不久前，中國人大網公布了《農村土地承包法（修正案草案）》，向公眾征求意見。按照十九大報告中提出的“深化農村集體產權制度改革”的要求，對這部包含了農村集體產權制度規范的法律進行修訂，應當充分體現改革精神，使修法成為深化改革的過程，以促進和保障鄉村振興戰略的有序實施。
承包權證是否可以將具有土地承包權的全部家庭成員列入
不久前，筆者在某地調研，看到一家農戶在農村土地確權登記頒證后剛剛拿到的土地承包權證書，其中承包地共有人欄中，寫上了全部家庭成員的姓名，包括剛剛出生的嬰兒。
這讓我不禁產生了疑惑：允許將第二輪土地承包之后的新增人口寫進承包地共有人之中，這是承認了新增人口的土地承包權，那么1993年11月中共中央、國務院發布的《關于當前農業和農村經濟發展的若干政策措施》中規定的“增人不增地、減人不減地”原則還生效嗎？并且1998年二輪承包后農村土地都已承包完畢，將來這個孩子以及村里其他新增人口長大成人以后，要求調整土地讓他們承包怎么辦？還是讓他的父母分一份地給他？
在《農村土地承包法（修正案草案）》（以下簡稱“草案”）中有相似規定。草案第二十三條規定：“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將具有土地承包權的全部家庭成員列入?！边@里“具有承包權的全部家庭成員”看上去沒有錯，可以理解為第二輪承包時承包了土地的家庭成員，但應當說不是十分精準，不如直接改為：“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將第二輪土地承包時承包了土地的家庭成員列入?！?/p>
事實上，如果將第二輪土地承包二十多年后確權登記頒證時的現有全部家庭成員列入，將會導致三個后果：
首先，家庭內部侵權。比如有這樣一個農戶，1998年二輪承包時一家四口人，父母和兩個兒子四口人都承包了土地。到了這次（2016年）確權登記頒證時，大兒子已經結婚，二兒子還沒有。如果將現有家庭成員全部列入，那么可能二兒子就要提出異議，否則是不是得預留一份給自己將來的媳婦？試想要是這個村子地處城近郊區，有朝一日土地被征用，一份地就可能拿到幾十萬。事實上“全部列入”就會造成家庭新增人口侵犯了原有家庭成員的土地權益。
其次，這實際上侵犯到了作為本農村承包地所有者的集體組織其他成員的土地權益。道理也一樣，雖然這塊土地被甲家庭承包了，但所有這些承包地是當時那個特定的集體經濟組織成員共有的，如果在確權登記頒證時將現有全部家庭成員列入，不僅在甲家庭內部發生侵權，同時也是對甲家庭外其他承包地所有者的侵權。假如土地被征用，按照《土地管理法實施細則》第二十六條規定，“土地補償費歸農村集體經濟組織所有”，“征收土地的安置補助費……由農村集體經濟組織管理和使用?！奔热皇羌w使用，那么甲家增加了人口，一份地價值幾十萬，甲家多出人來分享集體土地收益，豈不等于減少了其他農戶的收入？
再次，容易忽略外嫁女的土地權益。假如第二輪土地承包時一個家庭中有一個未嫁女孩，她在娘家承包了土地，后來她嫁到外地時承包關系并沒有調整，那么法律規定“土地承包經營權證或者林權證等證書應當將第二輪土地承包時承包了土地的家庭成員列入”，就可以保護她的權利。如果她的土地承包關系沒有調整，嫁出后她承包的土地通常會由她的父母兄弟經營，她就有權以“土地流轉費用”的名義向她的父母兄弟要求補償。
關鍵是要明確“農村承包地所有者組織成員”概念
現行《農村土地承包法》第五條第一款規定：“農村集體經濟組織成員有權依法承包由本集體經濟組織發包的農村土地?！?/p>
這里的“農村集體經濟組織成員”指的是2003年《農村土地承包法》生效時（當時第二輪土地承包剛剛完成）的“農村集體經濟組織成員”，到2017年修法時，實際生活中的“農村集體經濟組織成員”早已物是人非，如果仍然使用這個術語，就不完全符合實際了。
“人不能兩次踏進同一條河流”，這些年來農村經歷了很大變化。比如人員增減：許多老人去世了，許多新媳婦嫁進來，許多孩子來到了這個世界。比如人口外流：許多農業轉移人口外出務工、長期不歸，甚至定居在外地城市或農村，但他們還保留著本村村民身份，以各種各樣、若有若無的方式影響著村里各方面關系，有的人在外邊掙了大錢，可以在外遙控本村的事務，有的人則杳無音信、下落不明，等等。更重要的是，事實上，第二輪土地承包時的大多數農村，基本上只有一個由行政村全體村民所組成的、其成員和村民大會成員重合的“農村集體經濟組織”，而在進入新時代的今天，農村并非只有農業這一個產業，農村已經出現了許多與村民大會不重合的、各種各樣的農村集體經濟組織，并且這些集體經濟組織的地位作用也不斷增強。比如各種農民專業合作社，它們在農業農村發展中的地位和作用日益提升。
總之，現行《農村土地承包法》涉及的是實行“增人不增地、減人不減地”原則之前的農村土地承包人，修法的時候要不要把這些承包人之外的新增人口加進來，就必須極為慎重。也就是說，這一次修法是要在穩定第二輪土地承包關系長久不變的基礎上規范鄉村生產關系、形成新的鄉村治理基礎，并且要以這一法律制度作為實施鄉村振興戰略的條件。
因此，修訂后的《農村土地承包法》一開頭就應當明確：“為將第二輪土地承包關系法制化，依據憲法，制定本法?！辈⑶诣b于既定歷史事實，應當明確：“因本法涉及的第二輪土地承包時的農村集體經濟組織成員已經發生很大變化，本法將第二輪土地承包時的承包人界定為‘農村承包地所有者集體組織成員’，現有農村承包地為承包人集體所有?！?/p>
理由有五：第一，十九大報告已經明確宣布“第二輪土地承包到期后再延長三十年”，因而法律只能明確第二輪土地承包時承包了土地的人的承包權，而不可以承認或者暗示第二輪土地承包時沒有承包過土地的人享有承包權。
第二，十九大報告宣布的“第二輪土地承包到期后再延長三十年”，與“增人不增地、減人不減地”原則完全吻合，體現了政策的連續性，如果承認或者暗示其他人也“享有土地承包權”，必將打破“增人不增地、減人不減地”原則。
第三，事實上第二輪承包后，“農村集體經濟組織”中已經形成了一個“農村承包地所有者集體組織”，并且其范圍已經封閉、不再開放。新增人口即使一生在這個村里當農民，也只能流轉他人土地耕種，可以擁有經營權，而不擁有承包權。
第四，“國家依法保護農村土地承包關系穩定并長久不變”只能是指二輪承包關系“穩定并長久不變”。如果承認或者暗示其他人也“享有土地承包權”，則與“國家依法保護農村土地承包關系穩定并長久不變”相矛盾，也就不是“穩定”、“不變”，而是變了。
最重要的是保護承包人的土地產權
第五，最重要的是，改革開放到今天，我國的農業、農村、農民已經發生了巨大變化。在開始實施鄉村振興戰略的新時代，農業總體上也已經不是一家一戶種糧保溫飽的農業，是不是讓農村新增人口也擁有土地承包權已經不像第二輪土地承包時那么重要，土地的社會保障功能也已經大大弱化，不必為了像過去那樣土地保障功能全覆蓋而人為打破“增人不增地、減人不減地”原則。
也就是說，農村的發展已經使對穩定土地承包關系的要求，主要不再是穩定土地的保障功能，不再是農村人口得到土地保障的權利，而是穩定和保護承包人的土地產權。也可以說，這是中國農村進入新時代的關鍵性時代特征，是實施鄉村振興戰略、推動城鄉融合發展的重要條件。如果修法者看不到這一現實，尤其是不把這一現實以及這一現實基礎上的變化趨勢作為法律規范的對象，那么修訂后的法律將未必具有促進發展、保障權利的應有功效和很強的可操作性。
并且草案第五條第一款規定：“農村集體經濟組織的成員……享有土地承包經營權。”其中的“享有土地承包經營權”也應該改為“享有土地承包權”?！俺邪洜I權”這一術語雖然也具有合理性，但在國家明確提出所有權、承包權、經營權三權分置的條件下，經營權可以流轉給其他人。為精準表述起見，該法整個文本還是應該一律將“承包權”和“經營權”分開表述，這是貫徹落實“三權分置”這一政策主張的條件。
如何保障進城落戶的農地承包人的承包權
這部法律修訂以后，應當在文本中始終明確第二輪土地承包時取得的承包權長久不變。
比如草案第二十六條第三款規定：“承包方全家遷入城鎮落戶，納入城鎮住房和社會保障體系，喪失農村集體經濟組織成員身份的，支持引導其按照國家有關規定轉讓土地承包權益?！笨梢愿臑椋骸俺邪巳疫w入城鎮落戶，只是喪失了農村村民自治組織成員身份，其農村承包地所有者集體組織成員身份并未喪失，有權繼續取得土地承包權益。”這樣不僅確認承包權長久不變，而且確認農村集體組織有多種，不再擁有村民自治組織成員資格并不影響當事人承包地所有者集體組織成員的資格。將“承包方”修改為“承包人”的理由是“承包方”的含義比較模糊，也和相關表述不一致。明確為“承包人”，也是始終體現第二輪土地承包關系長久不變的必然要求。
本文建議刪去“納入城鎮住房和社會保障體系”這一句話，是因為農村土地承包人進城落戶不僅應該取得城市居民的住房和社會保障權，還應該取得城市居民的其他所有權利，僅僅列舉住房和社會保障權是不完整的。即使這個保障權特別重要，即使修法者再重視農民的生存保障問題，也不如不列舉。關鍵理由是，列舉進城落戶的農村土地承包人成為城市居民以后的權利不是《農村土地承包法》能夠承擔的“職責”。如果非要列舉的話，也應該列舉進城落戶以后農民在所在社區的治理參與權，正如其在農村的村民自治組織成員權一樣，這是一個基本的權利。
再有，許多學者關注農民進城落戶以后能不能與農村徹底脫鉤的問題。其實明確了“三權分置”的法律關系以后，承包人在承包期間內的承包權總體上并不阻礙土地流轉、規模經營，反而會有利于土地流轉，并且不會成為發展現代農業的障礙物。這已經為近年來許多農村土地流轉速度不斷加快的事實所證明。盡管承包人仍然有權保持小塊土地的狀態，但畢竟整個國家經濟社會的發展給農村土地承包人帶來了許多新的機會，耕種小塊土地對許多承包人并不是最佳選擇。另一方面，即使第二輪承包的土地基本上是小塊土地的狀況不能大改，也可以如十九大報告所要求的那樣，在“培育新型農業經營主體，健全農業社會化服務體系”的條件下，“實現小農戶和現代農業發展有機銜接”。所以修法者應當努力排除各種各樣的干擾，始終以保護承包人土地產權為己任。
修正案應當增加繼承土地承包權的條款
第二輪土地承包時承包了土地的許多人已經老去或者即將老去，如果沒有法律規定承包權的繼承問題，“長久不變”的精神就不能充分體現。同時，據本人調研了解到，現實中可否繼承、如何繼承的問題多有引發糾紛，迫切需要法律加以規范。
現行該法第三十一條規定：“承包人應得的承包收益，依照繼承法的規定繼承。林地承包的承包人死亡，其繼承人可以在承包期內繼續承包?！睉斝薷臑椤俺邪鼨嗫梢砸婪ɡ^承。承包人可依法指定一名繼承人在其死亡后繼續承包其所承包土地或林地。可由法律規定的其第一繼承人繼承其承包權。”這是因為，現有承包地地塊較小，法律規定二輪承包的一份承包地只能由承包人指定一名繼承人繼承比較適宜，如果不明確一人繼承承包權，有可能導致小塊地分得更細碎，從而給土地流轉增加交易成本。由法律規定由其第一繼承人繼承承包權，可能有利于避免和解決家庭成員之間的矛盾。
中國鄉村發現網轉自：澎湃新聞 2017-11-17
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