內容摘要：2018年中央一號文件提出宅基地“三權分置”的表述未采用法學上的權利概念，該政策在落地實施前必須進行從政策語言到法學語言的轉換，以確保該項改革舉措的政策目標得以實現為前提，明確其法律內涵，并進行相應的制度設計。本文結合農村宅基地制度改革試點地方的實踐探索，闡釋宅基地“三權分置”政策的初衷和意蘊，探討其法律內涵和實現途徑，并對其具體制度設計提出建議。
關鍵詞：宅基地； 三權分置；農村土地；改革
引言:2018年中央一號文件《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（以下簡稱“2018一號文件”）提出：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’，落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權，不得違規違法買賣宅基地，嚴格實行土地用途管制，嚴格禁止下鄉利用農村宅基地建設別墅大院和私人會館。”這一規定正式提出了宅基地的“三權分置”，并將其表述為“所有權、資格權、使用權‘三權分置’”，“落實宅基地集體所有權，保障宅基地農戶資格權和農民房屋財產權，適度放活宅基地和農民房屋使用權”。
我們看到，2018一號文件在表述宅基地“三權分置”時采用了“農戶資格權”、“農民房屋財產權”、“農民房屋使用權”等“接地氣”的通俗術語，這種表述有利于增加文件對人民群眾尤其是廣大農民群眾的親和力，但由于這些術語均不是現行法上的權利概念，也給政策的細化和落實帶來了困惑。這些權利內涵如何？如何和現有權利體系相對接？同承包地“三權分置”一樣，宅基地“三權分置”政策在落地前也必須進行從政策語言到法學語言的轉換。因此，探究宅基地“三權分置”的政策內涵，在確保該項改革舉措的政策目標得以實現的前提下，將宅基地“三權分置”的政策表述轉換為“法言法語”，并構建相應的法律制度保障其有序實施，是以法治方式深化農村土地制度改革的必然要求。
本文結合農村宅基地制度改革試點地方的實踐探索，闡釋宅基地“三權分置”政策的初衷和政策意蘊，探討其法律內涵和實現途徑，并對其制度構建提出建議。
一、宅基地“三權分置”的政策意蘊
（一）宅基地“三權分置”的初衷——盤活閑置宅基地
為何要實行宅基地“三權分置”？2017年和2018年中央一號文件的表述均清楚地表明了這一政策的價值功能：促進閑置宅基地和農房的再利用。
我國現行宅基地制度以“一戶一宅”、“無償分配”、“永久使用”為特點。由于宅基地是無償分配的，基于 “不占白不占”的心理，一旦符合分戶和申請條件，農民都會積極分戶并申請獲得宅基地。但在城鎮化推進的過程中，大量農民進城打工甚至進城定居，農村常住人口大量減少，而宅基地退出卻缺乏有效的途徑，導致大量宅基地常年閑置。據第三次全國農業普查結果，2016年末99.5％的農戶擁有自己的住房，其中擁有１處住房的農戶占比為87.0％，擁有２處和３處住房的農戶所占比重分別為11.6％和0.9％，擁有商品房的農戶占全部農戶的比重為8.7％。雖然從全國平均數看，農戶“一戶多宅”的比例并不高，但從局部看，部分地區 “一戶多宅”和農房閑置程度嚴重，甚至形成“空心村”。例如余江縣在開展此次農村土地制度改革之前的摸底調查顯示，全縣7.3萬農戶中，一戶一宅4.4萬戶，一戶多宅2.9萬戶，一戶多宅比例約達40％。從近些年的發展趨勢看，在城鎮化推進的過程中，隨著農民市民化進程的加快，宅基地和農房閑置的程度呈增長趨勢。在鄉村振興的背景下，盤活這些閑置的宅基地和農房，無論是對于提高土地利用效率、為鄉村產業發展提供用地空間，還是對于增加農民土地財產性收入，均有積極意義。
（二）傳統轉讓方式在宅基地資源配置中失靈
對于一般性的可以自由流動的財產而言，通過保障自由交易即可實現市場機制對資源的優化配置。但對農房和宅基地而言，由于其擔負著農民的居住保障功能，國家有關政策禁止宅基地使用權對外轉讓，市場配置因此而失靈。那么，能否通過修改法律和政策規定的方式解除或者放寬宅基地使用權轉讓的這一限制，使得本集體經濟組織成員之外的社會主體（以下統一用“社會主體”指代不具備本集體經濟組織成員資格的不特定第三人）也可以通過轉讓方式取得宅基地使用權，從而實現盤活閑置農房和宅基地的目標呢？針對是否應當允許宅基地使用權向本集體經濟組織之外的主體轉讓的問題，此前學術界有諸多探討，贊成說和反對說兩派觀點針鋒相對，兩年前筆者曾撰文詳細介紹和論證，并提出通過設計有條件轉讓制度來破解困境。隨著城鎮化的推進和鄉村振興戰略的提出，會有越來越多農戶的宅基地從更加偏重居住保障功能轉向更加偏重財產功能，賦予農戶的宅基地使用權更加充分的權能從而增加其財產性收入的需求也會變得更為迫切。盡管如此，筆者認為，“允許農戶直接向社會主體轉讓宅基地使用權”的方式仍然不可取，但其背后的邏輯主要不是基于所謂的“農民可能低價轉讓后流離失所”、“城里人可能下鄉圈地”等的擔憂，因為這些擔憂均屬于可以通過完善轉讓的條件和程序等具體制度設計予以解決的技術性問題，其根本原因在于這種直接對外轉讓的制度安排與我國土地權利制度的自身邏輯不相容：
一方面，宅基地使用權是由農村集體經濟組織無償分配給其成員專享的權利，具有福利保障性和成員專屬性，非成員不具備分配取得宅基地資格；另一方面，農戶取得的宅基地使用權是一種不僅無償而且無期限限制的權利，我國《物權法》雖將其定性為用益物權，但其效力要遠遠高于一般意義上的用益物權，是一種可以永續使用的特殊用益物權，其效力上十分接近于所有權，農戶得以享有這種特殊用益物權的邏輯基礎在于其是土地所有權人“農民集體”的一份子，正因為其是“所有權人的一份子”，所以其可以享有這種“準所有權” 權利。孫憲忠教授在研究土地承包經營權和土地所有權的關系時指出，“農民享有土地承包經營權，恰恰就是依據自己在集體中作為所有權人一份子享有的地權”，“農民的土地承包經營權，正是他們作為土地所有權人的一部分所享有的一項‘自物權’”。筆者認為，這一論述不僅適用于土地承包經營權，對于無償分配而且無期限限制的宅基地使用權更是適用。如果與外來主體也取得這種權利，則集體經濟組織成員的特殊身份優勢喪失殆盡，進而危及農村土地的農民集體所有，也會與我國現行土地權利制度的整體邏輯體系產生沖突。這才是將宅基地使用權的轉讓對象限制在本集體經濟組織成員范圍之內的根本理由。因此，無論是基于對農村土地農民集體所有的堅守，還是基于對農民基本居住權益的保障，都要求堅持宅基地使用權取得主體的身份限制——僅限于本集體經濟組織成員；而且宅基地使用權權利內容的特殊性和無期限限制的特點也決定了其只能被集體經濟組織成員享有。有鑒于此，宅基地使用權的轉讓也只能局限在本集體經濟組織范圍之內，那么，寄希望于通過允許宅基地使用權直接對外轉讓的方式來盤活閑置宅基地和農房的目標也就無法實現，必須另辟蹊徑。
（三）宅基地“三權分置”的政策意蘊——三方主體共享宅基地權利
毫無疑問，“本集體經濟組織內部”這一狹小的市場無法實現盤活閑置宅基地的目標，閑置宅基地的盤活利用離不開社會主體的廣泛參與。尤其是在鄉村振興的背景下，要鼓勵社會資金、人才等向農村流動，宅基地作為農村重要的建設用地要素供給來源，在資源配置上更是需要打破地域和身份的限制。在無法借助直接轉讓方式來盤活閑置宅基地的情形下，如何設計一種制度，既不破壞宅基地使用權的專屬身份特征從而維護農民集體所有的封閉性本質不被打破，同時又能夠讓沒有身份限制的社會主體得以利用閑置宅基地呢？宅基地“三權分置”應運而生。
因此，宅基地“三權分置”真正的初衷，是要在“堅持農村土地集體所有”這一底線條件下，兼顧“既讓農戶保持其宅基地使用權取得的身份專屬性、又讓沒有身份限制的社會主體得以利用宅基地”的目標。進一步言，宅基地“三權分置”的政策意蘊，是通過制度創新和延長權利配置鏈條，將社會主體引入到宅基地利用關系中，實現農民集體、農戶、社會主體三方主體對宅基地權利的分享，在這樣一種三方共享的權利配置形態下，農民集體的土地所有權得以堅守，農戶基于身份專屬的宅基地使用權得以保障，社會主體可以得到某種形態的宅基地利用權利從而提高宅基地資源配置效率。
從更宏觀的價值層面看，宅基地“三權分置”實則是要實現農村宅基地資源配置中封閉性與開放性的平衡：一方面堅持宅基地使用權的成員福利保障功能和取得的成員身份限制；另一方面通過方式方法的創新實現不具有成員身份的社會主體對閑置宅基地的利用，也即實現宅基地資源實際利用主體的開放性。此種封閉性與開放性的平衡，是在堅持集體所有制下為宅基地資源配置引入市場機制所需要的。
二、宅基地“三權分置”的法律內涵和實現途徑
現有法律框架下的宅基地權利配置狀態呈現為“農民集體享有所有權、農戶享有宅基地使用權”的兩權分離形態，宅基地“三權分置”則是要實現農民集體、農戶、社會主體三方對宅基地權利的分享，那么從法律途徑上如何實現這種權利的重新配置呢？
（一）試點實踐中宅基地盤活利用方式的法學分析
宅基地“三權分置”政策作為深化宅基地制度改革的舉措，是從前期宅基地制度改革的試點實踐經驗中總結提煉出來的。對試點地方盤活閑置宅基地和農房的做法進行梳理，分析其法律關系，對于我們探討宅基地“三權分置”的法律內涵和實現途徑頗有意義。
筆者經過對前期15個宅基地制度改革試點地方的調研發現，試點實踐中常用的盤活閑置宅基地和農房的手段包括農戶無償或者有償退出宅基地、在政府或者集體經濟組織主導下開展宅基地換房和集中居住、農戶出租宅基地和農房、允許適當擴大宅基地轉讓范圍、宅基地使用權參股合作、允許將宅基地轉為集體經營性建設用地后流轉、允許農戶將宅基地復墾后獲取部分指標收益等多種途徑。依據法律關系和農戶宅基地權利變動方式之不同，可以將試點實踐中采用的盤活閑置宅基地和農房的法律途徑歸納為五種：
1.農戶退出宅基地
動員農戶退出閑置宅基地，是此次改革試點中普遍采用的方式。例如在此次改革試點中宅基地退出規模最大的江西省余江縣，據統計，截至2017年７月余江縣全縣1040個自然村累計退出宅基地27530宗3788畝，其中有償退出的5231宗901畝，無償退出的22299宗2887畝。無論是基于何種情形或者何種理由的退出，從法律關系分析，農戶退出宅基地使用權的實質是土地所有權人收回宅基地使用權，其法律后果是農戶徹底喪失被退出地塊對應的宅基地使用權，相應的宅基地使用權也因此而回復至土地所有權人。
此種方式的優勢在于可以將閑置宅基地歸集到集體經濟組織，并由集體經濟組織統一安排進行統籌再利用，但其劣勢也是明顯的：農戶一旦退出，就徹底喪失了被退出地塊的宅基地使用權，因此適用范圍有限。從試點實施情況看，農戶退出宅基地使用權的積極性并不高，一方面是因為集體給予的退出補償并不能達到農民滿意的程度，另一方面也是因為農民土地財產權利意識的覺醒，越來越多的農民意識到其宅基地使用權的潛在價值，以及未來可能的升值空間，因此產生“惜地”情節。
2.農戶出租宅基地
從實踐來看，無論是否是改革試點地方，宅基地和農房出租的情形大量存在，在大城市周邊的鄉村和一些具有優勢資源地區（例如旅游熱點地區）尤其普遍。在此次改革試點中，部分試點地方對出租的條件和程序進行了限定和規范，例如大理市規定：宅基地使用權不得單獨出租，必須有地上建筑物并和地上建筑物一起出租；出租需取得集體經濟組織（村民小組）書面同意。
值得注意的是，實踐中有一種常見的誤解，認為宅基地和農房的出租不受法律保護。實際上，檢索國家層面的現行法律法規和政策發現，沒有任何國家層面的規定禁止宅基地和農房的出租。因此，宅基地和農房的出租本身并不被法律法規乃至國家政策所禁止，而且承租人可以為不特定的任何社會主體，并無身份限制。
在宅基地出租的情形下，農戶無需退出宅基地使用權，只是轉變了其行使宅基地使用權的方式，農戶將其宅基地使用權中的一定年限內的占有、使用等權能讓渡給承租人，并因此獲取租金。由此可見，在農戶出租宅基地的情形下，宅基地的權利事實上由農民集體、農戶、社會主體三者共享，社會主體獲得的是作為宅基地債權性利用權的宅基地租賃權。宅基地租賃權作為租賃權之一種，是一種典型的債權，宅基地租賃關系受《合同法》中租賃合同規則的調整，因此，同用益物權相比，該種權利具有如下幾個特征：一是權利存續期間受到限制，因為依據合同法規定租賃期最長不得超過20年；二是租賃權作為一種相對權，權利的獨立性較弱，在租賃權受到第三人侵害的場合，承租人往往需要借助出租人的力量來尋求保護，而無法獨立尋求救濟；三是權能也較弱，原則上承租人不享有轉租的權利，更無抵押權。
3.農戶轉讓宅基地使用權
在轉讓法律關系中，農戶喪失宅基地使用權，受讓人取得宅基地使用權，而且受讓人取得的宅基地使用權沒有期限限制，屬于用益物權，權利效力強。
但如前所述，依據國家有關政策的規定，宅基地使用權的轉讓受到嚴格的限制，受讓主體僅局限在本集體經濟組織成員內部。雖然實踐中不乏農戶對外轉讓農房的行為，但大多以變相租賃或者私下隱形交易的形式存在，受讓方無法取得合法的不動產產權。在此次宅基地制度改革試點中，部分試點地方擴展了宅基地使用權轉讓的范圍，例如大理市將宅基地使用權轉讓的范圍擴展至同一鄉（鎮）、辦事處轄區內符合宅基地申請資格條件的農村村民，瀏陽、湟源、伊寧等試點地方則將宅基地使用權轉讓的范圍擴展至縣（市）域范圍內的村集體經濟組織成員。總體來看，社會主體尤其是城鎮居民、企事業單位等利用宅基地的通道并未打開。而且前文已經分析，宅基地使用權權利內容的特殊性和無期限限制的特點決定了其只能被本集體經濟組織成員享有，即便改革也不宜允許農戶直接向社會主體轉讓宅基地使用權。因此轉讓方式在盤活閑置宅基地上的作用很有限。
4.權利轉換后轉讓
雖然說農戶直接將宅基地使用權轉讓給非本集體經濟組織成員的行為與我國土地制度的邏輯不相容，但土地上的權利形態是可以轉換的，如果將宅基地使用權經過某種途徑轉換為其他不具有身份限制的權利，例如轉換為集體經營性建設用地使用權再行轉讓，則為社會主體取得宅基地上的權利提供了可能，這便是權利轉換后轉讓的途徑。其具體做法是，農戶在對外（向本集體經濟組織成員之外的主體）轉讓宅基地使用權時，受讓人需要土地所有權人辦理集體經營性建設用地使用權出讓手續并交納土地出讓收益，受讓人取得具有期限限制的集體經營性建設用地使用權，而非直接取得無期限限制的宅基地使用權。在權利轉換后轉讓的制度設計下，受讓人沒有身份限制，其取得的土地權利為集體經營性建設用地使用權這種用益物權，轉讓人在獲取轉讓對價的同時退出了其宅基地使用權。這便是筆者兩年前曾撰文主張過的宅基地使用權有條件轉讓方式。
雖然這一方式在我國現行法上并沒有法律依據，但在此次改革試點中，少數試點地方設計了宅基地權利轉換后轉讓的制度。典型例子是義烏市的做法，規定：在已經完成更新改造的村莊，允許農戶的宅基地使用權在義烏市行政區域范圍內跨集體經濟組織轉讓，但在跨集體經濟組織轉讓時實行宅基地所有權、資格權和使用權相分離，轉讓后使用最高年限為70年，并要求受讓人與村級組織簽訂宅基地有償使用合同并一次性繳納土地所有權收益金。此外，湄潭縣的宅基地分割登記入市也屬于權利轉換后轉讓的情形，在湄潭縣的分割登記模式中，農戶經向集體經濟組織申請后可以將其宅基地上的部分房屋所有權轉讓給本集體經濟組織成員之外的社會主體從事經營活動，受讓方除了向農戶交納轉讓價款之外，還需要向集體經濟組織繳納土地收益金，受讓方取得房屋所有權和對應面積部分土地的使用權，地方政府在登記時將整宗地界定為綜合類集體建設用地，為受讓方頒發以房屋所有權和集體建設用地使用權為內容的不動產權證。事實上，無論是義烏市的資格權和使用權分離，還是湄潭縣的分割登記入市，均是在交易的過程中將農戶轉讓出去的部分宅基地轉變成了集體建設用地，對應的農戶宅基地使用權也轉變成了社會主體的集體建設用地使用權。
無疑問，權利轉換后轉讓的途徑有其存在的現實價值，此種方式可以有效滿足社會主體取得物權性土地利用權的需求，從而克服出租方式存在的不足，有利于滿足社會主體對土地更加長期和穩定的利用需求，集體經營性建設用地入市改革也為此項制度設計提供了契機。但從農戶的宅基地權利變動角度分析，同退出方式一樣，農戶一旦選擇通過此種方式流轉其宅基地使用權，則將徹底喪失對應地塊的宅基地權利，屬于農戶“一次性出局”的交易形態。當然，與退出給集體經濟組織不同的是，由于農戶面臨的潛在交易對象是不特定的社會主體，而非僅僅是所在的集體經濟組織，更加廣闊的交易市場也意味著農戶宅基地使用權價值實現的充分程度更高。因此，在此種方式中，農戶雖然一經交易就徹底喪失了宅基地使用權，但可以獲得更為充分的對價。
5.權利分離后轉讓
此種方式見于四川省瀘縣的宅基地制度改革實踐。為了促進城鄉一體化發展，撬動“民間資本”參與農村建設，瀘縣在改革試點中后期開始探索允許社會主體與農戶在宅基地上共建共享。其宅基地共建共享的含義是：在規劃和總量管控下，允許一戶或多戶農戶以合法宅基地使用權獨資或聯合，與社會資本合作共建共享居住、商住或經營，通常是由農戶一方提供宅基地，社會資本一方提供資金并負責建設，建成后的房產權利由農戶和社會資本按照協議的約定共享。共享的具體方式為：出資方獲得部分房屋的所有權和對應分攤土地部分的一定年限的集體建設用地使用權，商業40年，住宅70年，地方政府為其進行房屋所有權和集體建設用地使用權的不動產統一登記，出資方取得的不動產權利在使用期限內可以轉讓、租賃和抵押；農戶也獲得部分房屋的所有權，但其對應的土地權利為宅基地使用權，地方政府為其頒發以房屋所有權和宅基地使用權為內容的不動產權證；在出資方的建設用地使用權期限屆滿后，土地權利歸還給農民，農民重新享有針對整宗宅基地的完整的宅基地使用權，地上房產則按雙方協議處理。
此種模式與上述權利轉換后轉讓的方式有所不同：在權利轉換后轉讓的方式中，無論是義烏市還是湄潭縣的做法，交易一旦完成，農戶就不再對作為交易標的的宅基地享有任何權利，農戶實則是徹底退出了所交易部分土地對應的宅基地使用權，即便社會主體享有的土地權利因期限屆滿而滅失，土地也是回歸至土地所有者，而與原交易農戶無關。但在瀘縣實施的權利分離后轉讓的模式中，農戶并不喪失交易部分土地對應的宅基地使用權，其和土地所有者之間的宅基地利用關系仍然存在，社會主體享有的土地權利因期限屆滿而滅失后，農戶的宅基地使用權回復至圓滿狀態。
從權利義務關系上分析，在此種模式中農戶宅基地權利的變動既不同于轉讓也不同于出租：農戶將其宅基地上一定年限的（商業40年，住宅70年）的“使用權”流轉給社會主體，縣政府為社會主體頒發集體建設用地使用權證，社會主體取得該土地權利后可以用于商業、居住等不同用途，也可以出租、轉讓、抵押等，因此，社會主體取得的土地權利事實上屬于一種用益物權，從而與出租法律關系存在顯著區別；在流轉期限屆滿后，土地權利重回農戶手中，農戶仍然享有其完整的宅基地使用權，換言之，農戶在以此種方式流轉其宅基地權利時，并未喪失其宅基地使用權，只是從其宅基地使用權中“拿出一部分子權利或者一定年限內的權利”并讓渡，以此區別于農戶一次性退出的轉讓。
此種模式的實質是宅基地權利的二次分離：農民集體從土地所有權中分離出作為用益物權的宅基地使用權并讓渡給農戶，農戶再次從宅基地使用權中分離出另外一個也具有物權屬性的“子權利”并讓渡給社會主體，當然這一“子權利”的權能范圍和權利效力比宅基地使用權弱，而且具有期限限制。筆者將此種方式稱為“權利分離后轉讓”。在此種方式下，宅基地權利由農民集體、農戶和社會主體三者共享。
同樣，權利分離后轉讓的方式在現行法上并沒有依據，而是在改革實踐探索中自發產生的方式。其優點是明顯的：農戶并不需要退出宅基地使用權，社會主體卻能夠取得較長期限內的用益物權屬性的宅基地利用權利，從而既保障農戶不失去宅基地，又能夠滿足社會主體對宅基地長期和穩定的利用需求，因此其兼具轉讓和出租的優點，同時克服了二者的缺點。這正是此種方式存在的實踐價值。
在法學理論上需要探討的是，權利分離后轉讓的方式實則是從宅基地使用權中再行分離出一個作為子權利的用益物權，此種做法在法理上是否能立住腳？在針對承包地“三權分置”的研究中，有一種觀點認為，用益物權無法再進行權利分離，在用益物權上再設置一個用益物權違反物權法理論。這也是諸多學者針對承包地“三權分置”提出的質疑。筆者認為，以用益物權作為母權利再行創設一個作為子權利的用益物權并不違反法理，德國次地上權制度就是典型實例，在德國物權法上，土地所有權人可以創設地上權，在地上權設立之后，地上權人還可以與第三人約定在自己所支配的不動產上設立次地上權，次地上權由上級地上權派生而來。因此，農戶以權利分離方式流轉宅基地并不存在法理上的障礙。雖然現行法未予規定，但可在未來修法時借鑒德國次地上權制度確立此種流轉方式。
（二）宅基地“三權分置”的法律內涵和實現途徑
除了上述五種方式外，實踐中可能還會存在合作、入股、聯營等方式，但從宅基地權利變動的法律途徑上分析，都可以歸納為上述五種方式的單獨或組合運用。上述五種方式均可以不同程度地盤活閑置農房和宅基地，從當前社會各界對宅基地“三權分置”的解讀、研究以及地方政府實操來看，似乎是將上述所有盤活閑置宅基地的做法均納入了宅基地“三權分置”的框架：例如安徽省旌德縣將宅基地使用權跨村轉讓的情形視為宅基地“三權分置”，在鄰村村民購買本村村民農房和宅基地的情形，為作為轉出方的本村村民發放宅基地資格權證，為作為受讓方的鄰村村民發放宅基地使用權證；義烏市的宅基地使用權有條件轉讓制度被視為宅基地“三權分置”的首創者；湄潭縣的宅基地分割登記入市被作為宅基地“三權分置”的典型案例；大理市的農房出租模式也被認為屬于宅基地“三權分置”的探索。筆者認為，雖然盤活閑置農房和宅基地是當前宅基地制度改革的重要任務，也是宅基地“三權分置”政策意欲實現的價值目標之一，但如果將宅基地“三權分置”等同于盤活閑置宅基地，則“三權分置”就完全失去了其字面的含義。在理解宅基地“三權分置”的內涵時不能完全脫離其字面意思，應當將宅基地“三權分置”理解為盤活閑置宅基地的模式之一，除此之外還有其他的模式。從語義上分析，“三權分置”所對應的權利配置模式應該是農民集體、農戶、社會主體三方分享宅基地權利，從而形成三個主體同時針對一宗宅基地享有三種不同權利的產權配置格局。如果只是兩個甚至只是一個主體享有宅基地權利，即便其在盤活閑置宅基地上功效甚好，也不應稱之為“三權分置”。
通過對上述五種法律手段的分析可知，退出、轉讓、權利轉換后轉讓這三種方式均會帶來“農戶徹底退出宅基地”的法律后果，流轉后的權利配置呈現為“農民集體享有所有權、社會主體享有某種土地利用權”，農戶事實上不再享有對特定宅基地地塊的權利，無法在權利配置上實現農民集體、農戶、社會主體三者對同一宗宅基地權利的共享。而出租和權利分離后轉讓這兩種流轉方式，則既可以讓社會主體參與利用宅基地，農戶也仍保留對其宅基地的部分權利，可以在權利配置上實現農民集體、農戶、社會主體三者對宅基地權利的分享。
由此可見，農戶出租宅基地或者以權利分離后轉讓的方式流轉宅基地，是實現農民集體、農戶、社會主體三者共享宅基地權利的兩種法律途徑。在出租情形下，社會主體取得的宅基地權利屬于債權，其權利義務內容靈活但權能效力較弱；在權利分離后轉讓的情形下，社會主體取得的宅基地權利屬于物權，權利內容受到更多法定要素約束但權能效力更強。
分析至此，宅基地“三權分置”的法律內涵已然明朗：通過出租或者權利分離后轉讓的方式實現農民集體、農戶、社會主體三者對宅基地權利的共享，前者作為一種債權性流轉方式具有權利義務關系靈活的特點，后者作為一種物權性流轉方式則具有期限更長、權利更穩定等特征，二者相互補充可以更好滿足實踐中多樣化的宅基地流轉需求，從而更有效地促進閑置宅基地和農房資源的再利用。從權利配置格局上看，在出租情形下，宅基地上的權利配置呈現為“農民集體享有所有權、農戶享有宅基地使用權、社會主體享有租賃權”；在權利分離后轉讓的情形下，宅基地上的權利配置則呈現為“農民集體享有所有權、農戶享有宅基地使用權、社會主體享有某種宅基地用益物權”。
三、宅基地“三權分置”的制度設計
（一）科學設置權利名稱和權利結構
1.宅基地“三權分置”應有的名稱設置和權利結構
在現行法上，農民集體和農戶對宅基地享有的權利已經存在法定的名稱，前者為宅基地所有權，后者為宅基地使用權。尤其是宅基地使用權作為《物權法》所確立的用益物權類型，其權利名稱和權利內容都已法定，實踐生活中對其權利內涵也形成了固定的認識。在實行宅基地“三權分置”時，由于農戶并不喪失其宅基地使用權，只是將其宅基地使用權中一定期限內的部分權能讓渡出去，期限屆滿后其宅基地使用權仍回復至圓滿狀態，因此既不需要也不適宜為農戶享有的宅基地權利另賦名稱，宜繼續使用“宅基地使用權”這一法定名稱。因此，在設置宅基地“三權分置”的權利名稱時只需為社會主體享有的土地權利命名即可。
在出租方式下，承租人取得的權利可采用“宅基地租賃權”的名稱，其權利配置結構則表述為“農民集體享有所有權、農戶享有宅基地使用權、社會主體享有宅基地租賃權”。宅基地租賃權作為一種產生于租賃關系的債權，無需進行不動產登記，但出于政府管理的需要，可以進行備案登記。
在權利分離方式下，對社會主體的取得的權利，瀘縣的共建共享探索直接采用了“集體建設用地使用權” 的稱謂。筆者認為，雖然社會主體取得的宅基地權利與集體建設用地使用權有諸多類似之處，例如取得主體均無身份限制、均有使用期限、均可用于經營性用途、均屬于用益物權，但同時也不可忽視該權利與集體建設用地使用權存在的重大不同：（１）此種權利是從宅基地使用權中派生出來，而集體建設用地使用權是從土地所有權中派生出來；（２）此種土地權利在可得利用的方式上要考慮宅基地的區位和原有狀況從而在用途管制上需要受到更多限制，例如其用途和經營業態不得影響周邊農戶的生活居住，不得違反規劃用于建設別墅和私人會所等；而集體建設用地使用權可得用于的經營用途可以更為廣泛；（３）此種權利期限屆滿后回復至農戶手中，而集體建設用地使用權期限屆滿后回復至土地所有權人。鑒于此，筆者建議采用“宅基地經營權”來稱呼權利分離轉讓方式下社會主體取得的宅基地權利，以此區別于創設于土地所有權之上的集體建設用地使用權，從而更有利于此種權利行使的規范，也避免在管理和登記發證上和集體建設用地使用權的混淆。那么，在權利分離轉讓方式下宅基地上的權利配置應表述為“農民集體享有所有權、農戶享有宅基地使用權、社會主體享有宅基地經營權”。宅基地經營權作為用益物權需要按照物權變動的規則進行不動產登記，以便發生物權效力。
2.如何認識一號文件對權利名稱的表述
不難看出，上述權利名稱設置與2018年一號文件有關“所有權、資格權、使用權”的表述存在出入。如何認識此種出入？筆者認為，雖然上述權利名稱安排從表面形式上看與一號文件“所有權、資格權、使用權”的表述不一致，但與文件的實質精神一致，并有助于實現宅基地“三權分置”從政策向立法的轉換：
第一，資格權只是農戶取得宅基地使用權的前提條件，并非宅基地使用權的組成部分。資格權作為取得宅基地使用權的前提條件，與農民的集體經濟組織成員身份如影隨形，但它本身只是取得宅基地使用權的前提條件，其與宅基地使用權并非相伴而生的關系，前者也不是后者的組成部分。因為擁有宅基地分配資格權的農戶，并不一定就實際上享有宅基地使用權，其宅基地使用權的取得尚需借助于農村集體經濟組織實際分配宅基地的行為，如果農村集體經濟組織暫時無地可分，則該農戶可能在一段時間內只享有宅基地分配資格權，并不能實際享有宅基地使用權；不僅如此，一旦農戶通過實際分配行為取得了宅基地使用權，并且足額行使了該權利（例如分配面積達到法定標準），那么其分配資格權也就歸于消失，如果之后其轉讓了宅基地使用權，也不再享有宅基地分配資格，由此可見，宅基地分配資格權一旦行使，便歸于消滅，其結果是取得作為實體財產權的宅基地使用權。因此，資格權作為成員權的組成部分，本身屬于土地所有權行使方式的范疇，并不是宅基地使用權的組成部分。認為農戶流轉宅基地使用權后仍享有分配資格權的說法是不成立的；反之，認為農戶一旦流轉宅基地使用權就會導致資格權一并流轉的擔憂也是“杞人憂天”。
第二，資格權作為一種分配資格，本身不屬于實體財產權利，無法和宅基地所有權、宅基地使用權等并列進入宅基地“三權分置”的權利結構。文件所述的資格權實則是對農民享有的宅基地權益的總稱，糅合了“宅基地分配資格”和“宅基地使用權”兩部分內容，因為農民不僅僅享有取得宅基地的資格，而且切切實實地對其取得的宅基地行使占有、使用、收益乃至部分處分等權能。換言之，農戶對宅基地享有的權益既包括在實際取得宅基地之前確認其分配資格并實際落實其資格權，也包括在實際取得宅基地后享有作為用益物權的宅基地使用權這樣一種實實在在的財產權利。如果錯誤認為農戶只享有宅基地分配資格而不能實際占有使用宅基地，則既是對“三權分置”的誤解也是對農民土地權利的侵害。即便實行“三權分置”，農戶也并不喪失其宅基地使用權，只是基于其自由意志變換了行使權利的方式——將宅基地交由他人在一段期限內占有使用并由此獲取對價，農戶手中始終保有宅基地使用權。考慮到“宅基地分配資格”本身屬于成員權的組成部分，應歸屬于土地所有權行使機制的內容，不應將其放入農戶個體享有的財產權利之列。基于此，應將一號文件所述的“資格權”理解為農民基于其成員資格而專享的宅基地使用權。
第三，一號文件所述的“使用權”應理解為對宅基地實際予以占有使用的權利，強調的是宅基地的實際使用，而非指“宅基地使用權”。如前所述，在我國現行法上“宅基地使用權”具有特定的含義，特指農戶基于其成員身份取得的宅基地權利，在“三權分置”下社會主體取得的權利雖然以“使用”為核心內容，但不宜直接采用“宅基地使用權”的稱謂，以免和農戶享有的“宅基地使用權”產生混淆。故此，建議分別采用宅基地租賃權、宅基地經營權的概念。
（二）宅基地使用權用途擴展與限制
我國現行法上的宅基地使用權在制度設計時以農戶的居住為主要功能，但從實踐運行看，部分宅基地早已擴展至經營用途，鄉村振興戰略的實施也要求將大量閑置的宅基地盤活后用于鄉村新產業新業態的發展，無論是農戶自行在宅基地上開展經營性活動，還是農戶流轉宅基地后由社會主體開展經營性活動，均需要為宅基地賦予經營性使用功能，而非局限于單純的住宅用途。
在此次改革試點中，不少地方的探索也已經將宅基地的功能擴展至經營性用途：例如在浙江義烏，大量外來社會主體租用農房創業、開網店、經營小商品批發等；在云南大理，一些農戶將其閑置宅基地和農房出租給社會主體經營客棧、餐飲等；在天津市冀州區的西井峪村，社會主體租賃農房后用于民俗攝影旅游經營，開設民俗、書吧、咖啡館、農事體驗等經營項目；四川瀘縣的共建共享也將宅基地擴展至了商業用途。這些探索實踐表明，將宅基地的功能擴展至經營性用途，既是實踐自發產生的客觀需求，也是為在農村發展新產業新業態、促進一二三產業融合發展提供用地保障的重要途徑。因此，在設計宅基地“三權分置”的制度時，不僅需要在權利配置的鏈條上引入社會主體，也需要為宅基地的用途擴展至商業、旅游等經營性用途提供途徑，并規范管理。總結試點探索積累的經驗，在此項制度設計時需要考慮如下幾個方面：
第一，明確宅基地可以用于經營性用途，這意味著在土地用途管制上不需要先行將宅基地轉變為集體建設用地，農戶或者通過流轉方式實際利用宅基地的社會主體可以直接在宅基地上開展經營性活動，包括將宅基地上房屋登記為企業住所，對此要消除配套法律法規中對宅基地利用的歧視。
第二，對宅基地上可得開展的經營性用途作出適當限制。宅基地“三權分置”畢竟是在農戶原有宅基地和農房基礎上的再利用，一方面應當允許宅基地的經營性使用，另一方面對這些經營性使用必須實行更加嚴格的用途管制，不僅要符合村莊規劃，其使用類型也應以不對周邊農戶的正常居住生活產生不利影響為基本原則。調研表明，宅基地上已經出現了餐飲客棧、咖啡茶館、文化創意產業、養老居住、互聯網辦公等多樣化用途，各地可以結合其宅基地是否位于生活聚集區、周邊環境和配套設施建設情況等不同情形，制定具體的管理辦法。
第三，加強農房安全監管。宅基地和農房一旦用于經營性用途，會對其在消防、環保、安全等方面提出相應的要求，一方面，要消除對宅基地的歧視，放開準入通道，不能僅僅因為土地性質是宅基地就設置準入限制或禁止；另一方面，在消防、環保、安全等涉及安全生產經營的條件方面，也應一視同仁，宅基地和農房用于相應的經營性活動時，也必須具備相應的安全生產條件。地方政府應當制定操作規范，建立監管制度，保障安全。
（三）明確宅基地經營權的權能
宅基地“三權分置”政策在落地時必須明確三方主體的權利義務關系。在農戶出租宅基地的情形，農戶和社會主體之間的權利義務關系可以依據租賃合同的規定確定，界定宅基地租賃權的權能并不困難；在農戶以權利分離方式流轉宅基地經營權的情形，宅基地經營權屬于新創設的權利，這是“三權”權能界定的重點。宅基地經營權作為從宅基地使用權中派生出來的次級用益物權，其權能配置以及宅基地經營權人與宅基地使用權人之間的權利義務關系配置，可以參照德國民法上的次地上權制度。宅基地經營權的設立和變動均需要按照物權法中物權變動的規則進行登記。結合理論分析和實踐探索，筆者對宅基地經營權人的權利義務界定提出如下建議：
1.宅基地經營權人的權利
宅基地經營權人享有的權利主要包含如下幾方面的內容：
（1）宅基地利用權，是指宅基地經營權人對其依法依約取得的宅基地，有權在一定期限內予以占有、使用并獲取收益。當然，其使用要受到兩方面的限制，一是受到國家土地用途管制法律法規的限制，二是可能會受到流轉合同特殊約定的限制。
（2）再流轉權和抵押權，是指宅基地經營權人可以再流轉其取得的宅基地經營權，可以是轉讓其取得的全部或者部分土地的宅基地經營權，可以是出租其取得的宅基地，也可以用宅基地經營權設定擔保。
（3）期限屆滿后的優先受讓權，是指在宅基地經營權的流轉期限界滿后，宅基地經營權人再行設定并轉讓宅基地經營權的，原宅基地經營權人在同等條件下有優先受讓權。
（4）期限屆滿后的添附取回權，流轉期限屆滿后，如果農戶與宅基地經營權人達成繼續流轉的協議，自然不存在問題，如果雙方沒有繼續流轉意愿或者達不成協議，則按如下處理：對于可以與土地分離并取回的添附物，宅基地經營權人有權取回；對于不能取回或者與土地分離后將造成價值極大貶損的善意添附物，宅基地經營權人可以與農戶協商折價處理；協商不成的，添附物歸農戶，由農戶參考殘余價值狀況對宅基地經營權人予以適當的折價補償。
（5）征收時的地上物和宅基地經營權殘值補償權。如果在宅基地經營權流轉期間內，宅基地被征收，宅基地經營者的權利如何保障？筆者認為：第一，地上建筑物、構筑物和其他附著物等，是宅基地經營權人投資建造的，征收補償中此部分對應的價值補償應當歸屬于宅基地經營權人。第二，對于剩余流轉期間內宅基地經營權價值的損失，應當按照同等宅基地的宅基地經營權在剩余年限內的市場價值計算補償數額。第三，如果流轉合同事先對此事項做出了特別約定的，則約定具有優先效力，按照該約定處理；如果事先沒有約定，事后也達不成協議，則應按照上述兩條規則處理。
2.宅基地經營權人的義務
宅基地經營權人的義務則主要包括：（１）流轉費用支付義務。（２）用途維持義務，不得違反法律對用途管制的規定。（３）合同特別約定的其他義務。
（四）土地所有權實現與收益調節
在宅基地實行“三權分置”并擴展至經營功能后，因各種歷史原因形成的宅基地占有不均帶來的利益差距會被放大，宅基地在區位優勢上的差距也會被顯化。針對前者，需要結合歷史遺留問題的處理做好確權頒證等基礎性工作，為宅基地“三權分置”夯實產權基礎，前三年的改革試點工作已經奠定了很好基礎。針對后者，需要發揮土地所有權人在收益調節上的積極作用。實踐中已經探索出了兩種很好的做法：一是以義烏市為代表，在宅基地分配環節設計的宅基地有償選位（擇位競價）制度，通過宅基地有償選位消除農戶間在分配宅基地時因地理位置差異帶來的利益失衡。其具體做法是：在進行村莊改造時，農戶分得的宅基地權益不針對具體地塊，農村集體經濟組織將一些具有區位優勢的地段拿出來供農戶公開競價，從而實現一般地段的無償取得和優勢地段的有償選擇相結合，有償選位所得收益作為集體經濟組織收益，用于村莊公共基礎設施建設以及補助困難戶建房等。余江開展的宅基地擇位競價制度與此類似。二是以大理市為代表，針對宅基地經營客棧、餐飲等用途收取土地收益調節金。具體做法為：對于利用宅基地上的住房從事客棧、餐飲等經營性活動，或將宅基地以出租、入股等方式從事經營性活動的，按宅基地現有使用面積，由集體經濟組織收取土地收益調節金。除此之外，瀘縣在實行宅基地共建共享時也規定“村集體經濟組織按照基礎設施建設等開發成本，采取‘一事一議’原則收取調轉金”。這些舉措都有助于在集體經濟組織內部適當調節宅基地用于經營后可能帶來的收益差距，既豐富了土地所有權的實現途徑，又通過市場化手段促進了集體土地和資源（例如集體的山水林湖等旅游資源）收益在成員間的共享。
在進行宅基地“三權分置”的制度設計時，可吸收試點地方的成功經驗進行相應的制度安排：
第一，有條件的村莊可在宅基地分配環節實行宅基地擇位競價。某個村莊在宅基地分配環節是否實行宅基地擇位競價，需要充分尊重農民意愿，建議在市場化程度高和土地區位優勢差距明顯的地方，可以在尊重農村集體經濟組織意愿的基礎上在宅基地分配環節實行有償選位或者擇位競價，所得收益作為集體資產收益歸屬于農村集體經濟組織。在不具備條件的地區，則應保障農戶無償或者以成本價取得宅基地的權益，避免擇位競價制度的濫用。
第二，對宅基地用于經營性用途收取土地增值收益調節金。宅基地擴展至經營性用途在給農戶或者其他經營主體帶來經營收入的同時，也存在一定的負外部效應，例如增加村莊環境負荷，增加村莊排水、排污、垃圾處理、道路養護、治安維護等村莊公共服務負擔，而村莊的這些公共服務供給通常是由集體資產來供給的。不僅如此，在宅基地上開展的經營性活動通常依附于鄉村特有的環境資源，例如鄉村旅游依附于鄉村的自然環境或人文景觀，而這些旅游資源、環境資源理應由大家共享，而非只歸屬于實際經營主體。有鑒于此，對宅基地用于經營性用途的，由土地所有權人收取土地增值收益調節金存在必要性和合理性，收取的調節金一方面用于村莊公共服務供給和村莊環境改善，另一方面作為集體資產收益用于增加農民財產性收入。因此，針對宅基地的經營性使用收取收益調節金，應當成為宅基地“三權分置”制度設計的必要環節，具體收取的標準和方式則可以結合各地實際情況因地制宜安排。
（五）完善條件和程序，規范管理
宅基地“三權分置”為社會主體參與盤活利用宅基地和農房暢通了渠道，但在放活的同時也應針對可能出現的風險點加強監管，完善宅基地“三權分置”的條件和程序，規范管理。結合試點探索，重點是如下幾方面：
第一，規范宅基地審批和建房管理。宅基地“三權分置”會極大顯化宅基地和農房的財產價值，在利益驅使下可能會催生違法占地、違法審批、超規模建房等各種亂象。因此，在實行宅基地“三權分置”之前，必須加強村莊規劃、宅基地審批和建房管理，強化農村土地和規劃執法。為了防止宅基地無序擴張，在一些經濟比較發達已經實現城鄉居民社會保障一體化的地方，還可以考慮通過固化集體經濟組織成員資格的方式固化宅基地資格分配權，從而有效控制宅基地規模，但應充分尊重農民意愿，因地制宜審慎推行。
第二，建立宅基地用途擴展審批備案制度。針對宅基地擴展至經營性用途的，應當設置相應的審批程序。例如大理市規定，農村宅基地不得擅自改變土地用途，符合相關規劃要求用于經營的，必須經集體經濟組織同意后，報鄉（鎮）人民政府批準。
第三，建立宅基地“三權分置”審批備案制度。為了防范農戶流轉宅基地后影響自身安居的風險，應當對宅基地“三權分置”設定相應的限定條件。筆者調查表明，例如諸多試點地方均對農戶流轉宅基地的行為設置了限定條件，其中有兩條最具共性的條件可以上升為宅基地“三權分置”的程序要求：一是需要流轉農戶另有其他穩定住所，二是需要經過集體經濟組織同意。除此之外，一些地方為了防范工商資本下鄉圈地的風險，對同一主體取得宅基地的面積或者宗數做出限制，筆者認為這種限制思路具有實踐價值，具體標準可以由各個地方因地制宜規定。
結語
宅基地“三權分置”的真正內涵是在農戶不喪失宅基地使用權的基礎上同時讓社會主體取得利用宅基地的權利，從而使得同一宗宅基地上的權利由農民集體、農戶、社會主體三者分享。租賃和權利分離后轉讓是實現這一目標的兩種法律途徑。在租賃方式下宅基地“三權分置”的權利結構應為“農民集體土地所有權、農戶宅基地使用權、社會主體宅基地租賃權”，農戶和社會主體之間的權利義務關系受合同法租賃關系的調整，此種手段的運用無需進行理論的創新或法律的修改。除此之外，可以運用“次級用益物權”創設理論允許農戶從宅基地使用權中分離出作為子權利的宅基地經營權并流轉給社會主體，社會主體因而可以通過此種方式獲取物權性的利用宅基地的權利，其權利獨立性和保障性更強，權能也更為充分，從而可以滿足社會主體更為長期的用地需求，此稱為“權利分離后轉讓”方式。在權利分離后轉讓方式下，宅基地“三權分置”的權利結構應為“農民集體土地所有權、農戶宅基地使用權、社會主體宅基地經營權”。租賃是已經被實踐廣泛采納的手段，權利分離則是現行法未規定、從實踐中自發產生的手段，屬于流轉方式的創新，需要通過立法確立此種途徑。在進行宅基地“三權分置”的制度設計時需要科學設置權利名稱和權利結構、適當擴展宅基地的用途范圍并加強監管、重點明確宅基地經營權的權能、由土地所有者對宅基地擴展至經營性使用進行收益調節、通過設置宅基地“三權分置”的條件和程序防范風險并加強管理。當前正在推進的《土地管理法》修改和民法典《物權編》編撰應當積極回應中央改革部署和實踐需求，實現宅基地“三權分置”從政策到立法的轉換，并完善相關配套制度。
作者系國家行政學院法學教研部教授。
中國鄉村發現網轉自：《法學評論》2018年第4期 微信公眾號（原創）
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