——以貴州省盤州市農地“三權分置”改革試點調研為例
摘要：當前的農地“三權分置”改革均遭遇到由于制度的合成謬誤導致的制度瓶頸。貴州省盤州市以土地股份合作社為改革的抓手，以“農民變股東”的方式將原農戶的土地承包經營權變為股權; 土地股份合作社再以農地經營權作價入股現代農業經營主體，通過“農地變資本”實現了農地權利的雙重置換，真正實現了農地“三權分置”改革的設想。與此相應，應出臺配套法律制度，真正釋放制度變革的巨大紅利。
關鍵詞：三權分置 農地流轉 土地股份合作社 雙層權利置換
習近平總書記在黨的十九大報告中指出，要鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地“三權分置”制度。習近平總書記并提出，要構建現代農業產業體系、生產體系、經營體系，完善農業支持保護制度，發展多種形式適度規模經營，培育新型農業經營主體，健全農業社會化服務體系，實現小農戶和現代農業發展有機銜接。2017年10月31日，十二屆全國人大常委會第三十次會議，《農村土地承包法》修正案草案提請初審，“三權分置”擬入法。該草案的審議標志著農地“三權分置”改革已從政策話語正式轉變為立法實踐。換言之，以“三權分置”為核心理念的農地流轉制度改革和相關的研究，經歷政策呼吁、學界討論后，逐步成為法律設計與運行中亟待解決的重大問題。但是，由于這一問題在理論上的巨大復雜性，雖已在近年來積累了大量的研討成果，但仍存在進行深入研究的必要性。
一、農地資本化流轉的瓶頸在于制度“合成謬誤”
對于農地的資本化流轉而言，無論是理論上的討論，還是實踐中的現況均表明，農地資本化流轉的必要性毋庸置疑。但我國的農地流轉試點之所以存在顯著困難，實際上是遭遇到法律制度上的“合成謬誤”。換言之，盡管從理論上說，土地承包經營權的物權性質是沒有爭議的，但是當這一制度與《公司法》等其他制度進行“合成”或“銜接”的時候，法律沖突立即凸顯出來: 當前的土地承包經營權的資本化流轉方式均存在“不能過戶”等法律障礙。我們在長期的調研中發現，各試點地區以農業部門或農經站“見證”等方式對農地入股合同進行的效力背書，實際無法在法律制度上找到根本依據，農民權益保護面臨極大的不穩定性風險。綜合而言，制度“合成謬誤”表現在以下幾個方面:
1.農地流轉的首要問題是土地承包經營權自身的物權性質及與集體土地所有權間的關系問題
事實上，作為一項伴隨改革開放，激發農村經濟活力而推出的制度設計，農村土地承包經營權本身并未完全遵循民法的理念進行設計。學者指出: 我國農村承包土地上存在的是由一系列權利構成的權利束: 土地的社會功能 (保障屬性) 派生出成員權，而成員權又派生出土地承包權; 土地承包權行使的結果產生承包土地使用權，再由承包土地使用權派生出農戶的土地承包經營權。因而，農村集體所有權的主體不明確、農民權利虛化問題，必須在法律的完善中予以解決。2017 年頒行的《民法總則》雖將集體經濟組織規定為法人，但集體經濟組織成員對集體財產如何享有與行使權利，仍未獲得最優解。
2.農地流轉如何嵌構于現有的法律設計，并足夠以“經營權”實現與“承包權”的分置作為“流轉”的前置性制度設計
“三權分置”作為理論構想為官方所認許，從而進行一系列試點改革，說明這一制度設計對于提高農地經營效益，增加農民收入具有的重大意義。但是，“三權分置”怎么分? 卻始終是一大難題。有學者認為，“土地經營權”是設定于土地承包經營權之上的權利用益物權，“土地承包權”則為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。另有學者認為，土地承包權從土地承包經營權中分置之，“土地承包權”為農民承包土地的一種資格; “土地經營權”為分置之后的土地承包經營權的 “代稱”，其回歸于真正的用益物權之列且權利行使不受任何身份限制。以上種種解釋，雖然不乏其合理之處，但都遭遇到了制度瓶頸，并且難以與《物權法》、《公司法》等現行法律兼容。
3.農地流轉的現實操作層面問題，或者說農地權利與其他法律制度的銜接性問題，即是土地承包經營權能否以物權化、資本化的方式流轉，尤其是能否入股、入社、信托、抵押甚至轉讓? 這是制度“合成謬誤”的最直接體現
事實上，農地的資本化流轉是“三權分置”改革的制度目標，改革實踐呼喚物權化的土地經營權。應當說，學術界對于我國農地流轉制度所面臨的問題，即“合成謬誤”的研究結論是一致的，但是在如何克服“合成謬誤”方面卻有相當爭議。
總結而言，當前農地流轉制度“合成謬誤”集中于兩個層面。一是農地所有權、承包權與經營權 “三權分置”的頂層設計理念與傳統物權法中的所有權及其占有、使用、收益和處分四大權能如何對接? “三權分置”理念下的農地流轉勢必回答這一理念與傳統民法中的所有權制度和相關的權能制度應當如何對接，以消除理念與基本制度的沖突，也是消除法律制度的“合成謬誤”的關鍵所在。二是 “三權分置”理念下的農地流轉制度與其他相關法律部門與制度之間的銜接。除民法外，農地流轉還涉及到《土地管理法》、《農村土地承包法》、《擔保法》、《信托法》、《公司法》、《農民專業合作社法》甚至《憲法》相關制度的銜接。以解決“過戶”問題為突破口，打通不同法律制度間的障礙，是解決“合成謬誤”的重中之重。
二、農地資本化流轉的核心在于多元主體的利益平衡
任何一項改革，都是一個極其復雜的系統化工程。就“三權分置”全新理念指導之下的農地流轉改革而言，不但涉及到土地承包經營權自身的權能分解和權能重塑，涉及到我國《物權法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》等重要法律是否有必要修改和相關的條文如何修改的問題，而且必然還會涉及到與此相關的現代農業經營主體，如農業公司、農民專業合作社等制度是否需要配套改革以及如何進行制度設計等重要的研究議題。多元主體的交織，使得利益的層次立體化，改革的難度增強。我們通過長期對農地流轉試點地區的走訪調研，對于利益平衡問題，有如下的觀察。
1.利益平衡語境下的風險防控機制
必須旗幟鮮明的指出，農地流轉必須解決改革的體制兼容性問題。一項新的法律制度會帶來全方位的變革，形成新的利益分配格局，從而會引發各種伴生性風險。例如，“農地流轉”的“三權分置” 改革是否會誘發農村社會的某種潛在的不穩定因素? 如何防控這種風險? 又如，新的農地流轉政策是否導致農地的過度集中? 是否會因此誕生“新型地主”? 如何防止農地的過度集中化? 再如，新的農地流轉政策是否會走樣? 是否會導致耕地減少? 是否會被機會主義者鉆空子? 如何確保在農地流轉中堅守土地保護的生態紅線? 這些問題不解決，改革就無法推行。而事實上，這些問題在改革中發生，并非僅僅是法律的問題，而是伴生于政治、經濟體制兼容性的問題。
2.如何理清農地流轉中“政府、市場與法治” 之間的相互制約關系
當前的一些農地流轉試點，如土地承包經營權入股、信托、抵押甚至轉讓等，大多是在政府的強力推動之下進行的，有的甚至突破了現有法律如《物權法》、《擔保法》的規定，因此不得不依賴于全國人大常委會的特別授權。但是，現有的研究很少從市場的角度去考察，這種試點性質的農地流轉方式，除是否需要上位法的修改之外，是否能夠得到市場的青睞? 是否會得到民間投資者的歡迎? 事實上，現有研究忽視了農地流轉中的各種主體相互間的制約與制衡因素，忽視了各方利益訴求的博弈語境。
3.如何合理平衡農戶與外來投資者各自的利益訴求，找準各方的利益平衡點
目前進行的各種農地流轉試點中，大多因為沿襲過去的農民土地權益保護的舊思路，而讓外來投資者望而卻步。換言之，過往的制度實踐，往往側重于從制度設計的原始目標出發，在強調農民利益保護的同時，在一定程度上忽視了對其他主體特別是外來投資者投資利益的關照，忽視了現代農業經營體系的培育，對外來資本要素何以青睞農地等關鍵性的約束條件欠缺周全考量。抑制了投資意愿，也就阻礙了農地資本化流轉的內生動力。但與此同時，通過調研我們也發現，有的試點則不適當地忽視了農民應有的成員權和農民土地權益保護，引起農民的抵制，出現了“農地流轉中的釘子戶”。這一問題倘若得不到解決，農地無法適度規模化集約化，流轉就更無法“真正動起來”。
事實上，如果仍然側重農民土地權益的保護、并強調應賦予農民更多的土地話語權的固定思維模式，將成為農地規?；a業化流轉的絆腳石。我們注意到，在頂層設計的有關“三權分置”的表述中，沒有明確地提“農民土地權益保護”，取而代之的是“農民權益保護”。這意味著，頂層設計的思路或許已經拋棄了過去那種“抱住農民土地權益保護不放”的舊思路，取而代之的是相關的替代性制度安排，以跳出農地流轉中的傳統思維的“死胡同”，開辟新思路，打通新通道。
三、農地資本流轉的創新模式: 雙層權利置換
迄今為止農地各種流轉試點所面臨的各種難題、各種制度瓶頸以及各種尷尬均表明，在農地流轉制度的改革中，忽視任何一個主體 ( 農戶、農民集體、投資者、政府等) ，忽視任何一個視角 ( 歷史的、經濟的、社會的、文化的、行政的視角) 都可能導致改革無法前行。嵌構于“三權分置”的改革背景，須有創造性的思路與創新性的制度設計來實現對改革障礙的克服。因此，我們立足現行的法律制度設計，提出在保留和鞏固集體土地所有權的前提下，通過創新型的“雙層權利置換”，實現農地資本化流轉的模式。
1.農地分散化流轉的弊端與農地權利適度集中的必要性
始于1978年農村土地改革的農戶農地承包經營權制度，歷經數十年發展，已逐漸顯現出相應弊端，這也成為當前農地“三權分置”改革的重要現實理據: “包而不作”、“有地者不耕”、“愿耕者無地可耕”，造成了農地資源的浪費，并在很大程度上對現代農業經營體系的建立構成了制度障礙，已經不能適應或者不能完全適應新形勢的要求。與撂荒蔓延相伴生的，農地規?；鬓D中的突出難題則是農地分散與經營效益不高: 即現代農業經營主體必須逐個與分散的農戶談判，一旦哪一戶不同意流轉，則外來投資者與農戶的整個談判會立即陷入僵局。因此，持續鞏固股份合作社法人地位的重要意義，在于實現“權利集中化”，減少外來投資者的談判成本，消除農地規?；鬓D中的障礙，推動農地權利由松散承包和分散經營走向緊密集約與規模集成，從而完成農地適度規模化流轉的前提準備。土地股份合作社是近年來農村建設用地流轉試點中涌現出來的新型農業集體經濟組織，它有效地解決了農村建設用地流轉中的權利分散化問題。實踐中，土地股份合作社可以是村級的，也可以是鄉鎮一級的。我們認為，土地股份合作社也可以成為農業用地 “三權分置”視野下解決土地承包經營權分散化問題的關鍵通道和載體。如今，土地股份合作社《民法總則》中所規定的特別法人中的“農村集體經濟組織”，因此于法有據，具有合法的市場主體地位，也即，土地股份合作社從農戶手中通過自愿加入方式收回的土地承包經營權，即變成了土地股份合作社自身的土地經營權，由于這種經營權本來就屬于集體，因此，此時的土地股份合作社已經擁有了農用地的使用權，應當由不動產登記部門確權頒證。
2.以土地股份合作社為依托，以“農民變股東”為路徑在“權利集中”前提下實現農地權利的第一次置換，為消除“合成謬誤”創造條件
農民將其擁有的農地承包經營權集中于股份合作社的邏輯推演是，農民權益的保障和實現不再單純依賴分散的土地承包經營權，而是基于土地承包經營權入股股份合作社而產生的股權收益請求權，如此一來，土地股份合作社再以其名下的農地經營權作價入股現代農業公司等現代農業經營主體，這就掃除了農地規?；鬓D的第一道障礙。雖然土地承包經營權是《物權法》明確設置的用益物權之一，理論上不乏認為應當堅持農民對土地承包經營權作為制度設計起點的呼吁，然而土地承包經營權無法直接產生除契約化流轉外的資本化流轉效能，亦是無法回避的制度障礙。最高人民法院在相關的司法解釋中，對股權善意取得的規則設計表明， “股權”雖然與“物權”不甚相同，但其以登記過戶作為公示手段的“類物權化”秉性能夠最大限度的提供制度的穩定性，不失為一種將農戶利益與農地相捆綁的迂回模式，且為農地承包經營權通過資本化流轉之門并消除“合成謬誤”創造了初始條件。這一模式在貴州省盤州市的試點中得到一定程度的應用，我們曾赴實地調研，其實踐效益已經初步顯現，值得進一步總結與提煉。
3.以“農地變資本”為制度設計直接目標，推動土地股份合作社利用集體土地使用權入股現代農業經營主體，實現集體土地用益物權變換為現代農業公司的農地經營權的“二次置換”或者說“雙層權利置換”，從而徹底實現農地三權分置改革的目標
現代農業經營主體，例如現代農業公司、農民股份制專業合作社是國際上通行的現代農業經營體系的主要載體，但在我國農業生產經營中推行公司制和大型的股份制農業合作社一大難題，便是外來投資者只能通過租約的方式向農戶租借土地。這種以契約方式配置的農地流轉，使得外來投資者很難對農地進行長期投資，加之外來投資者幾乎無法將租借的農地進行再融資，在缺乏再融資手段的條件約束之下，現代農業經營主體大多面臨著維持和擴大生產規模的財務危機，導致很多的農業公司、農民專業合作社后繼乏力，外來投資者對農地望而卻步。一言以蔽之，農地的物權化、資本化功能難以實現，農地難與外來的農業資本、現代農業技術和現代農業經營管理人才聯姻。土地股份合作社利用土地使用權直接入股現代農業經營主體，已是一種用益物權式流轉的方式，完成過戶登記已不存在顯著的“合成謬誤”問題，從而得以將農地的經營權透過權利雙層置換的方式予以證成，并將這一實體性權利配置給真正愿意耕地的現代農業經營主體。土地股份合作社從現代農業公司中分紅，原來的農村承包經營戶再從土地股份合作社中分紅，農民變股東的設想最終得以實現。以下是我們根據對貴州省盤州市農地三權分置改革的調研中總結出來的路線圖。
圖 1 農地流轉雙層置換模式的實現路線示意
另外需要說明的是，貴州省盤州市政府為促進農地“三權分置”改革下的農地規?；鬓D，除了在村級設立土地股份合作社之外，還鼓勵各村級土地股份合作社以農地經營權入股的方式成立更大的土地股份合作社，從而為更大規模的農地流轉提供了更多的空間。
四、農地經營權入股現代農業經營主體中所面臨的制度瓶頸與改革設想
我們在貴州盤州市的農地“三權分置”改革試點的調研中也發現，盡管盤州市政府所設計的“農民變股東”、“農地變資本”的改革試點取得了成功，但是依然面臨著最后一道制度障礙，這即是土地股份合作社以農地經營權作價入股農業公司時仍然面臨著無法辦理農地經營權過戶的難題。為消除外來投資者的擔憂，當地采取了由農業部門或者農經站在農地經營權入股合同上加蓋見證章的做法，同時輔之必要的政府財政傾斜性的支持，即由政府平臺公司以政策性資金入股農業公司，幫助農戶實現保底分紅。我們認為，這種做法盡管有其可取之處，但是這種見證做法并不產生物權效力，因此也無法徹底消除外來投資者的顧慮，且農地再次變資本的可能性也被排除，因為現代農業公司無法將其名下的農地經營權再次進行抵押融資。我們認為，國有土地使用權尚可進行物權性登記過戶，并可在國有土地使用權上設定抵押權，同理，從土地股份合作社對農村集體土地的所有權中照樣可以分離出農地使用權，也即是“三權分置”語境下的農地經營權，這種經營權，同樣應當具有物權屬性，因此可以由不動產登記部門確權發證，在這種前提下，當土地股份合作社以農地經營權入股農業公司時，不動產登記部門也應當辦理股權變更登記所必須的農地經營權變更登記。倘若如此，農地“三權分置”改革將根據市場規律進行，而不是單純依靠政府的推動和優惠資金對現代農業公司的注入，“三權分置”改革所帶來的巨大紅利才能真正釋放出來。倘若如此，農地“三權分置”改革的最后一道障礙也得以消除，其與《物權法》、《公司法》等法律的“合成謬誤”也將得以消除，從而令“三權分置”改革真正與其他法律制度實現兼容。
作者簡介：吳越，西南財經大學法學院教授、博士生導師；韓仁哲，西南財經大學法學院博士研究生。
本文系四川省法學會2018年度法學研究一般項目“‘三權分置’背景下農地流轉與農民權益保護制度創新研究”(編號:SCFXZC1804)的階段性研究成果。
中國鄉村發現網轉自：《農村經濟》2018年第6期
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