從1978年以來,我國在農村逐步推行聯產承包責任制,逐步形成了被稱為“兩權分離”的農村土地權利結構,即由農民集體享有土地所有權,農戶享有土地承包經營權。經過三十多年的發展,“兩權分離”的農村土地權利結構已穩固下來,但其制度缺陷卻日益凸顯。2013年11月12日中國共產黨十八屆三中全會通過《關于全面深化改革若干重大問題的決定》(以下簡稱“深改決定”)提出了以“三權分置”推進我國農村土地制度改革邁向縱深的新舉措。然而,一些參與政策起草或對政策制定有重大影響的專家在解讀“深改決定”時,形式化地闡釋了“三權分置”政策的內容,對新的農村土地權利制度框架的構建產生了誤導,也為“三權分置”政策的法律化埋下了隱患。中國共產黨十八屆四中全會明確提出,“重大改革必須于法有據”,故本文擬從法律視角對“深改決定”確定的農村土地政策的實質內涵進行解讀,以理清“三權分置”政策的制度意蘊,希望對我國農村土地法律制度的新一輪變革有所裨益。
一、“兩權分離”的農村土地權利結構之制度缺陷
作為“兩權分離”的農村土地權利結構之基礎,家庭聯產承包責任制確立了家庭經營的主體地位,打破了農村集體統一經營的土地制度,對農業用地效益的提高貢獻卓著。然而,“兩權分離”在農村經濟瀕臨崩潰時被推行,是為了解決農民溫飽問題而采取的應急之策,因而其從產生時起就存在諸多缺陷,時至今日這些缺陷并未得到有效彌補。為了克服“兩權分離”制度的缺陷,“深改決定”提出了“三權分置”的改革思路。系統而細致地反思“兩權分離”制度的缺陷,將為“三權分置”政策的法律制度建構奠定厚實的基礎。從家庭聯產承包責任制確立后農村土地制度的發展狀況來看,“兩權分離”制度的缺陷主要體現在三個方面。
(一)制度理念重效率、輕公平
“理念是制度系統中重要的組成部分,理念指向的不同將直接導致制度功能定位的差異。制度價值就是體現制度之所以為制度、制度之所以應該是制度的進步理念。”法律作為一種具體的制度形式,體現了一種價值追求。而廣泛認同的預見和期望的法律價值關系運動的方向和前途,在人們的法律實踐中具有重要的指引和導向作用。公平與效率是法律所要實現的兩項基本價值。
新中國建立初期,我國在農村土地制度的建構方面貫徹了以完成政治任務為中心、以實現國家工業化為目標、以蘇聯法的規范理念為指導的思想,致使我國農村地區僅實行了短暫的土地私有和互助合作制度,就在1956年以法律形式取消了農民私人的土地所有權,確立了高級社集體土地所有權,并進一步發展成人民公社集體土地所有權。作為對人民公社時期流行的平均主義分配觀和農業生產的低效率之矯正的“兩權分離”之變革,在農村經濟發展中不負眾望,以農村土地集體所有、分戶經營的方式打破了分配中的平均主義,激發了農民的生產積極性,提高了農村土地生產率,解決了糧食短缺和農民溫飽難題。
盡管“兩權分離”打破了農業生產中的“大鍋飯”,但是“在家庭承包制推行初期,承包期一般是二三年一調整”,以維持農民對承包地的公平分配。然而,由于“兩權分離”成功地提升了農村土地的利用效率,故在將提高土地利用效率奉為圭臬的政策導向下,農村土地法律制度的建構就是推動“兩權分離”政策的法律化。為了持續提升土地經營的效率,黨和國家促使“兩權分離”制度“一直沿著穩定農民土地使用權的方向演變,以增強農民信心、激勵農民生產積極性,進而鼓勵農民增加對土地的保護性投入、促進土地資源可持續利用和農業生產可持續發展”。1993年11月,黨的十四屆三中全會通過《中共中央關于建立社會主義市場經濟體制若干問題的決定》,提出個人收入分配要“體現效率優先,兼顧公平”,而注重彰顯農地利用效率的“兩權分離”制度的精神正與上述政策的指導思想相吻合,遂逐漸被土地管理法、農村土地承包法和物權法以法律形式固定下來。
“效率優先,兼顧公平”的政策精神的確促進了農業生產的發展和農民生活水平的提高,但也在農村社會引發了不少問題,其中最突出的問題就是人地矛盾加劇。農業稅費的免除,意味著集體土地所有權主體———農民集體不能夠再獲取任何地租,所有權的收益權能受到極大的限制。原本應由農民集體作為所有者享有的土地收益通過承包制由全體土地承包經營權人分享,故土地承包經營權人名義上行使的是土地承包經營權,實際上不僅獲得了基于土地承包經營權產生的全部收益,而且還獲取了作為農民集體的成員應分享的基于土地所有權產生的收益。而在農村不享有土地承包經營權而成為無地人口的農民集體成員,則既不能享有基于土地承包經營權產生的收益,也不能分享基于土地所有權而產生的收益。
可見,“兩權分離”之“重效率、輕公平”的制度理念,雖具有歷史合理性,但“誤解了社會發展的目的性,將效率、物質財富而不是人本身作為社會發展的終極目的性”,已經成為農民集體及其成員之土地權利實現的桎梏,也使農村社會的公平分配問題日益凸顯。
(二)制度體系重利用、輕所有
“兩權分離”的農村土地權利結構確立后,盡管各時期的農業政策一再強調堅持農村土地集體所有制,并在民法通則、土地管理法、農村土地承包法、物權法等法律中明確規定了集體土地所有權制度,但集體土地所有權制度在法律規范層面淪為堅持農村土地集體所有制的一個符號,沒有發揮作為一切財產權基礎的所有權的制度功能。加之農村土地集體所有制基本上與“大鍋飯”、平均主義相伴而生,似乎成為低效率的象征,而“兩權分離”后的土地承包經營權制度又發揮了異乎尋常的高效率,從而使集體土地所有權制度受到立法部門和民法學界的冷遇。
盡管在“兩權分離”制度中集體土地所有權和土地承包經營權不分軒輊,理應相攜而行,憲法第8條第1款也明確了“農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”,但國家政策和法律卻始終以土地承包經營權的完善為依歸。黨和國家的政策一般僅明確堅持農村集體土地所有制不變,而對于土地承包經營權制度的發展卻呵護備至,以使之取得更大的經濟效益。從法律規范來看,現行集體土地所有權制度源于1982年憲法第10條第2款。隨著我國經濟體制改革的深入,1988年、1993年、1999年和2004年先后四次對現行憲法予以修正,但修正內容均未涉及集體土地所有權制度。與之相反,1988年、1993年、1999年通過的憲法修正案都對土地承包經營權制度的改革成果作出了肯定。憲法規范在土地承包經營權制度和集體土地所有權制度中所表現出的厚此薄彼現象,同樣體現在民法通則、土地管理法、農村土地承包法中。可見,“兩權分離”的農村土地權利結構的法律確認,不是為了保證集體土地所有權制度和土地承包經營權制度的平衡發展,而是希冀通過加強土地承包經營權制度建設使農村土地的利用效率達到一個個新的高峰。無視集體土地所有權制度的停滯而促使土地承包經營權制度單邊發展,對于憲法確立的“統分結合的雙層經營體制”而言,只能是“完成了一半的改革”。
在“政社合一”的人民公社時期,由于長官意志決定一切,瞎指揮之風盛行,集體土地的統一經營乏善可陳。在實行“兩權分離”制度后,法學界未對人民公社時期集體統一經營土地之效率低下的深層根源進行剖析,就以從“歸屬(所有)”到“利用”的物權法理念為指導,撇開對集體土地所有權制度的細致研究,力圖以土地承包經營權制度的完善代替集體土地所有權制度的系統建構。這正好成為我國國家政策和農地立法蘊含的“重效率、輕公平”之制度理念的注腳。然而,重視“物的歸屬”與實現物的充分利用并不矛盾,而忽視“物的歸屬”卻往往弱化了所有權人的利用方式,減少了集體土地的經營模式,使得充分利用物的可能性降低。
必須強調的是,在土地承包經營制度已經實行了三十多年的今天,農村集體土地的統一經營模式并未消失。根據“我國農村集體經濟有效實現的法律制度研究”課題組于2010年7—8月在12個省份的72村432個農戶進行的調查,在面對“我國憲法規定‘農村集體經濟組織實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制’,在您所在的集體(村集體或村民小組集體)是采用哪種方式經營土地的”這一問題時,有55.30%的受訪農戶表示所在集體采用分散經營方式,有15.30%的受訪農戶表示所在集體采用統一經營方式,還有26.90%的受訪農戶表示所在集體采用分散經營與統一經營相結合的經營方式。其中,山東、河南、江蘇和廣東四省的受訪農戶分別有50.00%、66.66%、61.10%和69.40%反映所在集體采用統一經營或部分統一經營的模式。就農村土地制度實踐而言,“集體土地所有權統一經營是我國農村集體土地所有制的重要實現形式,是農村雙層經營體制的重要組成部分”。“統分結合”中的“統”就是農民集體直接使用農地,盡管現在集體土地以家庭分戶經營為主,但農民集體很大程度上還在對農地行使經營權。河南的南街村、江蘇的華西村等,都是統一經營集體土地的典范。“兩權分離”制度一味地強化土地承包經營權,致使當前對農村土地采用統一經營的農民集體在實踐中無法得到法律的規范與指導,該狀況已經對農村經濟的發展和農村社會的穩定產生了極為不利的影響。
(三)權利設計重土地承包經營權、輕其他農地使用權
“兩權分離”制度不僅無視集體土地所有權,而且在農村土地使用權中也只偏愛土地承包經營權,其他農地使用權在“兩權分離”的土地權利結構中同樣未能得到發展。通過對現行農村土地權利進行整合,可知在“各種農地權利中,集體土地所有權為原權利,這是第一層次的權利,處于農地權利體系的核心。以集體土地所有權為基礎,將派生出土地承包經營權,集體建設用地使用權,宅基地使用權,自留地、自留山使用權和債權性農地使用權,這是第二層次的權利,是農地權利體系的基礎。同時,由集體土地所有權衍生出征收征用補償權、農民的社會保障權和成員權、土地發展權等是第一、二層次各種農地權利實現的保障,其處于農地權利體系的第三層次,是農地權利體系的外圍支柱”。上述所謂第二層次的權利,就是通常所說的農地使用權,除此處已經明確提及的集體建設用地使用權、宅基地使用權、自留地(山)使用權外,還應當包括地役權。但“兩權分離”制度并未對土地承包經營權以外的農地使用權表現出應有的重視。
建設用地包括國有建設用地和集體建設用地,其中國有建設用地使用權在物權法中作為一種重要的用益物權類型有較為系統的規范,但物權法第151條規定,“集體所有的土地作為建設用地的,應當依照土地管理法等法律規定辦理”,從而將集體建設用地使用權排除在物權法規定的用益物權之外,以至于其是否屬于用益物權在學界都無共識。而土地管理法關于集體建設用地使用權的規定又極為簡單,導致實踐中相關制度供給嚴重不足。同時,因物權法通過轉介條款將集體建設用地使用權的規制依據指向公法性質的土地管理法,而土地管理法的相關規定沒有體現私法的權利本位,影響了農民集體及其成員對基于該權利產生的利益的公平享有,也限制了該權利的財產價值的實現。
宅基地使用權在土地管理法中是作為集體建設用地使用權的一種類型予以規定的。物權法雖然對集體建設用地使用權的性質未置一詞,卻將宅基地使用權從集體建設用地使用權中剝離出來,作為一種用益物權加以規定。不過,物權法關于宅基地使用權的規定只有四個條文,對于實踐中“一戶多宅”、宅基地流轉的隱形市場、宅基地閑置等突出問題均未加以規范,“明顯不能對錯綜復雜、利益交織的宅基地使用權進行全面、有效的規范”,致使實踐中的宅基地使用權制度流于失序狀態。
自留地(山)使用權是在進行農業社會主義改造和推進農村合作化過程中,將部分集體土地留給農民自用和自由支配的一種農地利用權。與土地承包經營權相比,自留地(山)使用權更穩定,而且國家也未在該權利之上設定任何負擔。憲法第10條第2款規定自留地、自留山屬于集體所有;物權法第184條規定自留地、自留山不得抵押。除此之外,關于自留地(山)使用權的規范在法律中基本是空白,學界對該制度也鮮有研究,實踐中的相關難題無從解決。
地役權是權利人按照合同約定,利用他人的不動產來提高自己不動產效益的用益物權,我國物權法以法律的形式首次確立了該項權利。地役權最初產生于羅馬農業經濟生活的需要,集中體現為鄉村地役權,以提高需役地所有主的農業生產和活動的效益為特點。在我國農村社會實踐中,地役權問題的解決主要有三種方式:其一,以相鄰權之名行地役權之實。其二,以集體所有制下的公共道路通行權、水利設施利用權以及土地承包經營權的流轉與調整,來替代實現地役權的功能。其三,以基于利益關系相對簡單、權利意識相對淡漠出現的非權利(法制)化途徑如感情通融,消解地役權制度的適用空間。而從民事立法方面來看,新中國成立后到物權法頒布前,民法通則只是確認了與地役權相類似的相鄰關系,并未明文確立地役權制度;在物權法中也沒有如同德、法等國對地役權的具體類型加以規定,致使我國有關地役權制度的現有法律規范不能準確反映社會現實,也無法有效規范社會秩序。
可見,在農村土地法律制度建構中,“兩權分離”制度的演進生發出了一個權利內容不對稱發展和權利主體利益失衡的制度結構,實踐中強調“分”而無視“統”,已經嚴重影響到農民財產利益和農村集體經濟的有效實現。在城鄉統籌發展的新時期,“重新審視公平與效率的關系,把公平放在優先的位置上,有助于緩和社會矛盾,最大限度地激發人民群眾的勞動熱情,從根本上促進社會效率的提高,推動經濟社會的協調發展”。1978年以來農村經濟體制改革的巨大成功使農村社會擺脫了昔日困境,為農村土地法律制度建構中“重效率、輕公平”的制度理念的轉變提供了契機。“深改決定”設計出“三權分置”的農村土地權利結構,順應了農村土地制度建構理念革新的趨勢,也為解決“兩權分離”的農村土地權利結構的制度難題指明了方向。
二、“三權分置”政策現有解讀之法律審視
為了解決“兩權分離”制度的缺陷,“深改決定”以“三權分置”作為未來農村土地權利結構的新布局,吹響了農村土地法律制度新一輪革新的號角,為合理設計農村土地權利結構提供了機遇。但是,對“深改決定”中“三權分置”政策的現有解讀,在法理層面并不成熟,致使國家一些涉農新政策的出臺反倒引起了農地制度建構的混亂。理清“深改決定”中“三權分置”政策的內容,對“三權分置”政策的解讀進行法理建構,實乃當務之急。
(一)“三權分置”政策既有解讀之疏失
為了深化農村土地制度變革,“深改決定”明確提出:“堅持農村土地集體所有權,依法維護農民土地承包經營權,發展壯大集體經濟。穩定農村土地承包關系并保持長久不變,在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下,賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能,允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營”。不少政策起草和執行部門的專家以該表述為主要依據,對“三權分置”的制度框架進行了提煉,認為“三權分置”就是在集體土地所有權和土地承包經營權相分離的前提下,進一步將土地承包經營權分設為承包權和經營權,實行所有權、承包權、經營權的“三權分置”。將“三權分置”解讀為所有權、承包權、經營權三權并立的農村土地權利結構,面臨著現行法規范和農村土地經營實踐的拷問。
第一,法律意義上的承包權應被包含于集體土地所有權主體制度中,無法從土地承包經營權中分離出來。
在我國現行農村土地法律制度中并未明確規定“承包權”,然而,有立法部門的專家認為農村土地承包法第5條是關于承包權的規定,并提出在理解承包權時需注意三點:(1)農村集體經濟組織成員有權承包農民集體所有的土地以及國家所有依法由農民集體使用的農村土地。(2)有權承包農村集體經濟組織發包的土地的是本集體經濟組織的成員。(3)本農村集體經濟組織成員是指本集體經濟組織內的所有成員。由此可知,承包權是農村集體經濟組織成員承包土地的資格,是該集體經濟組織成員初始取得承包地的資格,有此資格則有權在本集體經濟組織發包土地時承包土地。主張所有權、承包權、經營權“三權分置”者對承包權的理解與該種觀點基本一致。如張紅宇認為,“農村土地承包權的取得,需要具備一定的主體資格條件。根據農村土地承包法的規定,承包權的取得是與集體經濟組織成員資格掛鉤的。”再如,葉興慶提出,“承包權屬于成員權,只有集體經濟組織成員才有資格擁有,具有明顯的社區封閉性和不可交易性”,劃斷農戶承包權,“就是要界定集體成員資格、鎖定集體成員范圍,在起點公平的基礎上落實‘長久不變’,并對承包權的權能邊界進行清晰界定”。可見,根據這些推動“兩權分離”制度向所有權、承包權、經營權三權分離轉變的觀點,由于包含在土地承包經營權中的承包權專屬于集體經濟組織成員,不能被轉讓,從而成為土地承包經營權流轉的障礙,因此需要將土地承包經營權分離為承包權和經營權。這種觀點顯然是由于誤讀承包權的性質所導致的。
既然根據農村土地承包法第5條的規定和主張所有權、承包權、經營權“三權分置”的觀點,所謂承包權是由農村集體經濟組織的成員初始取得該集體經濟組織發包的土地的土地承包經營權的一種資格,那么,這種承包權就明顯不屬于土地承包經營權的內容,而是外在于土地承包經營權的一種權利,其反映的是農村集體經濟組織成員與其所屬的集體經濟組織之間的關系,也就不存在從土地承包經營權中分離出來的問題。誠如謝懷栻先生所言,“民法中的社團的成員(社員)基于其成員的地位與社團發生一定的法律關系,在這個關系中,社員對社團享有的各種權利的總體,稱為社員權。”盡管關于農村集體經濟組織在民法上的地位缺乏共識,但自高級社集體土地所有權確立時起,《高級農業生產合作社示范章程》和《農村人民公社工作條例修正草案》均明確其成員為社員,農村土地承包法第5條和物權法第59條沒有采納“社員”的稱謂,而是稱農民為所在集體的“成員”,此處的“成員”應是法律上所謂的“社員”,農村集體經濟組織成員對該集體經濟組織享有的各種權利也就是民法上的社員權。作為社員權(成員權)的承包權是農村集體土地所有權主體制度的內容之一,不屬于土地承包經營權制度的組成部分。
有觀點認為,在農村土地流轉頻繁的情況下,土地承包權主體與經營權主體發生分離的現象日趨普遍,故將土地承包經營權分置為承包權和經營權具有實踐需求。從法理上看,對土地承包經營權的這種理解不符合物權法的規定。物權法第125條規定:“土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利,有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產。”可見,土地承包經營權強調的是權利人對已經承包的農地進行經營的權利,而承包是土地承包經營權的取得方式之一,承包資格是農村集體經濟組織成員初始享有土地承包經營權的條件,故土地承包經營權中的承包是指這種權利的形成原因。在農村集體經濟組織成員通過承包取得土地承包經營權后,無論是自己經營還是流轉給他人經營,經營該承包地的人都是土地承包經營權人,該權利人不必仍為原發包農地的集體經濟組織的成員。土地承包經營權流轉的實踐也證實了這一點。例如,根據筆者2015年7—8月在7個省份21個縣(市、區)的84村504個農戶進行的調查,在面對“您認為,如果把承包地流轉出去后仍是本村村民的,在三輪延包時是否還應享有承包經營權”這一問題時,有84.72%的受訪農戶表示“應享有”,有15.28%的受訪農戶認為“不應享有”。在訪談中,受訪農戶普遍認為只要自己是本農民集體的成員,就當然享有第三輪延包的權利。可見,農戶也是從農村集體經濟組織之成員的角度主張土地承包經營權的,他們并不認為將自己的承包地流轉后就喪失了所謂的承包權利。
綜上,主張從土地承包經營權中分離出承包權是對政策的一種教條化解讀,而非法律性解讀;所以,在解讀“三權分置”時,切忌對土地承包經營權這一法律術語作出望文生義之解釋。
第二,在土地承包經營權的法律建構中,能夠充分實現試圖從土地承包經營權中分離出來的經營權擬實現的制度功能。
在對“深改決定”進行解讀時,不少觀點強調將土地承包經營權分解為承包權和經營權的目的是為了強化承包地的流轉。如葉興慶認為,由于土地承包經營權是承包權和經營權的混合體,在人口不流動、土地不流轉的情形下,這樣兩種差異較大的權利可以渾然一體、相安無事。但在承包農戶外出務工增多、土地流轉加快、土地融資需求擴張的新形勢下,承包權與經營權繼續混為一體會帶來法理上的困惑和政策上的混亂。然而,將土地承包經營權流轉中存在的問題歸因于土地承包經營權中含有承包權的內容,明顯找錯了病因,當然也就不能對癥下藥。
在民法通則頒布實施之前,土地承包經營權基于農村集體經濟組織與其成員之間的承包合同而產生,此時土地承包是農村集體經濟組織經營農村土地的一種形式,土地承包經營權更多地以債權形式體現出來,政策與法律也對土地承包經營權的流轉采取了較為謹慎的態度。1995年3月28日,《國務院批轉農業部關于穩定和完善土地承包關系意見的通知》首次從政策上提出“建立土地承包經營權流轉機制”,要求“在堅持土地集體所有和不改變土地農業用途的前提下,經發包方同意,允許承包方在承包期內,對承包標的依法轉包、轉讓、互換、入股”。黨和國家政策自此不斷推進土地承包經營權的流轉。
最早規定土地承包經營權的民法通則對該權利的流轉未予以規定,但《最高人民法院關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》規定:“承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者,必須經發包人同意,并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容,否則轉讓或轉包合同無效”。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第95條也規定:“承包人未經發包人同意擅自轉包或者轉讓的無效。”上述兩個司法解釋雖然確認了土地承包經營權可以流轉,但從其將“經發包人同意”作為前提條件觀之,這是一種普通債權的轉讓方式。但即便是這種對土地承包經營權流轉限制得較為嚴格的狀況,土地承包經營權也仍然被認定為是一種較為純粹的財產權,并不含有影響流轉的具有身份性內容的承包權。此后,農村土地承包法專節規定了“土地承包經營權的流轉”,這一內容為物權法所承襲。從民法通則的施行到農村土地承包法、物權法的頒布,土地承包經營權流轉制度得到了長足發展,而且法律對土地承包經營權流轉的限制越來越少。政策和法律均未將農戶初始取得土地承包經營權的資格與土地承包經營權捆綁在一起。
根據筆者2015年7—8月在7個省份的調查,在面對“在你們村承包地流轉有哪些方式(可多選)”這一問題時,分別有61.11%、74.60%、5.36%、29.96%、58.13%和12.50%的受訪農戶表示其所在的村承包地的流轉有轉包、出租、抵押、轉讓、互換和入股的方式,還有0.79%的農戶表示采用了其他流轉方式。在面對“您會在什么情況下把承包地流轉出去(可多選)”這一問題時,表示影響因素是“種田收入不是主要收入來源”、“流轉收益比較高”、“自己家里沒人種”和“土地太少,自己種不劃算”的受訪農戶分別有61.90%、70.44%、77.98%和72.42%,還有2.58%的受訪農戶表示是否流轉出承包地受其他因素影響。就上述被采用的各種流轉方式而言,土地承包經營權抵押、轉讓、互換、入股屬于物權性流轉,沒有受訪農戶認為以這些方式流轉承包地受到了所謂的具有身份性內容的承包權的限制。在訪談中,即使提示受訪農戶有承包權的存在,他們也不認為該權利對流轉承包地有影響,只是由于法律明確禁止土地承包經營權抵押,使得土地承包經營權抵押的潛在需求未能得到滿足。可見,土地承包經營權流轉制度盡管不無缺憾,但在農村土地經營實踐中,所謂的承包權并沒有對土地承包經營權流轉造成負面效應。
其實,土地承包經營權流轉的客體就是土地承包經營權本身。主張將經營權從土地承包經營權中分離出來以利于承包地流轉的專家學者中,大多也不否認當前承包地流轉越來越普遍化、常態化,這也證明現行的土地承包經營權流轉不存在他們所說的障礙。即使創造出所謂的經營權,在法律性質和權利內涵方面也無法與原有的土地承包經營權進行實質上的區分;同時,該種經營權的制度功能完全可以通過現行土地承包經營權來實現,試圖從土地承包經營權分解出經營權作為流轉的客體欠缺法律上的必要性。
總之,由于所謂的承包權是農村集體經濟組織的成員初始取得承包地的資格,其屬于集體土地所有權主體制度的組成部分,而作為用益物權的土地承包經營權不包含該種所謂的承包權的內容,故在回避對集體土地所有權制度進行變革的情形下,將土地承包經營權分解為承包權和經營權,實行所有權、承包權、經營權并存的“三權分置”之農村土地權利框架,在法律邏輯上根本不能成立。對“深改決定”中“三權分置”政策的這種解讀,不利于政策的制度化、法律化,應堅決予以擯棄。
(二)“三權分置”政策既有解讀疏失的根源及弊害
在“深改決定”出臺后,一些專家提出“深改決定”構建了所有權、承包權、經營權分置的農村土地權利結構,主要目的是為了加強承包地流轉,而通過推行“三權分置”加強土地承包經營權抵押融資,則是其中最受重視的一個任務。張紅宇認為:“經營權獨立之后,可以在不影響土地承包權及其收益的前提下,以土地經營權來設定抵押,為農業發展提供金融支持。”陳錫文認為:“按照現行法律,農民對承包地只享有占有、使用、收益的權利,并沒有處分權,所以土地承包經營權是不允許抵押、擔保的……但是,現實中農民發展現代農業,又需要資金,商業銀行每一筆貸款都必須有有效抵押物,而農民又缺乏,造成了貸款難。所以這次中央就把經營權從承包經營權中單獨分離出來,允許抵押擔保,但承包權作為物權依然不許抵押。”根據這種觀點,所謂的承包權成為當前土地承包經營權不能抵押的“替罪羔羊”。
事實上,土地承包經營權不得抵押的根源在于我國擔保法第37條和物權法第184條的規定,但這一規定備受非議。土地承包經營權的轉讓和設定抵押都是權利人對土地承包經營權的一種法律上的處分,以土地承包經營權為抵押物的抵押權的實現,在本質上就是土地承包經營權的轉讓,但該種實現抵押權導致的土地承包經營權轉讓以“債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形”為前提,在土地承包經營權轉讓為法律所允許和政策所鼓勵的情況下,單單對土地承包經營權抵押加以禁止,違背基本法理。正如有學者所指出的,“依‘舉重明輕’規則,既然允許了限制程度較重的土地承包經營權的轉讓,自應允許限制程度較輕的土地承包經營權的抵押。”既然土地承包經營權轉讓不存在因所謂承包權和經營權混雜而引發的障礙,土地承包經營權抵押自然也不會受到所謂承包權、經營權不分的影響。認可土地承包經營權轉讓而不允許土地承包經營權抵押,是制度設計的缺陷,試圖以所有權、承包權、經營權“三權分置”來解決土地承包經營權抵押問題,顯然開錯了藥方。
制度演化存在一種稱之為路徑依賴的規律性現象,其基本含義是今天的制度演化受以往制度的影響。將“深改決定”中的“三權分置”政策解讀為所有權、承包權、經營權“三權分置”的農村土地權利結構,正是基于“兩權分離”制度的路徑依賴而造成的。該主張將土地承包經營權分解為承包權、經營權,是為了進一步促進承包地流轉,因為“農地流轉無疑對擴大經營規模和提高勞動生產率等產生積極的影響”。經營權獨立出來后,“則通過在更大范圍內流動,提高有限資源的配置效率,并由此發展新型經營主體和多元化土地經營方式”。該主張盡管提倡所有權、承包權、經營權“三權分置”,卻將集體土地所有權制度棄于一邊不予理睬,對土地承包經營權之外的其他農地使用權制度也依然熟視無睹,在本質上是“兩權分離”的農村土地權利結構的翻版,仍然受重效率、輕公平理念的指導,是一種重利用、輕所有的制度體系,實行的是重土地承包經營權、輕其他農地使用權的制度設計。當然,承包權的提出對于農村土地法律制度的構建具有相當的啟發意義,遺憾的是,有關論述僅僅局限于對承包權的探討,遮蔽了政策闡釋得以展開的研究視野。而認為承包權的內容包含于土地承包經營權之中,則更是將“深改決定”描繪的“三權分置”政策的法律實現過程引入了迷途。
三、“三權分置”政策的再解讀及其制度價值
如果對“深改決定”描繪的整個農村土地制度發展的宏偉藍圖進行整體解讀,而不囿于其中關于土地承包經營權制度完善的部分內容,即可發現:針對“兩權分離”制度已經顯現出來的缺陷,“深改決定”不是簡單地將土地承包經營權分離為承包權和經營權,實行所謂的所有權、承包權、經營權之“三權分置”制度,而是從我國農村發展理念轉型的大視野出發,在集體土地所有權制度中著力打造主體制度,并致力于落實農村集體經濟組織成員的成員權(社員權),同時沖破長期以來在農地利用制度中土地承包經營權單線發展的羈絆,推動各種農地使用權齊頭并進、共同發展,以形成所有權、成員權、農地使用權“三權分置”的新的農村土地權利結構。所有權、成員權、農地使用權“三權分置”的農村土地權利結構的建立具有重要意義。
第一,突出集體土地所有權的制度功能以促進農村集體經濟的有效實現。
自農村經濟體制改革以來,農村土地集體所有、分戶經營在推行聯產承包責任制的浪潮下迅猛發展,一時間將包干到戶理解為“土地還家”、“分田單干”的呼聲甚囂塵上,農村集體經濟組織在土地經營方面難有作為。然而,回避集體土地所有權制度并不能解決農地使用權遇到的各種問題,“‘農地承包制’只解決了集體所有下的經營形式問題,而并沒有解決財產權本身的定位問題。……即便是在法律上徹底地完善了農地承包制度,也并不能徹底解決農村土地在經營方面的問題,因此僅靠農地承包制度,當然更不可能解決集體所有在法律上的定位問題”。何況,對農村土地的利用并不僅限于承包地,還包括宅基地和集體建設用地等,而關于充分實現“物的利用”的種種理論與規則皆是圍繞所有權問題而順勢展開的,故沒有充實的集體土地所有權制度,包括土地承包經營權在內的各種農地使用權制度的完善將欠缺厚實根基。有贊同土地制度應順應從強調“所有”向強調“使用”轉變的學者認為:“土地承包經營權并非一種純粹為利用他人土地而在土地所有權之上設定的用益物權,而是一種集‘享有’與‘使用’于一體的定限物權。”該觀點事實上表明現行土地承包經營權中含有所有權的部分內容,這正是我國“兩權分離”制度的現狀,也顯現出集體土地所有權問題不可回避。
為了改變農村集體經濟組織在農地分戶經營中的尷尬地位,1991年11月黨的十三屆八中全會通過的《關于進一步加強農業和農村工作的決定》提出:在農村逐步建立起統分結合的雙層經營體制,使集體統一經營的優越性和農戶承包經營的積極性都得到發揮,同時不斷完善統分結合的雙層經營體制,包括完善家庭承包經營和集體統一經營,逐步壯大集體經濟實力,并要在穩定家庭承包經營的基礎上,逐步充實集體統一經營的內容。1999年3月,“實行家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”被寫入憲法。由于家庭承包經營改變了集體化時代以來農村集體經濟組織經營土地的方式,農村集體經濟組織在新土地經營模式下缺少發揮作用的經驗,“統分結合的雙層經營體制”入憲也未能充分促進農村集體經濟的發展,故2007年10月黨的十七大報告進一步提出要“探索集體經濟有效實現形式”。“農村集體經濟的有效實現是指,一方面,集體經濟通過有效的經營運作發展壯大,增加集體財富;另一方面,又能確保增加的財富惠及全體成員,實現集體利益與成員個人利益的雙贏。”“深改決定”在強調“堅持家庭經營在農業中的基礎性地位”時,也提出推進“集體經營”等共同經營的農業經營方式創新。同時,“深改決定”明確指出“產權是所有制的核心”,“堅持農村土地集體所有權,依法維護農民土地承包經營權,發展壯大集體經濟”。這是黨和國家政策首次以集體土地所有權取代集體土地所有制的表述,并將集體土地所有權與壯大集體經濟相掛鉤,也是對“兩權分離”制度確立以來政策和法律虛化集體土地所有權制度的矯正。該情形充分說明黨中央已經認識到,要發展壯大農村集體經濟、真正將統分結合的雙層經營體制落到實處,必須重視集體土地所有權制度。
應當注意的是,不僅我國農村還存在一定數量的農民集體實行集體土地的統一經營模式,而且農民對農村集體經濟組織的發展壯大也有較為強烈的需求。根據筆者2015年7—8月在7個省份進行的調查,在面對“您認為發展壯大的農民集體應該在本村發揮哪些作用(可多選)”這一問題時,分別有97.62%、96.43%、89.09%、72.42%、75.20%、66.27%和83.53%的受訪農戶表示發展壯大的農民集體在本村可以“加強道路、水利、飲用水等公益事業建設”、“改善村文化、環境衛生設施”、“保障農村社會穩定和減少社會治安糾紛”、“適當補貼失地、無地的村集體成員”、“投資村辦企業”、“村干部和其他管理人員管理費的補貼”和“為成員(農民)提供社保經費補助”。在面對“您認為農村土地是以組集體(村民小隊)所有還是以村集體所有對農民利益維護和集體經濟發展更為有利”這一問題時,有38.10%的受訪農戶選擇了“組集體所有”,有61.90%的受訪農戶選擇了“村集體所有”。大多數受訪農戶更加認可村集體所有的一個重要原因是,他們認為村集體的經濟實力比組集體強,且村集體比組集體更有管理能力。可見,在實踐中,農村集體經濟組織在農民心目中并不是可有可無的,他們對自己所在的農民集體均寄予厚望,集體土地所有權制度的完善具有廣泛的民意支持。
其實,除農村實踐的需求外,土地承包經營權的健康發展也需要一個健全的集體土地所有權制度為基礎。未來推進宅基地使用權、集體建設用地使用權等制度建設,也必將得益于一個科學、務實的集體土地所有權制度的建構。“深改決定”從政策視角發出了著力打造集體土地所有權制度的先聲,說明農村土地法律制度中“重利用、輕歸屬(所有)”的制度體系開始消解。
第二,明晰農村集體經濟組織成員的法律地位以強化農民成員權利的保障和分配公平的實現。
農民是農村集體經濟組織的成員,依法享有相應的成員權利,該權利在法律上稱為社員權。《高級農業生產合作社示范章程》和《農村人民公社工作條例修正草案》均對農民的社員權進行了較為詳細的規定。但在實行家庭聯產承包責任制并確立“兩權分離”制度后,隨著集體土地所有權制度被忽視,農民的社員權也從法律上消失,直到2007年物權法頒布,農民的社員權方始顯露,但是完整的農村集體經濟組織成員享有的社員權制度還遠遠沒有建立。“深改決定”明確提出“保障農民集體經濟組織成員權利”,為立法上明確規定農村集體經濟組織成員的社員權樹立了航標。
農村集體經濟組織成員的社員權是集體土地所有權主體制度的核心成分,具有明顯的人法性,而將成員權在制度上設計為農村土地權利結構的組成部分,則需要相應的理論和實踐支撐。在財產權中鑲嵌人法內容,這在民事立法中存有先例,如我國物權法第70條明確將“共同管理的權利”規定為業主的建筑物區分所有權的組成部分,此處的“共同管理的權利”即為具有人法屬性的“成員權”。在業主的建筑物區分所有權中,“通過成員權的行使和相應義務的承擔,和諧的共同生活秩序始可能得以營造。為是,成員權雖在區分所有權諸權利中居于末位,且因專有權和共有權而產生,但其對區分所有權利益之圓滿實現至關重要。”可見,在物權制度方面,對財產的支配因主體的共同生活而受到“人合”關系的限制與制約時,有必要調整或改變“各人自掃門前雪,不管他家瓦上霜”的傳統觀念或生活習慣,建立一套含人法內容的合理而有效率的財產權規范體系。在我國農村土地法律制度中,從集體土地所有權制度中分離出成員權并強調成員權的獨立性,與業主的建筑物區分所有權確認“共同管理的權利”的獨立性具有類似的制度技術。
由于“現代民法為權利本位的法律,一切私法關系,皆為就權利關系而為規定……故為私法關系之中心者,即為權利關系的中心,自不待言。權利必有所附麗,始能存在,是以權利關系之中心,即為所謂權利主體”。因此,完善集體土地所有權制度必須將其主體制度的構建作為重要一環。而我國現行集體土地所有權主體制度卻概念內涵模糊、缺位和利益虛化。要彌補集體土地所有權主體制度的上述缺陷,必須重新建立農村集體經濟組織成員的社員權制度。對農村集體經濟組織法律人格的賦予,“不僅明晰了法律關系,使社會生活井然有序,而且提高了生活效率。正是作為獨立的法律主體,團體才可以以自己的名義進行各種經濟活動和生活交往,從根本上說,這是人的基本權利得到法律認可和尊重的表現。或者說,法律團體主體制度的設計更有利于自然人實現其基本權利”。可見,打造集體土地所有權主體制度,具有保護其成員即農民的基本權利的價值。
同時,因集體土地所有權的主體制度存在缺陷,致使作為該農民集體成員的農民沒有行使社員權的動力。我國現行法律規定集體土地所有權的行使主體為村民委員會或者農村集體經濟組織,在各地的農村集體經濟組織普遍缺失的情況下,村民委員會成為最主要的行使主體,這是沒有委托人的“代理人”。法律對于集體土地所有權的該行使主體難以進行合理規范,實踐中也無法對其進行有效監督,導致在很多地方“所謂土地集體所有實際上成了鄉村干部的小團體所有,有的甚至成為個別鄉、村干部的個人所有”。而農村集體經濟組織的成員因與其集體除土地承包外沒有任何利益關聯,缺乏對所在農村集體經濟組織的基本身份認同,往往在集體土地所有權不規范運行時置身事外。“身份是社會成員在社會中的位置,其核心內容包括特定的權利、義務、責任、忠誠對象、認同和行事規則,還包括該權利、責任和忠誠存在的合法化理由。”確立農村集體經濟組織成員的社員權,是加強農村集體經濟組織成員的身份認同的重要舉措,在被明確賦予社員權后,農村集體經濟組織的成員將更加關注集體土地所有權的運行狀況。
在農村集體經濟組織中,作為其成員的農民就是社員,社員的權利義務統稱為社員權,“因其系以社員的資格為基礎,故具有身份權的性質,但社員得基于自益權,受領或享受財產利益,故亦具有財產權的性質,故可解為兼具身份權和財產權性質之特殊權利”。社員權包含共益權和自益權:共益權指以完成法人所擔當的社會作用為目的而參與其事業的權利,如表決權、請求或自行召集社員大會之權、請求法院撤銷社員大會決議之權;自益權指專為社員個人的利益所有之權,如利益分配請求權、剩余財產分配請求權及社團設備利用權。就農村集體經濟組織而言,農民社員權中的共益權是參與農村集體經濟組織事務的權利,而自益權就是受領或享受財產利益的權利。根據筆者2015年7—8月在7個省份進行的調查,在面對“您認為作為集體成員應對村(組)集體享有哪些成員權利或利益(可多選)”這一問題時,分別有93.25%、91.47%、87.70%、86.90%、92.46%、75.40%、90.48%和81.55%的受訪農戶表示其應享有“選舉、監督、罷免集體經濟組織管理者”、“參與集體事務表決”、“集體盈利分配”、“從集體獲得社保經費補助、補貼”、“承包集體土地”、“分配自留山、自留地”、“依法申請宅基地”和“對侵害集體利益的行為提起訴訟”的權利。可見,在農民看來,他們作為農村集體經濟組織的成員應當享有諸多成員權利。而所謂的承包權只是其中一種,其屬于集體經濟組織成員的自益權范疇。由于我國現行法律制度未對農村集體經濟組織成員的成員權利進行系統規范,致使相關內容散見于不同規范性文件之中,一定程度上影響了農村集體經濟組織成員權利的實現。農村集體經濟組織成員的社員權制度的建立與完善,將成為農民享有基于集體經濟組織而產生的各種財產權利的橋梁。
集體土地所有權在我國源于作為社會主義公有制的表現形式之一的集體土地所有制。在公有制經濟組織中,個人具有二重性質,既是獨立的個體又是公有制經濟組織的一員。“一方面,他是所有者,無論從法律意義上還是從經濟意義上說,共同占有的權利,是任何個人所擁有的那一部分所有權和其他人所同時擁有的所有權共同構成的;如果每個人都沒有所有權,也就談不上什么公有權。但在另一方面,他又不是所有者,因為他作為個人所擁有的公有權只有同其他一切人的所有權相結合、共同構成公有權的時候才有效,才能發揮作用;作為個人,他既沒有特殊的所有權決定資本的使用,也不能根據特殊的所有權索取總收入中的任何一個特殊份額。同時,他也沒有什么屬于他個人的所有權與他人相交換。”這是一些經濟學家對公有制中的利益關系的一種表達。盡管這種關于個人在公有制經濟組織中的二重性質的闡釋有助于理清公有制經濟組織與該組織中的個人之間的關系,但其中卻透露出對法律制度中的公有制及其所有權形式存在一定的誤解。這是因為,在公有制經濟組織中的個人,并不是一定要擁有該組織財產的所有權才能實現其權益,成員權就是兼顧公有制經濟組織和其中個人之利益的一種可選擇的法律方式。作為一種公有產權,集體土地所有權也應落到實處,“使每一個相關成員都能有效地行使主人的權利,并公平地分享其收益,而不能在模糊之下事實上嬗變為部分人的所有物”。在農村集體經濟組織中,“一個人成為集體的一員,就可以從集體獲得一份土地的利用權或者分享集體利益,從而得到集體為其提供的生存保障”。在農村土地制度方面,社會主義公有制的特殊性不應當成為“做空”集體土地所有權、加速集體土地所有權人的利益虛化、剝奪農民集體的成員分享基于集體土地所有權產生的利益的理由。“深改決定”對此有極為清醒的認識,其為保障農民的成員權利實現,提出“積極發展農民股份合作,賦予農民對集體資產股份占有、收益、有償退出及抵押、擔保、繼承權”。可見,農民享有基于集體資產產生的利益,完全是因為其具有該集體經濟組織的社員身份,即便其暫時不享有土地承包經營權,也不影響其他財產權利的實現。從作為公平分配集體資產的依據來看,構建并完善農村集體經濟組織成員的社員權,也是對“重效率、輕公平”的現有制度理念的修正。
第三,整合農地使用權體系以促使包括土地承包經營權在內的各種農地使用權制度的完善。
“近代以降,體系化一直被視為科學和理性之標志,在多個知識領域彰顯其重要價值,其對于知識的掌握和利用發揮著特殊功能:借其可以實現對以往知識的鳥瞰和更好掌握;借助于體系化,可以科學地思考或處理問題,并驗證在思考或者處理問題中所取得的知識。自近代以來,法學領域日漸受自然科學思維模式影響,自然科學方法開始引入法律學及法律實務,具體表現為模仿自然科學的方法將法律規范體系化,體系思維也漸漸深入法學內部。”“深改決定”除對集體土地所有權制度給予前所未有的關注和繼續保持對土地承包經營權制度的重視外,也對其他農地使用權制度的發展提出了要求,即“在符合規劃和用途管制前提下,允許農村集體經營性建設用地出讓、租賃、入股,實行與國有土地同等入市、同權同價”;“保障農戶宅基地用益物權,改革完善農村宅基地制度,選擇若干試點,慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓,探索農民增加財產性收入渠道”。“深改決定”以政策的形式,第一次將集體建設用地使用權制度、宅基地使用權制度與土地承包經營權制度相提并論,這是體系化思維在農地使用權制度建設中的體現。
就目前我國農地使用權的類型看,除農地租賃權屬于債權性使用權外,其他農地使用權基本可以被歸入物權范疇。而“一個國家現有的物權體系,應該首先具有完整性,能夠滿足實踐的要求;其次它還應該是一個和諧統一的整體”。在現行農村土地制度中,就農地使用權體系而言,土地承包經營權制度一枝獨秀,其他農地使用權規范零零碎碎,既不能滿足實踐需求,也與農地使用權制度的體系化建構相去甚遠。“缺乏體系化意味著作為一種可識別的秩序模式的私法的消失。”“深改決定”契合了農村土地法律制度的體系化構建要求,在農地使用權制度方面,除了對土地承包經營權制度一如既往地給予關注外,也對集體建設用地使用權、宅基地使用權等農地使用權制度的發展路徑進行了勾勒。因此,“深改決定”要求“建立農村產權流轉交易市場,推動農村產權流轉交易公開、公正、規范運作”,就不會僅限于土地承包經營權流轉市場,而應同時將集體建設用地使用權流轉、宅基地使用權流轉納入其中,從而為農民集體及其成員享有的土地權利的實現提供更多的渠道。
結語
農村土地權利結構是農村土地法律制度的核心。盡管“兩權分離”制度在農村經濟發展中的貢獻有目共睹,但其制度紅利已經釋放殆盡。“深改決定”創造性地以集體土地所有權、成員權、農地使用權“三權分置”的農村土地權利結構取代“兩權分離”制度,實為黨中央未雨綢繆之舉。成員權本為集體土地所有權主體制度的重要成分,但將該權利從集體土地所有權制度中分離出來具有重大意義,一方面可以通過強化農村集體經濟組織成員的身份認同,避免集體土地所有權主體缺位,促使其依法行使所有權以壯大農村集體經濟;另一方面,成員權的確立也可以使農村集體經濟組織成員分享集體利益的渠道暢通,實現農村集體經濟組織成員享有的公平分配權。農地使用權體系化的構建目標使對農村土地的利用不再由土地承包經營權制度一葉障目,也便于督促各種農地使用權制度共同完善。在集體土地所有權、成員權、農地使用權中,集體土地所有權是基礎,成員權是農村集體經濟和農村集體經濟組織成員利益之有效實現的橋梁,農地利用權是實現上述目標的工具。
中國鄉村發現網轉自：法學研究 2016/03
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