摘要:“三權分置”改革的背景下,土地承包經營權的財產屬性更加凸顯,這有助于促進農地自由流轉,彰顯其經濟價值,推動農村社會發展。可以設定抵押的農地權利包括土地承包經營權和土地經營權,抵押權的效力及于扣押時尚未分離的農作物,以及土地被征收時抵押人所獲得的土地補償費。土地承包經營權的抵押人只限于為自己的債務設定抵押,而抵押權人則不受身份的限制。從公示及安全的價值考量,農地抵押權需要登記才能設立。對于農地抵押權的實現方式,法律所作的規定只是為當事人提供選擇方案,并不具有強制性約束力。
關鍵詞:三權分置;農地抵押;土地承包經營權
我國《物權法》第184條第2款明確規定,除法律另有規定外,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,該款確立了我國法律對農地抵押的基本規則。我國司法實踐的態度與此完全相同,2005年頒布的《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定:“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的,應當認定無效……”法院的判決也與此一致:“《中華人民共和國物權法》規定禁止耕地進行抵押……故雙方簽訂的土地抵押貸款協議,因違反強制性法律規定,應為無效。”
黨的十八屆三中全會作出的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱《決定》)指出:要“穩定農村土地承包關系并保持長久不變,在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下,賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”。2014年中央1號文件《中共中央國務院關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》進一步提出,要“在落實農村土地集體所有權的基礎上,穩定農戶承包權,放活土地經營權,允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2016年10月,中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》指出,“在完善‘三權分置'辦法過程中,要充分維護承包農戶使用、流轉、抵押、退出承包地等各項權能。……有權依法依規就承包土地經營權設定抵押、自愿有償退出承包地,具備條件的可以因保護承包地獲得相關補貼。……經營主體再流轉土地經營權或依法依規設定抵押,須經承包農戶或其委托代理人書面同意,并向農民集體書面備案。”可見,在“三權分置”的背景下,國家政策已經發生重大變化,需要在法律上深入研究農地抵押的合法性問題以及具體的規則設計。
一、農地抵押的前提——土地承包經營權的財產屬性
首先需要指出的是,本文所謂“農地”僅指農用地,即從事農業生產的土地,不包括農村建設用地、宅基地等。
我國立法及司法實踐一貫反對土地承包經營權抵押的一個主流觀點是,土地承包經營權具有社會保障功能,是農民生活資料的最基本來源,如果允許其抵押,則勢必導致抵押權實現之后農民喪失基本生活依靠。這種觀念所導致的直接結果是:其一,農民對其土地承包經營權無權處分,只能進行經營活動;其二,抵押被嚴格禁止。當然,根據我國《擔保法》第34條、《物權法》第180條的規定,通過招標、拍賣、公開協商等方式取得的“四荒”土地承包經營權,可以自由進行抵押。
其實這樣的觀點已經明顯落后于當下的社會現實。毋容置疑,在我國改革開放初期,社會經濟發展處于起步階段,土地承包經營權具有一定的社會保障功能,但經過四十年的改革開放,我國的經濟發展已經達到一個新的階段,農村經濟呈現出多元化趨勢,社會保障也已初步建立。現在必須回歸土地承包經營權的固有屬性:用益物權。應當說,重申這一點具有非常重要的現實意義。
第一,只有承認土地承包權的用益物權性質,才可以確立土地承包經營權正常流轉的前提基礎。農村土地承包經營權屬于一種用益物權,根據物權法基本原理,其流轉就屬于物權存在的基本狀態。除非基于特定公共利益的原因進行限制,否則物權流轉就是其固有的、本質的特點。應當說,物權法當中的許多規則都是為物權的流轉而準備的。在此需要特別強調的是,對物權流轉的限制只能基于公共利益的考量,而不能基于對物權主體自身的考慮,否則就等于從根本上否定了物權主體的自決性。第二,只有承認土地承包經營權的物權屬性,其價值才能夠彰顯,從而喚醒農村沉睡的資本,統籌城鄉發展。物權的價值只有在流轉過程當中才可以體現出來,流轉自然就會催生市場,而市場是價值實現的基本條件。一段時間以來,我國農村土地及房屋的價值極低,其核心原因就在于沒有交易市場的存在,而在土地征收的場合,有關機關的評估價與將其出讓給開發商的出讓價之間存在極大的剪刀差,其原因就在于沒有一個交易市場。當這一市場形成之后,農村土地的價值必將大幅增加,從而可以通過機制的改變直接增加農民財富。第三,只有承認農村土地承包經營權的財產權屬性,才可以將農民真正從土地的束縛當中解放出來,激發創新經濟發展的極大活力,推動農村經濟發展。由于我國既有的土地政策,農民被捆綁在土地之上,特別是對于廣大山區農民,由于生產經營收入非常有限,出現大量土地撂荒而農民外出打工的情形。在承認土地承包經營權財產屬性的基礎上,農民們可以通過土地承包經營權的自由流轉、發展多種形式的農業經營,甚至脫離土地進行經濟方式創新。應當說,我國今后一段時間的經濟發展,特別是我國全面進入小康社會的宏大戰略目標的實現,很大程度上取決于農村經濟的發展和農民財富的增加。
因此筆者認為,應當強調土地承包經營權的財產屬性,淡化其所謂的社會保障功能,應當允許其自由流通。可以與之類比的是,城市房屋對于城市居民而言,其社會保障的功能尤為突出,但這絲毫不影響其自由流動。民事主體在作出決策時,一定是審慎的、以自我利益最大化為基本出發點的。考慮農民會基于錯誤決策而使自己陷于生活困境,屬于一種泛濫的“父愛”意識,其結果是將農民永久捆綁在土地之上,其財產價值無法實現。
二、農地抵押客體的范圍
(一)可用于抵押的農地權利類型
在法律意義上,“三權分置”究竟應當如何配置,在學者當中有重大爭論。筆者原則同意高圣平教授的意見:“在‘三權'分置之下,土地經營權只是土地承包經營權所派生出來的一種權利,土地承包權只是已經設定了土地經營權的土地承包經營權的便宜稱謂和通俗提法。”這種解釋體現了試圖與國家政策相契合的努力,但嚴格說來,國家政策是將土地承包經營權分解為承包權和經營權,因此將承包權理解為“土地承包經營權”的“便宜稱謂和通俗提法”,并不與這一政策完全吻合,倒不如直接提出貫徹國家政策的法律上的視角。筆者認為,在法律的角度,貫徹國家政策必須是在維持現有土地承包經營權不變的前提下另外創設新的權利,而不是通過肢解承包經營權來實現“三權分置”。基本的考慮是在“土地承包經營權”之上新建用益物權——耕作權,將土地承包經營權的部分權能予以讓渡而形成。這樣的設計盡管從字面上看可能與國家政策并不完全一致,但恰恰實現了國家政策的真正目的,且維持了現有基本法律制度的穩定。因此,筆者堅持這一觀點。同時,為了使得本文所使用的概念更能夠被多數人所理解,將原先設計的“耕作權”變更為“土地經營權”。由此,在“三權分置”的背景下,就會存在“土地所有權”“土地承包經營權”和“土地經營權”三種權利類型,前二者與我國現有的制度完全相同,而“土地經營權”則是順應土地進一步流轉需要,由“土地承包經營權”部分權能讓渡產生的一種新型用益物權。
在這種權利架構模式下,可以用來抵押的農地權利類型有哪些?“土地所有權”不能用于抵押,這一點沒有爭議,爭議較大的是后兩者。房紹坤教授認為,2014年“中央1號文件”明確將土地承包經營權抵押的標的界定為承包土地的經營權,因此,土地承包經營權抵押制度應當以此為基礎進行構建。這一思考路徑是無法令人信服的。一方面,中央文件當中只是提出允許“土地經營權”抵押,但是并沒有禁止“土地承包經營權”抵押,能否得出只是土地經營權可以抵押的結論,并非無斟酌的余地;另一方面,未全面檢索所有文件,似乎也不能得出上述結論。中央文件如何在法律當中呈現,尚存在斟酌余地,最重要者乃在于實現中央文件的精神與宗旨,而不是將特定字眼搬入立法。土地經營權的抵押似乎不存在爭論,因為這原本是設置這一權利的基本出發點。
基于前述土地承包經營權的用益物權屬性,從立法論的角度來看,應當允許其進行抵押,基本的理由已如前述。即使是從社會保障的角度看,我國目前的農村就業渠道、社會保障水平等足以支撐個別農民脫離土地的生活方式,假使全面放開土地承包經營權抵押,真正進入抵押的一定是個別情況。從現實的情況看,雖然法律及司法解釋予以禁止,但實踐中仍然存在。不如在立法層面直接予以確認。還有一點需要指出的是,從“土地經營權”和“土地承包經營權”二者的關系看,前者是后者派生的結果,因此前者應當具備了后者的全部基因,這二者從權利屬性、權利本質、權利基本內容等方面高度相似,基于“同者相同、異者相異”這一正義基本原則的要求,對二者實施差別待遇確實找不到充分的理由。從社會現實看,我國當前農村融資渠道狹窄,農戶融資非常困難,制約了農業規模經營的發展和農民收入的增長。我國在部分地區開展了農地抵押試點,抵押貸款數額較大。比如早在2007年,福建省明溪縣人民政府就出臺政策支持土地承包經營權抵押貸款試點,截至2014年6月末,明溪縣農村信用社累計發放農村土地承包經營權抵押貸款1292萬元,抵押土地9475畝,受益農戶175戶,受益企業2家;中國農業銀行福建省分行通過土地承包經營權直接抵押貸款模式,累計為12戶農戶和3家農業企業提供貸款4302萬元。
因此,筆者的基本觀點是,土地承包經營權可以設定抵押。概言之,本文所謂的農地抵押,包括土地承包經營權抵押和土地經營權抵押兩種類型。
(二)抵押物的范圍界定
這里需要重點研究的問題是,農地抵押權的范圍是否及于地上的農作物(包括青苗)。對此,我國學界的基本觀點有兩派,即肯定說和否定說,對此必須說明。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第52條規定:“當事人以農作物和與其尚未分離的土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效。”該條規定立基于我國禁止土地承包經營權抵押的基本規則,認定以農作物與土地使用權同時抵押的,土地使用權部分的抵押無效,這意味著農作物的抵押是有效的,由此得出的一個基本結論是,在我國,農作物并不是土地的成分,而是與土地相獨立的物權客體,雖然在物理上二者密不可分。這有別于我國臺灣地區及其他國家的規定。我國臺灣地區現行“民法”第66條第2款規定:“不動產之出產物,尚未分離者,為該不動產之部分。”根據臺灣地區權威民法學者的意見,“不動產的出產物尚未分離者,如種植于土地上,尚未采伐或摘取的樹木、葉蔬或稻麥等,依第六十六條第二款的規定,為該不動產的一部分,自不得為物權的客體。”王澤鑒教授的觀點與此完全相同。應當說,統一模式和分離模式均有其各自的優勢,筆者在我國大陸所采用的分離模式的基礎上,考慮相關制度設計。
根據分離模式的基本理念,在農地抵押時,不管是當時已經存在的農作物(青苗),還是事后種植的,都不屬于抵押物的范疇,基本理由是當事人的意思。當事人缺乏將地上農作物作為抵押物的明確意愿,自不得基于解釋而強行納入。另外一個比較重要的理由是,抵押人在設定抵押權之后,其對標的物的正常使用收益不受影響,而對農地進行耕作種植并產出農作物,屬于對農地最基本的使用,因此其成果當然應歸屬于抵押人。況且如果抵押時間較長,這期間可能有過幾季的耕作收獲,如果納入抵押物的范圍,抵押人就會喪失辛勤耕作的動力。
但需要注意的是,如果債務人到期不履行債務,抵押權人扣押抵押物準備實現抵押權時,情況就會發生變化。我國《物權法》第197條規定:“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,致使抵押財產被人民法院扣押的,自扣押之日起抵押權人有權收取該抵押財產的天然孳息或者法定孳息,但債權人未通知應當清償法定孳息的義務人的除外。”在抵押物被扣押的情形下,為了確保抵押權的實現,法律明確規定抵押權人有權收取天然孳息和法定孳息,除了扣除收取孳息的費用之外,可用作清償債務的財產,即將其納入抵押物的范圍。筆者認為,土地之上的農作物,性質上屬于土地的天然孳息,因此,當土地被法院為了實現抵押權而依法扣押時,其上現存的農作物就當然進入抵押物的范圍。
這里還存在的一個特殊問題是,農地抵押權設定之后并不影響對其進行轉包、出租等形式的流轉,這也是現代市場經濟多層次立體使用標的物的表現。另一方面,在將土地承包經營權轉包、出租等流轉之后,也可以設定抵押權,由此就會出現地上的農作物歸屬主體不是抵押人的情況。此時抵押標的扣押時,地上農作物是否納入抵押物的范圍,端視抵押權設定與土地承包經營權流轉的先后。“在后者不得影響在先者的權益”,因此如果流轉之后再設定抵押權,則不及于地上農作物。
對于農地之上樹木的處理規則,多數情況下跟農作物相同,即不屬于抵押物的范圍。需要討論的是,在農地扣押之后,樹木是否屬于天然孳息而當然納入抵押物的范圍。從物權法原理出發,樹木仍然屬于天然孳息的范疇,應當與農作物同等對待。但在我國,樹木的情況比較復雜,有的可能是較多的小樹,有的可能是較為稀少甚至較為稀罕的屬于特別保護的大樹。在我國的法律體系當中,樹木的所有權主體可以與土地承包經營權的主體完全分離,如果將農地扣押時存在的樹木自動納入擔保物的范圍,可能會引起非常復雜的求償關系,也會導致樹木保護出現困難。筆者認為,樹木不屬于抵押物的范圍,也不得因為土地的扣押而自動納入。如果該樹木在抵押權成立之時就存在,則樹木的所有權利都不受抵押的影響,即使事后農地被實現抵押權而變更主體,則樹木仍然繼續存在;如果樹木被栽種在抵押權設定之后,則可能因此影響抵押權的實現。我國《物權法》第200條規定:“建設用地使用權抵押后,該土地上新增的建筑物不屬于抵押財產。該建設用地使用權實現抵押權時,應當將該土地上新增的建筑物與建設用地使用權一并處分,但新增建筑物所得的價款,抵押權人無權優先受償。”該條規定的目的就在于解決標的物設定抵押之后,因發生特殊情形而影響抵押權實現的問題。筆者認為可以類推適用這一規定,如新栽種的樹木影響農地抵押權的實現,則可以將該樹木一并處分,但抵押權人對樹木的價款無優先受償權。
農地被征收之后的補償款,由土地補償費、安置補助費和地上附著物及青苗補償費三部分組成。安置補助費是為了解決失地農民的生活困難所給予的補助金,不是抵押標的物的替代物;地上附著物及青苗補償費歸屬于附著物及青苗的所有權人,依據附著物及青苗是否納入抵押物的范疇而決定其是否為替代物;分配給抵押人的土地補償費應當屬于《物權法》第174條所規定的擔保物的代位物。
三、農地抵押的當事人
(一)抵押人
在普通抵押關系中,一般存在三方當事人,即債務人、抵押權人和抵押人,有時債務人與抵押人會是同一個人,即債務人以自己的財產設定抵押權。物權法對此通常不設限制,屬于意思自治的范疇。需要討論的是,基于農地抵押的特殊性,抵押的當事人是否應當受到適當的限制。
首先,農民融資的需要存在于三個方面,一是陷于窘迫的情事當中,比如疾病、災情、子女入學等;二是經濟轉型與創新,比如開辦相關企業、產業升級等;三是改善生活條件,比如購買房屋、生活消費等。總體包括生存需求與發展需求兩個層次。筆者認為,上述事由均可以通過抵押的方式進行融資。當前情形下,在農地抵押制度初創及探索階段,應當將抵押限于為自己的融資需要而設定,換言之,不得為他人債務設定抵押。
其次,我國土地承包經營權的權利主體是農戶,在我國現行民法體系中,農戶即為“農村承包經營戶”。從其基本構造和承擔責任的形式看,農戶是與全體家庭成員相區別的一個獨立主體,并不能簡單等同于全體家庭成員的綜合體;農戶并不一定是全體家庭成員構成的,只是其中從事農村土地承包經營的家庭成員所構成的。應當說,農戶既與每個從事農業生產的家庭成員相區別,又與他們有非常緊密的聯系。綜合上述分析,如果是農戶家庭整體的經濟融通需要,當然可以以土地承包經營權抵押;但如果是家庭單個或某幾個成員的特定融資需要,基于家庭成員之間的緊密聯系以及為了整個家庭的和諧發展,亦應當允許進行抵押。
對于土地經營權而言,由于其自身流轉性很強,權利主體也呈現出多樣化的特色,因此,在意思自治的基礎上,可以由權利主體決定自由抵押,甚至不受為自己債務抵押的限制。
(二)抵押權人
高圣平教授認為,就農地抵押關系而言,由于事涉抵押權實現可能給當事人造成的影響,在尚不具備農地完全市場化的情況下,對當事人資格作必要限制是合理的,如農地抵押權人應以融資機構為宜。房紹坤教授有類似的觀點,“由于土地承包經營權具有一定的身份屬性和社會保障功能,且土地承包經營權抵押屬于新生事物,因此,在抵押權人的選擇上應當十分謹慎。從目前各地土地承包經營權抵押的試點情況來看,抵押權人均限于銀行等金融機構,這種做法是可行的”。但同時主張,“當然,隨著土地承包經營權抵押制度的不斷完善,抵押權人的范圍也可以采取分階段、分步驟的方式逐步擴大,最終做到完全由當事人自主決定、自愿選擇”。應當說,這種主張有一定的合理性,但筆者認為,這種主張將事實狀態等同于規則狀態,缺少支撐理由。關于抵押權人,完全屬于意思自治的范疇,只要在法律規則上允許農地抵押,就完全沒有必要對此設定限制,只要是債權人同意接受農地抵押,并履行相關程序,就應當成為抵押權人,不管是銀行或其他金融機構、其他法人、甚至個人等等,對于抵押制度的本質不會形成任何實質性影響。如果抵押標的是土地經營權,則抵押權人更無需設定限制。
實踐中的做法也為此提供了佐證。比如福建省在農地抵押貸款中,存在直接和間接兩種模式。前者是一種“組合擔保”,作為抵押權人的金融機構,一般要求農業經營主體以其具有持續生產能力的養殖場、果場、茶園、農業種植基地等的土地經營權及其地上附著物、生產設施等一并抵押。后者則是先由一個特殊主體(可以是農業產業化龍頭企業、其他農戶、專項擔保基金)為農戶貸款提供擔保(一般是保證),然后將土地承包經營權設定反擔保,如果農戶不能清償到期債務,則先由該特殊主體承擔清償責任,然后再通過對土地承包經營權的處置收回代償資金。此時的農地抵押權人就不再是金融機構,而是一般主體。
其實,更加現實的問題并不是限制抵押權人,而是如何讓債權人同意接受農地抵押。由于農地流轉限于農業用途,而農地的收益又比較低,加之抵押權實現當中必須支出較高的土地價值評估成本、處置變現成本及承包地的管理成本。鄉土社會的內部成員不愿意接手土地承包經營權,因為擔心會被指責“仁義盡失”,而基于成本與收益之權衡,鄉土社會的外部成員也不愿受讓,這導致農地抵押權的實現較為困難。因此,在資金相對緊缺的市場格局下,民事主體并無從事土地承包經營權抵押貸款的積極性。
四、農地抵押權的設定條件
這里首先需要解決的問題是,農地抵押權的設立,是采登記生效主義還是登記對抗主義。
《農村土地承包法》第22條規定:“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效時取得土地承包經營權。”明定土地承包經營權的取得無需登記。該法第28條規定:“土地承包經營權采取互換、轉讓方式流轉,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請登記,未經登記,不得對抗善意第三人。”明定土地承包經營權的互換、轉讓采登記對抗主義。這里雖然沒有明文提到“抵押”,但無論是從正義的規則(同者相同、異者相異)要求,還是“舉重以明輕”等法技術推論,土地承包經營權抵押都似乎應當采用“登記對抗主義”。
從基本法理出發,一個國家的不動產物權變動模式并不是邏輯推理的結果,更不是其本身的性質決定的,而是取決于該國的國情、交易習慣、成本分析等綜合因素衡量。筆者曾經主張,在土地承包經營權之上設定土地經營權,采登記對抗主義,但為了避免糾紛爭議的發生,土地經營權人事后進一步以設定抵押、入股或者其他形式處分權利,則改采登記生效主義,以使得該權利確定化、固定化。本文堅持這一觀點,基本理由是農地抵押畢竟屬于極少數現象,采用登記生效主義并不會明顯增加交易成本,且與我國《物權法》第187條的規定相匹配。該條對于以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權的抵押規定為登記生效主義,這樣就可以將我國農地抵押權的設立統一起來,有利于規則的一體化和具體應用。此外,最關鍵之處在于促使相關當事人謹慎決策,防止隨意,同時有利于實施監督,杜絕爭議。有學者持相同的觀點,其立論基礎在于我國《物權法》對不動產權利的變動所采用的基本模式是登記生效主義,在我國法律未對土地承包經營權抵押明確規定采用登記對抗主義的情況下,應采取登記生效主義。
但這樣設計存在的問題是,與前述《農村土地承包法》第22、38條的精神不一致,雖然字面上并不明顯沖突。對此,筆者主張應當對我國的《農村土地承包法》進行修改。“三權分置”改革的落實,在法律手段上最為重要的首先是修改《農村土地承包法》,以容納相關的改革措施。
還需要研究的是,農地抵押是否需要經過發包方的同意,以及是否需要進行備案登記。因為我國《農村土地承包法》第37條將發包方同意規定為土地承包經營權轉讓的條件,將進行備案登記規定為轉包、出租、互換或者其他方式流轉的條件。基于抵押與轉讓等流轉方式的相似性,有學者認為農地抵押也應當滿足這兩個或者其中一個條件。筆者對此予以完全否定。應當說,我國《農村土地承包法》制定的基本理念在于限制土地承包經營權的流轉,在此基礎之上,相關規則的設計就是為此設置多種條件,特別是經過發包方同意這一條件,使得土地承包經營權的物權屬性盡失,而成為一種債權性的權利;土地承包經營權讓與完全取決于他人的意思,基于農村基層治理的基本做法,實則為村委會個別成員的意思,而他們與轉讓雙方的利益并無關聯,這一設計非常不合理。至于備案登記,在登記生效主義的變動模式下,就顯得重復而多余。
比較棘手的問題是《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》相關內容,明確經營主體再流轉土地經營權或設定抵押,須經承包農戶書面同意,并向農民集體書面備案。這一政策的出發點仍然在于穩妥推進土地經營權的流轉,與筆者的基本觀點并不一致。
五、農地抵押權的實現方式
農地抵押權的實現方式在學界引起廣泛關注,其基本的立足點在于在滿足債權人受償的條件下,盡量保持土地承包經營權的穩定,以維持其所具有的社會保障功能。比如,學者提出的“強制管理模式”就是一種非常典型的形式。“所謂強制管理,是指執行機關對于被執行的不動產委托管理人實施管理,以其所得收益清償債權的制度。強制管理以不動產或不動產權利的使用價值及其收益為對象,其實施不改變抵押財產的原權屬,對于不宜變價或不能變價的抵押財產,在抵押權的實現上具有其優勢。”質言之,強制管理意味著并不移轉抵押標的的歸屬,而是將其委托或移轉于他人進行經營管理,并將因此取得的收益優先清償擔保債務。可以是一般的委托管理,也可以是通過農地權利出租、入股等形式,將其經營管理權讓渡,獲得的收益拿來清償債務。委托管理對于農地抵押權的實現,確實具有自身的優勢,建議我國將來的立法可以采納。
我國的社會實踐創造了許多農地抵押權實現的特殊形式。如在重慶市,農地抵押權實現時首先在村集體內部對土地承包經營權進行處置,如無人接手,則由農村資產經營管理公司對其進行轉包、出租等形式進行流轉;而吉林省土地收益保證貸款模式中,則是由物權融資公司將涉案土地承包經營權轉包,并以轉包收益抵償代償債務。
我國《物權法》第195條規定了抵押權實現的一般方式,即抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該財產所得的價款優先受償,抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。在“三權分置”的背景下,當農村土地承包經營權的財產屬性凸顯而相應的社會保障功能淡化的前提下,應當將農地抵押權的實現方式多元化,法律的規定并不具有強制性,只是為當事人的選擇提供便利。基本的原則是,首先遵循當事人意愿優先的原則,如果當事人同意不移轉農地抵押的標的,而通過強制管理方式實現抵押權,法律沒有任何理由禁止;在抵押人和債權人無法就抵押權的實現達成協議時,法律提供備選方案,上述《物權法》所規定的各類實現方式當然可以適用于農地抵押權,而且買受人不限于本集體經濟組織的成員,特別是以土地經營權抵押的場合。實際上,前已述及,從成本效益的角度計,本集體經濟組織之外的主體并沒有受讓的積極性。可規定在同等條件下,本集體經濟組織成員具有優先權利;同時在《物權法》的修訂過程中,關于抵押權的實現方式還可以增加一個兜底規定,即將第195條第2款修改為“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的,抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產,或者以其他方式實現抵押權”,以將我國豐富的社會實踐所創造的各種方式納入其中。這里存在的一個基本理念是,如果能夠實現抵押債權的受償和農地抵押社會保障功能的兼顧,那當然是最優選擇,在無法兼顧時,應當以擔保債權的清償為優先目標。
在農地抵押權實現的問題上,最為突出的問題并不是實現的形式,是欠缺土地流轉的市場。基于耕地保護和農地所有權固化的理念,土地承包經營權的受讓人不得改變土地的農業用途和所有權性質,“目前我國沒有土地承包經營權流轉交易市場,造成土地承包經營權流轉供求信息不對稱、土地承包經營權流轉交易成本高等現象,這會損害抵押權人的利益,降低承包人將土地承包經營權進行抵押貸款的可行性”。這個問題的根本性解決,仰賴于土地承包經營權財產屬性的肯認和自由流轉體制的建構。
當然,在法律規則之外,農地抵押權的真正實施依賴于農村經濟的進一步發展、社會保障水平的進一步提升和農業經營的適度規模化;還需要有土地承包經營權登記、價值評估以及土地流轉服務的相關平臺建設;至為重要者,還需要一個較為完備的農地承包經營權交易市場。
作者簡介:吳國喆,西安交通大學法學院教授,博士生導師
中國鄉村發現網轉自:《北方法學》2018年第5期 微信公眾號(原創)
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