng)濟組織成員的特殊身份優(yōu)勢喪失殆盡，進而危及農(nóng)村土地的農(nóng)民集體所有，也會與我國現(xiàn)行土地權(quán)利制度的整體邏輯體系產(chǎn)生沖突。這才是將宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓對象限制在本集體經(jīng)濟組織成員范圍之內(nèi)的根本理由。因此，無論是基于對農(nóng)村土地農(nóng)民集體所有的堅守，還是基于對農(nóng)民基本居住權(quán)益的保障，都要求堅持宅基地使用權(quán)取得主體的身份限制——僅限于本集體經(jīng)濟組織成員；而且宅基地使用權(quán)權(quán)利內(nèi)容的特殊性和無期限限制的特點也決定了其只能被集體經(jīng)濟組織成員享有。有鑒于此，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓也只能局限在本集體經(jīng)濟組織范圍之內(nèi)，那么，寄希望于通過允許宅基地使用權(quán)直接對外轉(zhuǎn)讓的方式來盤活閑置宅基地和農(nóng)房的目標(biāo)也就無法實現(xiàn)，必須另辟蹊徑。
（三）宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊——三方主體共享宅基地權(quán)利
毫無疑問，“本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部”這一狹小的市場無法實現(xiàn)盤活閑置宅基地的目標(biāo)，閑置宅基地的盤活利用離不開社會主體的廣泛參與。尤其是在鄉(xiāng)村振興的背景下，要鼓勵社會資金、人才等向農(nóng)村流動，宅基地作為農(nóng)村重要的建設(shè)用地要素供給來源，在資源配置上更是需要打破地域和身份的限制。在無法借助直接轉(zhuǎn)讓方式來盤活閑置宅基地的情形下，如何設(shè)計一種制度，既不破壞宅基地使用權(quán)的專屬身份特征從而維護農(nóng)民集體所有的封閉性本質(zhì)不被打破，同時又能夠讓沒有身份限制的社會主體得以利用閑置宅基地呢？宅基地“三權(quán)分置”應(yīng)運而生。
因此，宅基地“三權(quán)分置”真正的初衷，是要在“堅持農(nóng)村土地集體所有”這一底線條件下，兼顧“既讓農(nóng)戶保持其宅基地使用權(quán)取得的身份專屬性、又讓沒有身份限制的社會主體得以利用宅基地”的目標(biāo)。進一步言，宅基地“三權(quán)分置”的政策意蘊，是通過制度創(chuàng)新和延長權(quán)利配置鏈條，將社會主體引入到宅基地利用關(guān)系中，實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三方主體對宅基地權(quán)利的分享，在這樣一種三方共享的權(quán)利配置形態(tài)下，農(nóng)民集體的土地所有權(quán)得以堅守，農(nóng)戶基于身份專屬的宅基地使用權(quán)得以保障，社會主體可以得到某種形態(tài)的宅基地利用權(quán)利從而提高宅基地資源配置效率。
從更宏觀的價值層面看，宅基地“三權(quán)分置”實則是要實現(xiàn)農(nóng)村宅基地資源配置中封閉性與開放性的平衡：一方面堅持宅基地使用權(quán)的成員福利保障功能和取得的成員身份限制；另一方面通過方式方法的創(chuàng)新實現(xiàn)不具有成員身份的社會主體對閑置宅基地的利用，也即實現(xiàn)宅基地資源實際利用主體的開放性。此種封閉性與開放性的平衡，是在堅持集體所有制下為宅基地資源配置引入市場機制所需要的。
二、宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑
現(xiàn)有法律框架下的宅基地權(quán)利配置狀態(tài)呈現(xiàn)為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)”的兩權(quán)分離形態(tài)，宅基地“三權(quán)分置”則是要實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三方對宅基地權(quán)利的分享，那么從法律途徑上如何實現(xiàn)這種權(quán)利的重新配置呢？
（一）試點實踐中宅基地盤活利用方式的法學(xué)分析
宅基地“三權(quán)分置”政策作為深化宅基地制度改革的舉措，是從前期宅基地制度改革的試點實踐經(jīng)驗中總結(jié)提煉出來的。對試點地方盤活閑置宅基地和農(nóng)房的做法進行梳理，分析其法律關(guān)系，對于我們探討宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑頗有意義。
筆者經(jīng)過對前期15個宅基地制度改革試點地方的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，試點實踐中常用的盤活閑置宅基地和農(nóng)房的手段包括農(nóng)戶無償或者有償退出宅基地、在政府或者集體經(jīng)濟組織主導(dǎo)下開展宅基地換房和集中居住、農(nóng)戶出租宅基地和農(nóng)房、允許適當(dāng)擴大宅基地轉(zhuǎn)讓范圍、宅基地使用權(quán)參股合作、允許將宅基地轉(zhuǎn)為集體經(jīng)營性建設(shè)用地后流轉(zhuǎn)、允許農(nóng)戶將宅基地復(fù)墾后獲取部分指標(biāo)收益等多種途徑。依據(jù)法律關(guān)系和農(nóng)戶宅基地權(quán)利變動方式之不同，可以將試點實踐中采用的盤活閑置宅基地和農(nóng)房的法律途徑歸納為五種：
1.農(nóng)戶退出宅基地
動員農(nóng)戶退出閑置宅基地，是此次改革試點中普遍采用的方式。例如在此次改革試點中宅基地退出規(guī)模最大的江西省余江縣，據(jù)統(tǒng)計，截至2017年７月余江縣全縣1040個自然村累計退出宅基地27530宗3788畝，其中有償退出的5231宗901畝，無償退出的22299宗2887畝。無論是基于何種情形或者何種理由的退出，從法律關(guān)系分析，農(nóng)戶退出宅基地使用權(quán)的實質(zhì)是土地所有權(quán)人收回宅基地使用權(quán)，其法律后果是農(nóng)戶徹底喪失被退出地塊對應(yīng)的宅基地使用權(quán)，相應(yīng)的宅基地使用權(quán)也因此而回復(fù)至土地所有權(quán)人。
此種方式的優(yōu)勢在于可以將閑置宅基地歸集到集體經(jīng)濟組織，并由集體經(jīng)濟組織統(tǒng)一安排進行統(tǒng)籌再利用，但其劣勢也是明顯的：農(nóng)戶一旦退出，就徹底喪失了被退出地塊的宅基地使用權(quán)，因此適用范圍有限。從試點實施情況看，農(nóng)戶退出宅基地使用權(quán)的積極性并不高，一方面是因為集體給予的退出補償并不能達到農(nóng)民滿意的程度，另一方面也是因為農(nóng)民土地財產(chǎn)權(quán)利意識的覺醒，越來越多的農(nóng)民意識到其宅基地使用權(quán)的潛在價值，以及未來可能的升值空間，因此產(chǎn)生“惜地”情節(jié)。
2.農(nóng)戶出租宅基地
從實踐來看，無論是否是改革試點地方，宅基地和農(nóng)房出租的情形大量存在，在大城市周邊的鄉(xiāng)村和一些具有優(yōu)勢資源地區(qū)（例如旅游熱點地區(qū)）尤其普遍。在此次改革試點中，部分試點地方對出租的條件和程序進行了限定和規(guī)范，例如大理市規(guī)定：宅基地使用權(quán)不得單獨出租，必須有地上建筑物并和地上建筑物一起出租；出租需取得集體經(jīng)濟組織（村民小組）書面同意。
值得注意的是，實踐中有一種常見的誤解，認為宅基地和農(nóng)房的出租不受法律保護。實際上，檢索國家層面的現(xiàn)行法律法規(guī)和政策發(fā)現(xiàn)，沒有任何國家層面的規(guī)定禁止宅基地和農(nóng)房的出租。因此，宅基地和農(nóng)房的出租本身并不被法律法規(guī)乃至國家政策所禁止，而且承租人可以為不特定的任何社會主體，并無身份限制。
在宅基地出租的情形下，農(nóng)戶無需退出宅基地使用權(quán)，只是轉(zhuǎn)變了其行使宅基地使用權(quán)的方式，農(nóng)戶將其宅基地使用權(quán)中的一定年限內(nèi)的占有、使用等權(quán)能讓渡給承租人，并因此獲取租金。由此可見，在農(nóng)戶出租宅基地的情形下，宅基地的權(quán)利事實上由農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者共享，社會主體獲得的是作為宅基地債權(quán)性利用權(quán)的宅基地租賃權(quán)。宅基地租賃權(quán)作為租賃權(quán)之一種，是一種典型的債權(quán)，宅基地租賃關(guān)系受《合同法》中租賃合同規(guī)則的調(diào)整，因此，同用益物權(quán)相比，該種權(quán)利具有如下幾個特征：一是權(quán)利存續(xù)期間受到限制，因為依據(jù)合同法規(guī)定租賃期最長不得超過20年；二是租賃權(quán)作為一種相對權(quán)，權(quán)利的獨立性較弱，在租賃權(quán)受到第三人侵害的場合，承租人往往需要借助出租人的力量來尋求保護，而無法獨立尋求救濟；三是權(quán)能也較弱，原則上承租人不享有轉(zhuǎn)租的權(quán)利，更無抵押權(quán)。
3.農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)
在轉(zhuǎn)讓法律關(guān)系中，農(nóng)戶喪失宅基地使用權(quán)，受讓人取得宅基地使用權(quán)，而且受讓人取得的宅基地使用權(quán)沒有期限限制，屬于用益物權(quán)，權(quán)利效力強。
但如前所述，依據(jù)國家有關(guān)政策的規(guī)定，宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓受到嚴格的限制，受讓主體僅局限在本集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部。雖然實踐中不乏農(nóng)戶對外轉(zhuǎn)讓農(nóng)房的行為，但大多以變相租賃或者私下隱形交易的形式存在，受讓方無法取得合法的不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)。在此次宅基地制度改革試點中，部分試點地方擴展了宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍，例如大理市將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍擴展至同一鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、辦事處轄區(qū)內(nèi)符合宅基地申請資格條件的農(nóng)村村民，瀏陽、湟源、伊寧等試點地方則將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的范圍擴展至縣（市）域范圍內(nèi)的村集體經(jīng)濟組織成員。總體來看，社會主體尤其是城鎮(zhèn)居民、企事業(yè)單位等利用宅基地的通道并未打開。而且前文已經(jīng)分析，宅基地使用權(quán)權(quán)利內(nèi)容的特殊性和無期限限制的特點決定了其只能被本集體經(jīng)濟組織成員享有，即便改革也不宜允許農(nóng)戶直接向社會主體轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)。因此轉(zhuǎn)讓方式在盤活閑置宅基地上的作用很有限。
4.權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓
雖然說農(nóng)戶直接將宅基地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給非本集體經(jīng)濟組織成員的行為與我國土地制度的邏輯不相容，但土地上的權(quán)利形態(tài)是可以轉(zhuǎn)換的，如果將宅基地使用權(quán)經(jīng)過某種途徑轉(zhuǎn)換為其他不具有身份限制的權(quán)利，例如轉(zhuǎn)換為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)再行轉(zhuǎn)讓，則為社會主體取得宅基地上的權(quán)利提供了可能，這便是權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的途徑。其具體做法是，農(nóng)戶在對外（向本集體經(jīng)濟組織成員之外的主體）轉(zhuǎn)讓宅基地使用權(quán)時，受讓人需要土地所有權(quán)人辦理集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)出讓手續(xù)并交納土地出讓收益，受讓人取得具有期限限制的集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)，而非直接取得無期限限制的宅基地使用權(quán)。在權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的制度設(shè)計下，受讓人沒有身份限制，其取得的土地權(quán)利為集體經(jīng)營性建設(shè)用地使用權(quán)這種用益物權(quán)，轉(zhuǎn)讓人在獲取轉(zhuǎn)讓對價的同時退出了其宅基地使用權(quán)。這便是筆者兩年前曾撰文主張過的宅基地使用權(quán)有條件轉(zhuǎn)讓方式。
雖然這一方式在我國現(xiàn)行法上并沒有法律依據(jù)，但在此次改革試點中，少數(shù)試點地方設(shè)計了宅基地權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的制度。典型例子是義烏市的做法，規(guī)定：在已經(jīng)完成更新改造的村莊，允許農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)在義烏市行政區(qū)域范圍內(nèi)跨集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)讓，但在跨集體經(jīng)濟組織轉(zhuǎn)讓時實行宅基地所有權(quán)、資格權(quán)和使用權(quán)相分離，轉(zhuǎn)讓后使用最高年限為70年，并要求受讓人與村級組織簽訂宅基地有償使用合同并一次性繳納土地所有權(quán)收益金。此外，湄潭縣的宅基地分割登記入市也屬于權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的情形，在湄潭縣的分割登記模式中，農(nóng)戶經(jīng)向集體經(jīng)濟組織申請后可以將其宅基地上的部分房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給本集體經(jīng)濟組織成員之外的社會主體從事經(jīng)營活動，受讓方除了向農(nóng)戶交納轉(zhuǎn)讓價款之外，還需要向集體經(jīng)濟組織繳納土地收益金，受讓方取得房屋所有權(quán)和對應(yīng)面積部分土地的使用權(quán)，地方政府在登記時將整宗地界定為綜合類集體建設(shè)用地，為受讓方頒發(fā)以房屋所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)為內(nèi)容的不動產(chǎn)權(quán)證。事實上，無論是義烏市的資格權(quán)和使用權(quán)分離，還是湄潭縣的分割登記入市，均是在交易的過程中將農(nóng)戶轉(zhuǎn)讓出去的部分宅基地轉(zhuǎn)變成了集體建設(shè)用地，對應(yīng)的農(nóng)戶宅基地使用權(quán)也轉(zhuǎn)變成了社會主體的集體建設(shè)用地使用權(quán)。
無疑問，權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的途徑有其存在的現(xiàn)實價值，此種方式可以有效滿足社會主體取得物權(quán)性土地利用權(quán)的需求，從而克服出租方式存在的不足，有利于滿足社會主體對土地更加長期和穩(wěn)定的利用需求，集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市改革也為此項制度設(shè)計提供了契機。但從農(nóng)戶的宅基地權(quán)利變動角度分析，同退出方式一樣，農(nóng)戶一旦選擇通過此種方式流轉(zhuǎn)其宅基地使用權(quán)，則將徹底喪失對應(yīng)地塊的宅基地權(quán)利，屬于農(nóng)戶“一次性出局”的交易形態(tài)。當(dāng)然，與退出給集體經(jīng)濟組織不同的是，由于農(nóng)戶面臨的潛在交易對象是不特定的社會主體，而非僅僅是所在的集體經(jīng)濟組織，更加廣闊的交易市場也意味著農(nóng)戶宅基地使用權(quán)價值實現(xiàn)的充分程度更高。因此，在此種方式中，農(nóng)戶雖然一經(jīng)交易就徹底喪失了宅基地使用權(quán)，但可以獲得更為充分的對價。
5.權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓
此種方式見于四川省瀘縣的宅基地制度改革實踐。為了促進城鄉(xiāng)一體化發(fā)展，撬動“民間資本”參與農(nóng)村建設(shè)，瀘縣在改革試點中后期開始探索允許社會主體與農(nóng)戶在宅基地上共建共享。其宅基地共建共享的含義是：在規(guī)劃和總量管控下，允許一戶或多戶農(nóng)戶以合法宅基地使用權(quán)獨資或聯(lián)合，與社會資本合作共建共享居住、商住或經(jīng)營，通常是由農(nóng)戶一方提供宅基地，社會資本一方提供資金并負責(zé)建設(shè)，建成后的房產(chǎn)權(quán)利由農(nóng)戶和社會資本按照協(xié)議的約定共享。共享的具體方式為：出資方獲得部分房屋的所有權(quán)和對應(yīng)分攤土地部分的一定年限的集體建設(shè)用地使用權(quán)，商業(yè)40年，住宅70年，地方政府為其進行房屋所有權(quán)和集體建設(shè)用地使用權(quán)的不動產(chǎn)統(tǒng)一登記，出資方取得的不動產(chǎn)權(quán)利在使用期限內(nèi)可以轉(zhuǎn)讓、租賃和抵押；農(nóng)戶也獲得部分房屋的所有權(quán)，但其對應(yīng)的土地權(quán)利為宅基地使用權(quán)，地方政府為其頒發(fā)以房屋所有權(quán)和宅基地使用權(quán)為內(nèi)容的不動產(chǎn)權(quán)證；在出資方的建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后，土地權(quán)利歸還給農(nóng)民，農(nóng)民重新享有針對整宗宅基地的完整的宅基地使用權(quán)，地上房產(chǎn)則按雙方協(xié)議處理。
此種模式與上述權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的方式有所不同：在權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓的方式中，無論是義烏市還是湄潭縣的做法，交易一旦完成，農(nóng)戶就不再對作為交易標(biāo)的的宅基地享有任何權(quán)利，農(nóng)戶實則是徹底退出了所交易部分土地對應(yīng)的宅基地使用權(quán)，即便社會主體享有的土地權(quán)利因期限屆滿而滅失，土地也是回歸至土地所有者，而與原交易農(nóng)戶無關(guān)。但在瀘縣實施的權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的模式中，農(nóng)戶并不喪失交易部分土地對應(yīng)的宅基地使用權(quán)，其和土地所有者之間的宅基地利用關(guān)系仍然存在，社會主體享有的土地權(quán)利因期限屆滿而滅失后，農(nóng)戶的宅基地使用權(quán)回復(fù)至圓滿狀態(tài)。
從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上分析，在此種模式中農(nóng)戶宅基地權(quán)利的變動既不同于轉(zhuǎn)讓也不同于出租：農(nóng)戶將其宅基地上一定年限的（商業(yè)40年，住宅70年）的“使用權(quán)”流轉(zhuǎn)給社會主體，縣政府為社會主體頒發(fā)集體建設(shè)用地使用權(quán)證，社會主體取得該土地權(quán)利后可以用于商業(yè)、居住等不同用途，也可以出租、轉(zhuǎn)讓、抵押等，因此，社會主體取得的土地權(quán)利事實上屬于一種用益物權(quán)，從而與出租法律關(guān)系存在顯著區(qū)別；在流轉(zhuǎn)期限屆滿后，土地權(quán)利重回農(nóng)戶手中，農(nóng)戶仍然享有其完整的宅基地使用權(quán)，換言之，農(nóng)戶在以此種方式流轉(zhuǎn)其宅基地權(quán)利時，并未喪失其宅基地使用權(quán)，只是從其宅基地使用權(quán)中“拿出一部分子權(quán)利或者一定年限內(nèi)的權(quán)利”并讓渡，以此區(qū)別于農(nóng)戶一次性退出的轉(zhuǎn)讓。
此種模式的實質(zhì)是宅基地權(quán)利的二次分離：農(nóng)民集體從土地所有權(quán)中分離出作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)并讓渡給農(nóng)戶，農(nóng)戶再次從宅基地使用權(quán)中分離出另外一個也具有物權(quán)屬性的“子權(quán)利”并讓渡給社會主體，當(dāng)然這一“子權(quán)利”的權(quán)能范圍和權(quán)利效力比宅基地使用權(quán)弱，而且具有期限限制。筆者將此種方式稱為“權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓”。在此種方式下，宅基地權(quán)利由農(nóng)民集體、農(nóng)戶和社會主體三者共享。
同樣，權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的方式在現(xiàn)行法上并沒有依據(jù)，而是在改革實踐探索中自發(fā)產(chǎn)生的方式。其優(yōu)點是明顯的：農(nóng)戶并不需要退出宅基地使用權(quán)，社會主體卻能夠取得較長期限內(nèi)的用益物權(quán)屬性的宅基地利用權(quán)利，從而既保障農(nóng)戶不失去宅基地，又能夠滿足社會主體對宅基地長期和穩(wěn)定的利用需求，因此其兼具轉(zhuǎn)讓和出租的優(yōu)點，同時克服了二者的缺點。這正是此種方式存在的實踐價值。
在法學(xué)理論上需要探討的是，權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的方式實則是從宅基地使用權(quán)中再行分離出一個作為子權(quán)利的用益物權(quán)，此種做法在法理上是否能立住腳？在針對承包地“三權(quán)分置”的研究中，有一種觀點認為，用益物權(quán)無法再進行權(quán)利分離，在用益物權(quán)上再設(shè)置一個用益物權(quán)違反物權(quán)法理論。這也是諸多學(xué)者針對承包地“三權(quán)分置”提出的質(zhì)疑。筆者認為，以用益物權(quán)作為母權(quán)利再行創(chuàng)設(shè)一個作為子權(quán)利的用益物權(quán)并不違反法理，德國次地上權(quán)制度就是典型實例，在德國物權(quán)法上，土地所有權(quán)人可以創(chuàng)設(shè)地上權(quán)，在地上權(quán)設(shè)立之后，地上權(quán)人還可以與第三人約定在自己所支配的不動產(chǎn)上設(shè)立次地上權(quán)，次地上權(quán)由上級地上權(quán)派生而來。因此，農(nóng)戶以權(quán)利分離方式流轉(zhuǎn)宅基地并不存在法理上的障礙。雖然現(xiàn)行法未予規(guī)定，但可在未來修法時借鑒德國次地上權(quán)制度確立此種流轉(zhuǎn)方式。
（二）宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵和實現(xiàn)途徑
除了上述五種方式外，實踐中可能還會存在合作、入股、聯(lián)營等方式，但從宅基地權(quán)利變動的法律途徑上分析，都可以歸納為上述五種方式的單獨或組合運用。上述五種方式均可以不同程度地盤活閑置農(nóng)房和宅基地，從當(dāng)前社會各界對宅基地“三權(quán)分置”的解讀、研究以及地方政府實操來看，似乎是將上述所有盤活閑置宅基地的做法均納入了宅基地“三權(quán)分置”的框架：例如安徽省旌德縣將宅基地使用權(quán)跨村轉(zhuǎn)讓的情形視為宅基地“三權(quán)分置”，在鄰村村民購買本村村民農(nóng)房和宅基地的情形，為作為轉(zhuǎn)出方的本村村民發(fā)放宅基地資格權(quán)證，為作為受讓方的鄰村村民發(fā)放宅基地使用權(quán)證；義烏市的宅基地使用權(quán)有條件轉(zhuǎn)讓制度被視為宅基地“三權(quán)分置”的首創(chuàng)者；湄潭縣的宅基地分割登記入市被作為宅基地“三權(quán)分置”的典型案例；大理市的農(nóng)房出租模式也被認為屬于宅基地“三權(quán)分置”的探索。筆者認為，雖然盤活閑置農(nóng)房和宅基地是當(dāng)前宅基地制度改革的重要任務(wù)，也是宅基地“三權(quán)分置”政策意欲實現(xiàn)的價值目標(biāo)之一，但如果將宅基地“三權(quán)分置”等同于盤活閑置宅基地，則“三權(quán)分置”就完全失去了其字面的含義。在理解宅基地“三權(quán)分置”的內(nèi)涵時不能完全脫離其字面意思，應(yīng)當(dāng)將宅基地“三權(quán)分置”理解為盤活閑置宅基地的模式之一，除此之外還有其他的模式。從語義上分析，“三權(quán)分置”所對應(yīng)的權(quán)利配置模式應(yīng)該是農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三方分享宅基地權(quán)利，從而形成三個主體同時針對一宗宅基地享有三種不同權(quán)利的產(chǎn)權(quán)配置格局。如果只是兩個甚至只是一個主體享有宅基地權(quán)利，即便其在盤活閑置宅基地上功效甚好，也不應(yīng)稱之為“三權(quán)分置”。
通過對上述五種法律手段的分析可知，退出、轉(zhuǎn)讓、權(quán)利轉(zhuǎn)換后轉(zhuǎn)讓這三種方式均會帶來“農(nóng)戶徹底退出宅基地”的法律后果，流轉(zhuǎn)后的權(quán)利配置呈現(xiàn)為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、社會主體享有某種土地利用權(quán)”，農(nóng)戶事實上不再享有對特定宅基地地塊的權(quán)利，無法在權(quán)利配置上實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者對同一宗宅基地權(quán)利的共享。而出租和權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓這兩種流轉(zhuǎn)方式，則既可以讓社會主體參與利用宅基地，農(nóng)戶也仍保留對其宅基地的部分權(quán)利，可以在權(quán)利配置上實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者對宅基地權(quán)利的分享。
由此可見，農(nóng)戶出租宅基地或者以權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的方式流轉(zhuǎn)宅基地，是實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者共享宅基地權(quán)利的兩種法律途徑。在出租情形下，社會主體取得的宅基地權(quán)利屬于債權(quán)，其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容靈活但權(quán)能效力較弱；在權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的情形下，社會主體取得的宅基地權(quán)利屬于物權(quán)，權(quán)利內(nèi)容受到更多法定要素約束但權(quán)能效力更強。
分析至此，宅基地“三權(quán)分置”的法律內(nèi)涵已然明朗：通過出租或者權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的方式實現(xiàn)農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者對宅基地權(quán)利的共享，前者作為一種債權(quán)性流轉(zhuǎn)方式具有權(quán)利義務(wù)關(guān)系靈活的特點，后者作為一種物權(quán)性流轉(zhuǎn)方式則具有期限更長、權(quán)利更穩(wěn)定等特征，二者相互補充可以更好滿足實踐中多樣化的宅基地流轉(zhuǎn)需求，從而更有效地促進閑置宅基地和農(nóng)房資源的再利用。從權(quán)利配置格局上看，在出租情形下，宅基地上的權(quán)利配置呈現(xiàn)為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)、社會主體享有租賃權(quán)”；在權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓的情形下，宅基地上的權(quán)利配置則呈現(xiàn)為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)、社會主體享有某種宅基地用益物權(quán)”。
三、宅基地“三權(quán)分置”的制度設(shè)計
（一）科學(xué)設(shè)置權(quán)利名稱和權(quán)利結(jié)構(gòu)
1.宅基地“三權(quán)分置”應(yīng)有的名稱設(shè)置和權(quán)利結(jié)構(gòu)
在現(xiàn)行法上，農(nóng)民集體和農(nóng)戶對宅基地享有的權(quán)利已經(jīng)存在法定的名稱，前者為宅基地所有權(quán)，后者為宅基地使用權(quán)。尤其是宅基地使用權(quán)作為《物權(quán)法》所確立的用益物權(quán)類型，其權(quán)利名稱和權(quán)利內(nèi)容都已法定，實踐生活中對其權(quán)利內(nèi)涵也形成了固定的認識。在實行宅基地“三權(quán)分置”時，由于農(nóng)戶并不喪失其宅基地使用權(quán)，只是將其宅基地使用權(quán)中一定期限內(nèi)的部分權(quán)能讓渡出去，期限屆滿后其宅基地使用權(quán)仍回復(fù)至圓滿狀態(tài)，因此既不需要也不適宜為農(nóng)戶享有的宅基地權(quán)利另賦名稱，宜繼續(xù)使用“宅基地使用權(quán)”這一法定名稱。因此，在設(shè)置宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利名稱時只需為社會主體享有的土地權(quán)利命名即可。
在出租方式下，承租人取得的權(quán)利可采用“宅基地租賃權(quán)”的名稱，其權(quán)利配置結(jié)構(gòu)則表述為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)、社會主體享有宅基地租賃權(quán)”。宅基地租賃權(quán)作為一種產(chǎn)生于租賃關(guān)系的債權(quán)，無需進行不動產(chǎn)登記，但出于政府管理的需要，可以進行備案登記。
在權(quán)利分離方式下，對社會主體的取得的權(quán)利，瀘縣的共建共享探索直接采用了“集體建設(shè)用地使用權(quán)” 的稱謂。筆者認為，雖然社會主體取得的宅基地權(quán)利與集體建設(shè)用地使用權(quán)有諸多類似之處，例如取得主體均無身份限制、均有使用期限、均可用于經(jīng)營性用途、均屬于用益物權(quán)，但同時也不可忽視該權(quán)利與集體建設(shè)用地使用權(quán)存在的重大不同：（１）此種權(quán)利是從宅基地使用權(quán)中派生出來，而集體建設(shè)用地使用權(quán)是從土地所有權(quán)中派生出來；（２）此種土地權(quán)利在可得利用的方式上要考慮宅基地的區(qū)位和原有狀況從而在用途管制上需要受到更多限制，例如其用途和經(jīng)營業(yè)態(tài)不得影響周邊農(nóng)戶的生活居住，不得違反規(guī)劃用于建設(shè)別墅和私人會所等；而集體建設(shè)用地使用權(quán)可得用于的經(jīng)營用途可以更為廣泛；（３）此種權(quán)利期限屆滿后回復(fù)至農(nóng)戶手中，而集體建設(shè)用地使用權(quán)期限屆滿后回復(fù)至土地所有權(quán)人。鑒于此，筆者建議采用“宅基地經(jīng)營權(quán)”來稱呼權(quán)利分離轉(zhuǎn)讓方式下社會主體取得的宅基地權(quán)利，以此區(qū)別于創(chuàng)設(shè)于土地所有權(quán)之上的集體建設(shè)用地使用權(quán)，從而更有利于此種權(quán)利行使的規(guī)范，也避免在管理和登記發(fā)證上和集體建設(shè)用地使用權(quán)的混淆。那么，在權(quán)利分離轉(zhuǎn)讓方式下宅基地上的權(quán)利配置應(yīng)表述為“農(nóng)民集體享有所有權(quán)、農(nóng)戶享有宅基地使用權(quán)、社會主體享有宅基地經(jīng)營權(quán)”。宅基地經(jīng)營權(quán)作為用益物權(quán)需要按照物權(quán)變動的規(guī)則進行不動產(chǎn)登記，以便發(fā)生物權(quán)效力。
2.如何認識一號文件對權(quán)利名稱的表述
不難看出，上述權(quán)利名稱設(shè)置與2018年一號文件有關(guān)“所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)”的表述存在出入。如何認識此種出入？筆者認為，雖然上述權(quán)利名稱安排從表面形式上看與一號文件“所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)”的表述不一致，但與文件的實質(zhì)精神一致，并有助于實現(xiàn)宅基地“三權(quán)分置”從政策向立法的轉(zhuǎn)換：
第一，資格權(quán)只是農(nóng)戶取得宅基地使用權(quán)的前提條件，并非宅基地使用權(quán)的組成部分。資格權(quán)作為取得宅基地使用權(quán)的前提條件，與農(nóng)民的集體經(jīng)濟組織成員身份如影隨形，但它本身只是取得宅基地使用權(quán)的前提條件，其與宅基地使用權(quán)并非相伴而生的關(guān)系，前者也不是后者的組成部分。因為擁有宅基地分配資格權(quán)的農(nóng)戶，并不一定就實際上享有宅基地使用權(quán)，其宅基地使用權(quán)的取得尚需借助于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織實際分配宅基地的行為，如果農(nóng)村集體經(jīng)濟組織暫時無地可分，則該農(nóng)戶可能在一段時間內(nèi)只享有宅基地分配資格權(quán)，并不能實際享有宅基地使用權(quán)；不僅如此，一旦農(nóng)戶通過實際分配行為取得了宅基地使用權(quán)，并且足額行使了該權(quán)利（例如分配面積達到法定標(biāo)準），那么其分配資格權(quán)也就歸于消失，如果之后其轉(zhuǎn)讓了宅基地使用權(quán)，也不再享有宅基地分配資格，由此可見，宅基地分配資格權(quán)一旦行使，便歸于消滅，其結(jié)果是取得作為實體財產(chǎn)權(quán)的宅基地使用權(quán)。因此，資格權(quán)作為成員權(quán)的組成部分，本身屬于土地所有權(quán)行使方式的范疇，并不是宅基地使用權(quán)的組成部分。認為農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)后仍享有分配資格權(quán)的說法是不成立的；反之，認為農(nóng)戶一旦流轉(zhuǎn)宅基地使用權(quán)就會導(dǎo)致資格權(quán)一并流轉(zhuǎn)的擔(dān)憂也是“杞人憂天”。
第二，資格權(quán)作為一種分配資格，本身不屬于實體財產(chǎn)權(quán)利，無法和宅基地所有權(quán)、宅基地使用權(quán)等并列進入宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)。文件所述的資格權(quán)實則是對農(nóng)民享有的宅基地權(quán)益的總稱，糅合了“宅基地分配資格”和“宅基地使用權(quán)”兩部分內(nèi)容，因為農(nóng)民不僅僅享有取得宅基地的資格，而且切切實實地對其取得的宅基地行使占有、使用、收益乃至部分處分等權(quán)能。換言之，農(nóng)戶對宅基地享有的權(quán)益既包括在實際取得宅基地之前確認其分配資格并實際落實其資格權(quán)，也包括在實際取得宅基地后享有作為用益物權(quán)的宅基地使用權(quán)這樣一種實實在在的財產(chǎn)權(quán)利。如果錯誤認為農(nóng)戶只享有宅基地分配資格而不能實際占有使用宅基地，則既是對“三權(quán)分置”的誤解也是對農(nóng)民土地權(quán)利的侵害。即便實行“三權(quán)分置”，農(nóng)戶也并不喪失其宅基地使用權(quán)，只是基于其自由意志變換了行使權(quán)利的方式——將宅基地交由他人在一段期限內(nèi)占有使用并由此獲取對價，農(nóng)戶手中始終保有宅基地使用權(quán)。考慮到“宅基地分配資格”本身屬于成員權(quán)的組成部分，應(yīng)歸屬于土地所有權(quán)行使機制的內(nèi)容，不應(yīng)將其放入農(nóng)戶個體享有的財產(chǎn)權(quán)利之列?；诖耍瑧?yīng)將一號文件所述的“資格權(quán)”理解為農(nóng)民基于其成員資格而專享的宅基地使用權(quán)。
第三，一號文件所述的“使用權(quán)”應(yīng)理解為對宅基地實際予以占有使用的權(quán)利，強調(diào)的是宅基地的實際使用，而非指“宅基地使用權(quán)”。如前所述，在我國現(xiàn)行法上“宅基地使用權(quán)”具有特定的含義，特指農(nóng)戶基于其成員身份取得的宅基地權(quán)利，在“三權(quán)分置”下社會主體取得的權(quán)利雖然以“使用”為核心內(nèi)容，但不宜直接采用“宅基地使用權(quán)”的稱謂，以免和農(nóng)戶享有的“宅基地使用權(quán)”產(chǎn)生混淆。故此，建議分別采用宅基地租賃權(quán)、宅基地經(jīng)營權(quán)的概念。
（二）宅基地使用權(quán)用途擴展與限制
我國現(xiàn)行法上的宅基地使用權(quán)在制度設(shè)計時以農(nóng)戶的居住為主要功能，但從實踐運行看，部分宅基地早已擴展至經(jīng)營用途，鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的實施也要求將大量閑置的宅基地盤活后用于鄉(xiāng)村新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)的發(fā)展，無論是農(nóng)戶自行在宅基地上開展經(jīng)營性活動，還是農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地后由社會主體開展經(jīng)營性活動，均需要為宅基地賦予經(jīng)營性使用功能，而非局限于單純的住宅用途。
在此次改革試點中，不少地方的探索也已經(jīng)將宅基地的功能擴展至經(jīng)營性用途：例如在浙江義烏，大量外來社會主體租用農(nóng)房創(chuàng)業(yè)、開網(wǎng)店、經(jīng)營小商品批發(fā)等；在云南大理，一些農(nóng)戶將其閑置宅基地和農(nóng)房出租給社會主體經(jīng)營客棧、餐飲等；在天津市冀州區(qū)的西井峪村，社會主體租賃農(nóng)房后用于民俗攝影旅游經(jīng)營，開設(shè)民俗、書吧、咖啡館、農(nóng)事體驗等經(jīng)營項目；四川瀘縣的共建共享也將宅基地擴展至了商業(yè)用途。這些探索實踐表明，將宅基地的功能擴展至經(jīng)營性用途，既是實踐自發(fā)產(chǎn)生的客觀需求，也是為在農(nóng)村發(fā)展新產(chǎn)業(yè)新業(yè)態(tài)、促進一二三產(chǎn)業(yè)融合發(fā)展提供用地保障的重要途徑。因此，在設(shè)計宅基地“三權(quán)分置”的制度時，不僅需要在權(quán)利配置的鏈條上引入社會主體，也需要為宅基地的用途擴展至商業(yè)、旅游等經(jīng)營性用途提供途徑，并規(guī)范管理?？偨Y(jié)試點探索積累的經(jīng)驗，在此項制度設(shè)計時需要考慮如下幾個方面：
第一，明確宅基地可以用于經(jīng)營性用途，這意味著在土地用途管制上不需要先行將宅基地轉(zhuǎn)變?yōu)榧w建設(shè)用地，農(nóng)戶或者通過流轉(zhuǎn)方式實際利用宅基地的社會主體可以直接在宅基地上開展經(jīng)營性活動，包括將宅基地上房屋登記為企業(yè)住所，對此要消除配套法律法規(guī)中對宅基地利用的歧視。
第二，對宅基地上可得開展的經(jīng)營性用途作出適當(dāng)限制。宅基地“三權(quán)分置”畢竟是在農(nóng)戶原有宅基地和農(nóng)房基礎(chǔ)上的再利用，一方面應(yīng)當(dāng)允許宅基地的經(jīng)營性使用，另一方面對這些經(jīng)營性使用必須實行更加嚴格的用途管制，不僅要符合村莊規(guī)劃，其使用類型也應(yīng)以不對周邊農(nóng)戶的正常居住生活產(chǎn)生不利影響為基本原則。調(diào)研表明，宅基地上已經(jīng)出現(xiàn)了餐飲客棧、咖啡茶館、文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)、養(yǎng)老居住、互聯(lián)網(wǎng)辦公等多樣化用途，各地可以結(jié)合其宅基地是否位于生活聚集區(qū)、周邊環(huán)境和配套設(shè)施建設(shè)情況等不同情形，制定具體的管理辦法。
第三，加強農(nóng)房安全監(jiān)管。宅基地和農(nóng)房一旦用于經(jīng)營性用途，會對其在消防、環(huán)保、安全等方面提出相應(yīng)的要求，一方面，要消除對宅基地的歧視，放開準入通道，不能僅僅因為土地性質(zhì)是宅基地就設(shè)置準入限制或禁止；另一方面，在消防、環(huán)保、安全等涉及安全生產(chǎn)經(jīng)營的條件方面，也應(yīng)一視同仁，宅基地和農(nóng)房用于相應(yīng)的經(jīng)營性活動時，也必須具備相應(yīng)的安全生產(chǎn)條件。地方政府應(yīng)當(dāng)制定操作規(guī)范，建立監(jiān)管制度，保障安全。
（三）明確宅基地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能
宅基地“三權(quán)分置”政策在落地時必須明確三方主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。在農(nóng)戶出租宅基地的情形，農(nóng)戶和社會主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系可以依據(jù)租賃合同的規(guī)定確定，界定宅基地租賃權(quán)的權(quán)能并不困難；在農(nóng)戶以權(quán)利分離方式流轉(zhuǎn)宅基地經(jīng)營權(quán)的情形，宅基地經(jīng)營權(quán)屬于新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，這是“三權(quán)”權(quán)能界定的重點。宅基地經(jīng)營權(quán)作為從宅基地使用權(quán)中派生出來的次級用益物權(quán)，其權(quán)能配置以及宅基地經(jīng)營權(quán)人與宅基地使用權(quán)人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系配置，可以參照德國民法上的次地上權(quán)制度。宅基地經(jīng)營權(quán)的設(shè)立和變動均需要按照物權(quán)法中物權(quán)變動的規(guī)則進行登記。結(jié)合理論分析和實踐探索，筆者對宅基地經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利義務(wù)界定提出如下建議：
1.宅基地經(jīng)營權(quán)人的權(quán)利
宅基地經(jīng)營權(quán)人享有的權(quán)利主要包含如下幾方面的內(nèi)容：
（1）宅基地利用權(quán)，是指宅基地經(jīng)營權(quán)人對其依法依約取得的宅基地，有權(quán)在一定期限內(nèi)予以占有、使用并獲取收益。當(dāng)然，其使用要受到兩方面的限制，一是受到國家土地用途管制法律法規(guī)的限制，二是可能會受到流轉(zhuǎn)合同特殊約定的限制。
（2）再流轉(zhuǎn)權(quán)和抵押權(quán)，是指宅基地經(jīng)營權(quán)人可以再流轉(zhuǎn)其取得的宅基地經(jīng)營權(quán)，可以是轉(zhuǎn)讓其取得的全部或者部分土地的宅基地經(jīng)營權(quán)，可以是出租其取得的宅基地，也可以用宅基地經(jīng)營權(quán)設(shè)定擔(dān)保。
（3）期限屆滿后的優(yōu)先受讓權(quán)，是指在宅基地經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)期限界滿后，宅基地經(jīng)營權(quán)人再行設(shè)定并轉(zhuǎn)讓宅基地經(jīng)營權(quán)的，原宅基地經(jīng)營權(quán)人在同等條件下有優(yōu)先受讓權(quán)。
（4）期限屆滿后的添附取回權(quán)，流轉(zhuǎn)期限屆滿后，如果農(nóng)戶與宅基地經(jīng)營權(quán)人達成繼續(xù)流轉(zhuǎn)的協(xié)議，自然不存在問題，如果雙方?jīng)]有繼續(xù)流轉(zhuǎn)意愿或者達不成協(xié)議，則按如下處理：對于可以與土地分離并取回的添附物，宅基地經(jīng)營權(quán)人有權(quán)取回；對于不能取回或者與土地分離后將造成價值極大貶損的善意添附物，宅基地經(jīng)營權(quán)人可以與農(nóng)戶協(xié)商折價處理；協(xié)商不成的，添附物歸農(nóng)戶，由農(nóng)戶參考殘余價值狀況對宅基地經(jīng)營權(quán)人予以適當(dāng)?shù)恼蹆r補償。
（5）征收時的地上物和宅基地經(jīng)營權(quán)殘值補償權(quán)。如果在宅基地經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)期間內(nèi)，宅基地被征收，宅基地經(jīng)營者的權(quán)利如何保障？筆者認為：第一，地上建筑物、構(gòu)筑物和其他附著物等，是宅基地經(jīng)營權(quán)人投資建造的，征收補償中此部分對應(yīng)的價值補償應(yīng)當(dāng)歸屬于宅基地經(jīng)營權(quán)人。第二，對于剩余流轉(zhuǎn)期間內(nèi)宅基地經(jīng)營權(quán)價值的損失，應(yīng)當(dāng)按照同等宅基地的宅基地經(jīng)營權(quán)在剩余年限內(nèi)的市場價值計算補償數(shù)額。第三，如果流轉(zhuǎn)合同事先對此事項做出了特別約定的，則約定具有優(yōu)先效力，按照該約定處理；如果事先沒有約定，事后也達不成協(xié)議，則應(yīng)按照上述兩條規(guī)則處理。
2.宅基地經(jīng)營權(quán)人的義務(wù)
宅基地經(jīng)營權(quán)人的義務(wù)則主要包括：（１）流轉(zhuǎn)費用支付義務(wù)。（２）用途維持義務(wù)，不得違反法律對用途管制的規(guī)定。（３）合同特別約定的其他義務(wù)。
（四）土地所有權(quán)實現(xiàn)與收益調(diào)節(jié)
在宅基地實行“三權(quán)分置”并擴展至經(jīng)營功能后，因各種歷史原因形成的宅基地占有不均帶來的利益差距會被放大，宅基地在區(qū)位優(yōu)勢上的差距也會被顯化。針對前者，需要結(jié)合歷史遺留問題的處理做好確權(quán)頒證等基礎(chǔ)性工作，為宅基地“三權(quán)分置”夯實產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)，前三年的改革試點工作已經(jīng)奠定了很好基礎(chǔ)。針對后者，需要發(fā)揮土地所有權(quán)人在收益調(diào)節(jié)上的積極作用。實踐中已經(jīng)探索出了兩種很好的做法：一是以義烏市為代表，在宅基地分配環(huán)節(jié)設(shè)計的宅基地有償選位（擇位競價）制度，通過宅基地有償選位消除農(nóng)戶間在分配宅基地時因地理位置差異帶來的利益失衡。其具體做法是：在進行村莊改造時，農(nóng)戶分得的宅基地權(quán)益不針對具體地塊，農(nóng)村集體經(jīng)濟組織將一些具有區(qū)位優(yōu)勢的地段拿出來供農(nóng)戶公開競價，從而實現(xiàn)一般地段的無償取得和優(yōu)勢地段的有償選擇相結(jié)合，有償選位所得收益作為集體經(jīng)濟組織收益，用于村莊公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)以及補助困難戶建房等。余江開展的宅基地擇位競價制度與此類似。二是以大理市為代表，針對宅基地經(jīng)營客棧、餐飲等用途收取土地收益調(diào)節(jié)金。具體做法為：對于利用宅基地上的住房從事客棧、餐飲等經(jīng)營性活動，或?qū)⒄匾猿鲎?、入股等方式從事?jīng)營性活動的，按宅基地現(xiàn)有使用面積，由集體經(jīng)濟組織收取土地收益調(diào)節(jié)金。除此之外，瀘縣在實行宅基地共建共享時也規(guī)定“村集體經(jīng)濟組織按照基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等開發(fā)成本，采取‘一事一議’原則收取調(diào)轉(zhuǎn)金”。這些舉措都有助于在集體經(jīng)濟組織內(nèi)部適當(dāng)調(diào)節(jié)宅基地用于經(jīng)營后可能帶來的收益差距，既豐富了土地所有權(quán)的實現(xiàn)途徑，又通過市場化手段促進了集體土地和資源（例如集體的山水林湖等旅游資源）收益在成員間的共享。
在進行宅基地“三權(quán)分置”的制度設(shè)計時，可吸收試點地方的成功經(jīng)驗進行相應(yīng)的制度安排：
第一，有條件的村莊可在宅基地分配環(huán)節(jié)實行宅基地擇位競價。某個村莊在宅基地分配環(huán)節(jié)是否實行宅基地擇位競價，需要充分尊重農(nóng)民意愿，建議在市場化程度高和土地區(qū)位優(yōu)勢差距明顯的地方，可以在尊重農(nóng)村集體經(jīng)濟組織意愿的基礎(chǔ)上在宅基地分配環(huán)節(jié)實行有償選位或者擇位競價，所得收益作為集體資產(chǎn)收益歸屬于農(nóng)村集體經(jīng)濟組織。在不具備條件的地區(qū)，則應(yīng)保障農(nóng)戶無償或者以成本價取得宅基地的權(quán)益，避免擇位競價制度的濫用。
第二，對宅基地用于經(jīng)營性用途收取土地增值收益調(diào)節(jié)金。宅基地擴展至經(jīng)營性用途在給農(nóng)戶或者其他經(jīng)營主體帶來經(jīng)營收入的同時，也存在一定的負外部效應(yīng)，例如增加村莊環(huán)境負荷，增加村莊排水、排污、垃圾處理、道路養(yǎng)護、治安維護等村莊公共服務(wù)負擔(dān)，而村莊的這些公共服務(wù)供給通常是由集體資產(chǎn)來供給的。不僅如此，在宅基地上開展的經(jīng)營性活動通常依附于鄉(xiāng)村特有的環(huán)境資源，例如鄉(xiāng)村旅游依附于鄉(xiāng)村的自然環(huán)境或人文景觀，而這些旅游資源、環(huán)境資源理應(yīng)由大家共享，而非只歸屬于實際經(jīng)營主體。有鑒于此，對宅基地用于經(jīng)營性用途的，由土地所有權(quán)人收取土地增值收益調(diào)節(jié)金存在必要性和合理性，收取的調(diào)節(jié)金一方面用于村莊公共服務(wù)供給和村莊環(huán)境改善，另一方面作為集體資產(chǎn)收益用于增加農(nóng)民財產(chǎn)性收入。因此，針對宅基地的經(jīng)營性使用收取收益調(diào)節(jié)金，應(yīng)當(dāng)成為宅基地“三權(quán)分置”制度設(shè)計的必要環(huán)節(jié)，具體收取的標(biāo)準和方式則可以結(jié)合各地實際情況因地制宜安排。
（五）完善條件和程序，規(guī)范管理
宅基地“三權(quán)分置”為社會主體參與盤活利用宅基地和農(nóng)房暢通了渠道，但在放活的同時也應(yīng)針對可能出現(xiàn)的風(fēng)險點加強監(jiān)管，完善宅基地“三權(quán)分置”的條件和程序，規(guī)范管理。結(jié)合試點探索，重點是如下幾方面：
第一，規(guī)范宅基地審批和建房管理。宅基地“三權(quán)分置”會極大顯化宅基地和農(nóng)房的財產(chǎn)價值，在利益驅(qū)使下可能會催生違法占地、違法審批、超規(guī)模建房等各種亂象。因此，在實行宅基地“三權(quán)分置”之前，必須加強村莊規(guī)劃、宅基地審批和建房管理，強化農(nóng)村土地和規(guī)劃執(zhí)法。為了防止宅基地?zé)o序擴張，在一些經(jīng)濟比較發(fā)達已經(jīng)實現(xiàn)城鄉(xiāng)居民社會保障一體化的地方，還可以考慮通過固化集體經(jīng)濟組織成員資格的方式固化宅基地資格分配權(quán)，從而有效控制宅基地規(guī)模，但應(yīng)充分尊重農(nóng)民意愿，因地制宜審慎推行。
第二，建立宅基地用途擴展審批備案制度。針對宅基地擴展至經(jīng)營性用途的，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的審批程序。例如大理市規(guī)定，農(nóng)村宅基地不得擅自改變土地用途，符合相關(guān)規(guī)劃要求用于經(jīng)營的，必須經(jīng)集體經(jīng)濟組織同意后，報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準。
第三，建立宅基地“三權(quán)分置”審批備案制度。為了防范農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地后影響自身安居的風(fēng)險，應(yīng)當(dāng)對宅基地“三權(quán)分置”設(shè)定相應(yīng)的限定條件。筆者調(diào)查表明，例如諸多試點地方均對農(nóng)戶流轉(zhuǎn)宅基地的行為設(shè)置了限定條件，其中有兩條最具共性的條件可以上升為宅基地“三權(quán)分置”的程序要求：一是需要流轉(zhuǎn)農(nóng)戶另有其他穩(wěn)定住所，二是需要經(jīng)過集體經(jīng)濟組織同意。除此之外，一些地方為了防范工商資本下鄉(xiāng)圈地的風(fēng)險，對同一主體取得宅基地的面積或者宗數(shù)做出限制，筆者認為這種限制思路具有實踐價值，具體標(biāo)準可以由各個地方因地制宜規(guī)定。
結(jié)語
宅基地“三權(quán)分置”的真正內(nèi)涵是在農(nóng)戶不喪失宅基地使用權(quán)的基礎(chǔ)上同時讓社會主體取得利用宅基地的權(quán)利，從而使得同一宗宅基地上的權(quán)利由農(nóng)民集體、農(nóng)戶、社會主體三者分享。租賃和權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓是實現(xiàn)這一目標(biāo)的兩種法律途徑。在租賃方式下宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)應(yīng)為“農(nóng)民集體土地所有權(quán)、農(nóng)戶宅基地使用權(quán)、社會主體宅基地租賃權(quán)”，農(nóng)戶和社會主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系受合同法租賃關(guān)系的調(diào)整，此種手段的運用無需進行理論的創(chuàng)新或法律的修改。除此之外，可以運用“次級用益物權(quán)”創(chuàng)設(shè)理論允許農(nóng)戶從宅基地使用權(quán)中分離出作為子權(quán)利的宅基地經(jīng)營權(quán)并流轉(zhuǎn)給社會主體，社會主體因而可以通過此種方式獲取物權(quán)性的利用宅基地的權(quán)利，其權(quán)利獨立性和保障性更強，權(quán)能也更為充分，從而可以滿足社會主體更為長期的用地需求，此稱為“權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓”方式。在權(quán)利分離后轉(zhuǎn)讓方式下，宅基地“三權(quán)分置”的權(quán)利結(jié)構(gòu)應(yīng)為“農(nóng)民集體土地所有權(quán)、農(nóng)戶宅基地使用權(quán)、社會主體宅基地經(jīng)營權(quán)”。租賃是已經(jīng)被實踐廣泛采納的手段，權(quán)利分離則是現(xiàn)行法未規(guī)定、從實踐中自發(fā)產(chǎn)生的手段，屬于流轉(zhuǎn)方式的創(chuàng)新，需要通過立法確立此種途徑。在進行宅基地“三權(quán)分置”的制度設(shè)計時需要科學(xué)設(shè)置權(quán)利名稱和權(quán)利結(jié)構(gòu)、適當(dāng)擴展宅基地的用途范圍并加強監(jiān)管、重點明確宅基地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能、由土地所有者對宅基地擴展至經(jīng)營性使用進行收益調(diào)節(jié)、通過設(shè)置宅基地“三權(quán)分置”的條件和程序防范風(fēng)險并加強管理。當(dāng)前正在推進的《土地管理法》修改和民法典《物權(quán)編》編撰應(yīng)當(dāng)積極回應(yīng)中央改革部署和實踐需求，實現(xiàn)宅基地“三權(quán)分置”從政策到立法的轉(zhuǎn)換，并完善相關(guān)配套制度。
作者系國家行政學(xué)院法學(xué)教研部教授。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《法學(xué)評論》2018年第4期 微信公眾號（原創(chuàng)）
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