摘要：中共十八屆三中全會決定要在我國農(nóng)村推行“三權(quán)分置”的經(jīng)營模式。試驗區(qū)的經(jīng)驗證明，“三權(quán)分置”不但具有建立規(guī)模化農(nóng)業(yè)、綠色農(nóng)業(yè)、科技農(nóng)業(yè)和提升我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)地位的優(yōu)勢，而且還有保障農(nóng)民收入、改善農(nóng)村以及農(nóng)業(yè)生態(tài)，從而解決困擾多年的“三農(nóng)問題”的優(yōu)勢。但是在我們進行相關(guān)問題的調(diào)研時，卻發(fā)現(xiàn)我國相關(guān)立法并不能對“三權(quán)分置”提供有力的支持和制度保障。現(xiàn)在特別需要創(chuàng)新設(shè)置物權(quán)性質(zhì)的土地經(jīng)營權(quán)。報告的事實依據(jù)是筆者多年跟蹤研究農(nóng)村土地權(quán)利發(fā)展狀況的調(diào)查。調(diào)查已經(jīng)持續(xù)多年，主要采取走訪田間地頭、百姓人家的方式，所以只有現(xiàn)場筆記而沒有發(fā)放調(diào)查問卷。文章的著眼點是立法研究報告，報告結(jié)語部分指出，只有準確理解中央關(guān)于“長久不變”的精神，才能夠為三權(quán)分置建立堅實的理論基礎(chǔ)和配套制度。
關(guān)鍵詞：三權(quán)分置 土地經(jīng)營權(quán) 用益物權(quán) 自物權(quán)
前言：中共十八屆三中全會決議提出，要在我國農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制中建立“三權(quán)分置”（即土地所有權(quán)、承包權(quán)、經(jīng)營權(quán)分置）的模式，十八屆四中會議再次提出這一要求。“三權(quán)分置”模式，是關(guān)于我國農(nóng)業(yè)經(jīng)營體制的重要創(chuàng)新，是在現(xiàn)行法律框架規(guī)制下依法提升我國農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)的最佳模式。根據(jù)我們多年來跟蹤調(diào)查，我國一些地區(qū)實際上在20世紀末就已經(jīng)開始了“三權(quán)分置”的改革試驗。試驗區(qū)的經(jīng)驗證明，“三權(quán)分置”體制解決了20世紀90年代“二輪承包”以來確定的土地條塊小型化，以及農(nóng)民家庭自耕模式限制農(nóng)業(yè)規(guī)模化經(jīng)營的問題，而且還方便地引入了綠色農(nóng)業(yè)、科技農(nóng)業(yè)，從規(guī)模效益的角度，有效地促進了農(nóng)業(yè)經(jīng)濟發(fā)展，農(nóng)民家庭或者個人也獲得了實惠。因此，“三權(quán)分置”不僅使得農(nóng)業(yè)產(chǎn)業(yè)得到了提升，而且也使得“三農(nóng)問題”得到良好解決。因此，開展“三權(quán)分置”的地方，基本上都取得了良好的經(jīng)濟效益和社會效益。地方政府和民眾都認為，一家一戶的土地條塊小型化、分散化的自耕農(nóng)業(yè)是沒有發(fā)展前途的。要發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)，在中國《憲法》仍然堅持集體所有權(quán)的大前提下，在農(nóng)民家庭或者個人已經(jīng)獲得穩(wěn)固的農(nóng)業(yè)土地承包經(jīng)營權(quán)的情形下，“三權(quán)分置”確實是一條依法發(fā)展現(xiàn)代化農(nóng)業(yè)的光明之路。但是，我們同時也發(fā)現(xiàn)了一些問題：
（一）當前在我國決策層、管理層之中，對于如何貫徹中央提出的“穩(wěn)定土地承包關(guān)系長久不變”的精神現(xiàn)在還缺乏共識，對于“三權(quán)分置”的基礎(chǔ)———土地承包經(jīng)營權(quán)的存續(xù)期限存在爭議。顯然，如果土地承包經(jīng)營權(quán)不能做到“長久不變”，那么即將引入的土地經(jīng)營權(quán)也不會持續(xù)和穩(wěn)定。
（二）因為法律對涉及土地經(jīng)營權(quán)的規(guī)定模糊不清，一些土地經(jīng)營者不知道自己到底享有什么權(quán)利，以及如何得到法律承認和保障。對現(xiàn)實中出現(xiàn)的土地承包戶和土地經(jīng)營者之間的法律爭執(zhí)，地方部門對于如何處理無從把握。其中的原因，首先是“三權(quán)分置”中的經(jīng)營權(quán)在我國現(xiàn)行法律中還沒有清晰明確的規(guī)定，而且中央提出“可轉(zhuǎn)讓、可抵押”那種經(jīng)營權(quán)，甚至還沒有得到法律的承認。
（三）相關(guān)部門雖然已經(jīng)提出了修改相應(yīng)法律比如《農(nóng)村土地承包法》的方案，這些方案雖然也有不少積極的設(shè)想，但是整體而言，這些修法方案有比較大的法理缺陷和制度缺陷。比如：（1）修改法律的方案對“三權(quán)分置”中三種權(quán)利，沒有清晰地確定它們的法律含義，因此無法讓人準確區(qū)別它們，尤其是不能準確地區(qū)分法律上已經(jīng)明確肯定的土地承包經(jīng)營權(quán)和正在立法建設(shè)之中的土地“經(jīng)營權(quán)”。（2）法律上尚無“土地經(jīng)營權(quán)”依法產(chǎn)生的規(guī)則和進入交易機制的規(guī)則，因此中央提出的該權(quán)利可轉(zhuǎn)讓、可抵押的要求事實上無法落實。（3）農(nóng)民家庭或者個人普遍擔心新設(shè)土地經(jīng)營權(quán)有可能對他們的土地經(jīng)營權(quán)構(gòu)成妨害，但是現(xiàn)行的修法方案沒有建立相應(yīng)的保障措施。（4）沒有反映實踐中提出的將該權(quán)利物權(quán)化的強烈要求。（5）對中央提出的“長久不變”不能準確理解，對于農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)存在和發(fā)展的長期性理解不足，對于該權(quán)利長久存在心存疑慮。如果農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)無法做到長期性，那么建立在這一權(quán)利基礎(chǔ)上的經(jīng)營權(quán)，事實上也難以長遠。
顯然，推行“三權(quán)分置”對于我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化而言具有較強的積極作用，但是現(xiàn)在推行這種模式還有相當?shù)恼系K。首先是思想認識方面的障礙，其次是法律規(guī)則方面的障礙，最后是修法方案方面的障礙。我們認為，要修改好相關(guān)法律法規(guī)，必須要對我國現(xiàn)有法律制度的基礎(chǔ)有清晰的把握，更要對指導(dǎo)我國法律制度建設(shè)的指導(dǎo)思想有清晰的把握。如果指導(dǎo)思想不清晰，那么編制出來的法律規(guī)則不但不會清晰明確，而且還有可能損害制度基礎(chǔ)。
雖然三權(quán)分置涉及的應(yīng)予修改的法律有數(shù)個，在這里，我們主要針對在這一方面承擔主要責任的《農(nóng)村土地承包法》的修改提出立法的建議，而未來將要進行的《憲法》、《物權(quán)法》、《農(nóng)業(yè)法》、《森林法》、《草原法》等相關(guān)法律內(nèi)容的修改，也可以作為參考。
一、“三權(quán)分置”中的三種權(quán)利
中央文件中提到的“堅持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)民家庭承包權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)”三權(quán)分置，其中的三權(quán)指的就是在我國立法中已經(jīng)非常明確的集體所有權(quán)、農(nóng)民家庭或者個人享有的土地承包經(jīng)營權(quán)這兩項物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，以及立法中尚未明確其性質(zhì)的經(jīng)營權(quán)，而“三權(quán)分置”的核心恰恰是引入“土地經(jīng)營權(quán)”。因為現(xiàn)在要在法律上建立這種土地經(jīng)營權(quán)，是設(shè)置在農(nóng)民集體所有權(quán)和農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)之上的權(quán)利。當前這兩種基礎(chǔ)性的權(quán)利，從其立法背景的角度看，內(nèi)容都有很大變化，因此我們應(yīng)該有清晰的把握。
（一）集體所有權(quán)
關(guān)于農(nóng)村集體所有權(quán)，我國涉及地權(quán)問題的基本法律如《憲法》、《民法通則》、《物權(quán)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》，以及規(guī)范一些特別領(lǐng)域地權(quán)問題的法律如《礦產(chǎn)資源法》、《森林法》、《草原法》等都有明確的規(guī)定，雖然這些法律制定的時間有所不同，但是都把這種權(quán)利定義為我國農(nóng)村農(nóng)民集體經(jīng)濟組織享有的所有權(quán)。這種所有權(quán)的客體以土地為主，但不限于土地。其中土地以耕作土地為主，但也包括農(nóng)村宅基地、非農(nóng)建設(shè)用地、屬于集體的荒山、荒地、水面、灘涂等等。這種權(quán)利在法律思想或者立法的指導(dǎo)思想方面，承擔著實現(xiàn)我國《憲法》規(guī)定的公有制經(jīng)濟體制基本要求的重任，因此在現(xiàn)行的法律體制中具有不可動搖的地位。值得注意的是，2007年制定的《物權(quán)法》特別強調(diào)，該權(quán)利是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的“成員集體”享有的權(quán)利，相比以前的法律規(guī)定，該法強調(diào)了集體成員所享有的權(quán)利，主要是他們作為共同體享有的關(guān)于土地所有權(quán)如何行使的一系列重要的決定權(quán)。當然，關(guān)于集體成員的法律身份和集體的法律地位，如何在法律制度進一步構(gòu)造的問題，還需要進一步研究解決。
在推行“三權(quán)分置”體制時，我們不可避免的要面臨農(nóng)村集體組織形態(tài)及其所有權(quán)客觀背景的變化，以及因此變化而帶來主體和權(quán)利內(nèi)容變化的法律問題。依據(jù)現(xiàn)實調(diào)研我們想在這里對相關(guān)部門提出善意的警告：現(xiàn)實的“農(nóng)民集體”和立法上的“農(nóng)民集體”已經(jīng)有重大的不同，立法上的農(nóng)村土地集體所有權(quán)也和現(xiàn)實的集體土地所有權(quán)有重大的差異，因此不論是推行“三權(quán)分置”還是其他政策，這一點都應(yīng)該引起足夠的注意。
“農(nóng)民集體”來源于20世紀50年代的農(nóng)村合作化運動時期，那時由農(nóng)民以土地入社而形成合作社。因為是“自愿入社”，農(nóng)民可以自主選擇是否入社以及加入哪一個合作社，所以社員的身份是其自我選擇的。而且最重要的是，這一時期的合作社仍然保留了農(nóng)民家庭或者個人的土地所有權(quán)，或者保留了農(nóng)民的土地股份。所以，這一時期的“農(nóng)民集體”之中，農(nóng)民的成員資格是固定的，財產(chǎn)權(quán)利在集體中的份額也是固定的。這一成員資格及其財產(chǎn)權(quán)利都是得到法律承認和保護的。但是到人民公社時期，土地一律歸國家，“農(nóng)民集體”變成了人民公社，此時的“社員”資格等同于公民資格，已經(jīng)不再包括民法上的成員權(quán)的含義，原來在法律上確定農(nóng)民的所有權(quán)、固定的股權(quán)份額也全部喪失。到1962年時，土地所有權(quán)雖然又返還給“農(nóng)民集體”，但是這一時期的“集體”已經(jīng)和50年代的“集體”有本質(zhì)不同。因為1962年確認的“集體”是以農(nóng)村自然村落為基礎(chǔ)、以村落自然居民為成員的共同體，而不是農(nóng)民自己可以選擇的那個集體。而且此時，在集體之中成員到底有什么權(quán)利？這一點過去至今的法律規(guī)則都不明確，但是在法律解釋和實踐操作層面上，集體的成員長期以來是沒有任何具體民事權(quán)利的。只有到《物權(quán)法》制定時，該法才注意到“農(nóng)民集體”之中還有成員、這些成員也應(yīng)該享有相關(guān)權(quán)利的法律問題，因此該法第59條第1款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體成員集體所有。”這一條文還規(guī)定了“成員集體”行使權(quán)利的一些方式。該法規(guī)定了“成員集體”的所有權(quán)之后，成員權(quán)利似乎已被立法承認，但是這些規(guī)定距離實踐的要求是遠遠不夠的。因為在法律實踐方面，首先要解決誰是成員、他的具體權(quán)利到底是什么的問題；然后還要解決成員資格如何取得、變更、喪失等問題。而且，立法上僅僅規(guī)定“成員集體”，似乎成員行使權(quán)利還必須通過集體，成員自己的權(quán)利還是不明確，現(xiàn)實的問題還是沒有解決。
在“農(nóng)民集體”以及成員權(quán)問題上，立法和現(xiàn)實的最大差異在于，不論是《憲法》還是《物權(quán)法》等法律，“農(nóng)民集體”都是以自然村落劃定的，“集體成員”以自然居住為基礎(chǔ)、以出生和婚姻等因素加以確定；而現(xiàn)實中的“農(nóng)民集體”已經(jīng)無法用自然村落劃定，集體之中的成員資格已經(jīng)“固化”或者“相對固化”，不會因為居住地的改變而自然變更。如上所述，立法上以自然居住村落劃分“農(nóng)民集體”及其成員的做法，來源于1962年“公社六十條”的規(guī)定。這種情形，事實上是根據(jù)城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)的大政策穩(wěn)定下來的。但是改革開放之后城鄉(xiāng)二元化結(jié)構(gòu)逐漸失去限制農(nóng)民的作用，農(nóng)民個人可以離開他原來所屬的集體而到外面去工作，從而獲得了新的生存和發(fā)展的機會。現(xiàn)在農(nóng)民個人不但可以進城經(jīng)商或者工作，也可以到其他農(nóng)村地區(qū)打工。這些為數(shù)眾多的離開原來“農(nóng)民集體”所在地而居住在異鄉(xiāng)的農(nóng)民，因為“二輪承包”穩(wěn)定土地承包關(guān)系的政策，他們都還保留著在原集體之中的成員資格以及土地權(quán)利。另外，在長江三角洲地帶、珠江三角洲地帶、大中城市郊區(qū)甚至小城鎮(zhèn)郊區(qū)，原來的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)都非常多，集體經(jīng)濟力量比較大，這些“農(nóng)民集體”之中的成員權(quán)，都基本上通過農(nóng)民股權(quán)的方式“固化”了。所以，現(xiàn)在“農(nóng)民集體”的實際形態(tài)，集體之中農(nóng)民的權(quán)利形態(tài)，都呈現(xiàn)出向民法法人的組成結(jié)構(gòu)發(fā)展的趨勢，農(nóng)民不會因為自然居住、甚至戶籍的改變而改變其集體成員的資格。我們在調(diào)查中得知，河南、河北等地的農(nóng)民到北京城市近郊區(qū)打工務(wù)農(nóng)種菜，安徽、江蘇等地的農(nóng)民到上海近郊區(qū)打工務(wù)農(nóng)種菜的，已經(jīng)發(fā)生多年，人數(shù)也不少。這些人本來也是農(nóng)民身份，來到城市郊區(qū)居住在農(nóng)村地區(qū)，干的還是農(nóng)活，但是，他們卻不能成為當?shù)亍稗r(nóng)民集體”的成員，而只能是他們家鄉(xiāng)的“農(nóng)民集體”的成員。這一點充分說明，農(nóng)民“集體”與個人之間的關(guān)系，實際上已經(jīng)固化，誰是集體的成員，雖然法律上并無一定之規(guī)，但是農(nóng)民自己心中有數(shù)，別人無法加入，不能像改革開放初期之前那樣，因為住在本村就能夠成為本村集體成員。這種現(xiàn)實中的“農(nóng)民集體”和《憲法》、《物權(quán)法》等重要法律規(guī)定基本不符合的問題，雖然從法治社會的角度看是有益的、進步的，但是這種現(xiàn)象帶來的農(nóng)民集體、集體成員、集體所有權(quán)方面的問題，還是要在立法上認真處理和解決。
通過調(diào)研得知，成員資格固化或者相對固化的“農(nóng)民集體”的組織形態(tài)，事實上已經(jīng)成為全國普遍的現(xiàn)象。我國立法應(yīng)該及時反映這一現(xiàn)實，不能長期保持立法落后于現(xiàn)實的局面。在推行“三權(quán)分置”模式的時候，更應(yīng)該注意保護農(nóng)民在集體之中的成員權(quán)。因為法律規(guī)定落后于現(xiàn)實，一些地方的農(nóng)民自己采取的確定農(nóng)民成員權(quán)的做法不盡合理的問題，現(xiàn)在已經(jīng)越來越多。比如關(guān)于出嫁女兒的成員權(quán)問題，關(guān)于再嫁女子帶來子女的成員權(quán)問題，近年來可以說爭議不斷。雖然對自己的做法農(nóng)民有自己的理由，我國立法者以及政策決定者也不能忽視農(nóng)民的觀點，但是這些問題應(yīng)該早日解決為好。在這些地區(qū)引入“三權(quán)分置”的土地經(jīng)營體制時，必須考慮到這些現(xiàn)實問題。
（二）土地承包經(jīng)營權(quán)
對土地承包經(jīng)營權(quán)這種改革開放中出現(xiàn)的民事權(quán)利，自1986年《民法通則》之后，我國歷次涉及土地以及其他自然資源的法律都會涉及，而且規(guī)定的內(nèi)容和精神是一致的。這些法律和政策所體現(xiàn)的指導(dǎo)思想是，該權(quán)利是農(nóng)民家庭或者個人賴以謀生和獲得發(fā)展的基本權(quán)利，因此必須在法律上予以充分承認和保護。除了《物權(quán)法》等法律之外，2003年制定的《農(nóng)村土地承包法》是專門規(guī)定農(nóng)村土地承包制度的法律，該法律突出地體現(xiàn)中央在“二輪承包”時決定的強化土地承包經(jīng)營權(quán)的指導(dǎo)思想中，它把農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)期限，規(guī)定為30年至70年。而且該法還嚴格限制甚至可以說中止了“集體”調(diào)整農(nóng)民家庭或者個人土地的權(quán)利。2008年中央十七屆三中全會做出農(nóng)民享有的承包關(guān)系“長久不變”的重要決定，把這一權(quán)利體現(xiàn)的法思想在政策層面予以確認。“長久不變”是中共中央確定的我國解決農(nóng)民土地權(quán)利問題的基本指導(dǎo)思想。在我國相關(guān)法律制定在先、“長久不變”的精神提出在后的情況下，相關(guān)法律制度的具體實施尤其是關(guān)于農(nóng)民土地權(quán)利的任何制度和具體措施的制定與實施，都要貫徹這一指導(dǎo)思想。這些法律制度，包括《物權(quán)法》、《土地管理法》、《農(nóng)村土地承包法》、《森林法》、《草原法》、《漁業(yè)法》等，都要認真貫徹這一指導(dǎo)思想。“三權(quán)分置”當然也要貫徹這一指導(dǎo)思想。
1. 對土地承包經(jīng)營權(quán)法思想的重新認識
我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，現(xiàn)在有一些部門和官員，對“長久不變”的指導(dǎo)思想有不同程度的抵觸。他們認為，在我國集體所有權(quán)是政治上更為優(yōu)先的權(quán)利，既然農(nóng)民家庭或者個人的土地承包經(jīng)營權(quán)是從集體土地所有權(quán)中派生出來的，那么土地承包經(jīng)營權(quán)的政策定位就應(yīng)該低于集體所有權(quán)。另外，這些同志認為，必須“適當”保留集體對于承包關(guān)系的調(diào)整權(quán)利，以體現(xiàn)集體的權(quán)利和土地占有的公平。我們認為，這種觀點有明顯的缺陷。其一，關(guān)于農(nóng)村集體土地所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)之間的政策思路，不符合這兩種權(quán)利產(chǎn)生的特殊歷史過程。其二，關(guān)于這兩種權(quán)利之間的民法關(guān)系，用傳統(tǒng)民法中用益物權(quán)來分析，其實似是而非。
第一，關(guān)于農(nóng)民家庭或者個人土地權(quán)利產(chǎn)生的倫理基礎(chǔ)。
關(guān)于農(nóng)民集體所有權(quán)和土地承包經(jīng)營權(quán)的歷史發(fā)展，我們大家都知道，集體所有權(quán)并不是從來就存在的權(quán)利，它是按照當時我們理解的社會主義的法思想“建立”起來的。它是20世紀50年代農(nóng)民以自己的所有權(quán)入社之后才產(chǎn)生的。農(nóng)民家庭或者個人的所有權(quán)產(chǎn)生在先，農(nóng)民加入合作社之后才有集體，才有了集體所有權(quán)。而當時農(nóng)民的所有權(quán)，來源于農(nóng)民跟隨我黨鬧革命、參加土地革命而獲得的。在“西柏坡革命歷史博物館”里，一系列的文獻清晰地表明，農(nóng)民家庭和個人取得土地使用權(quán)有著堅實的道德依據(jù)和法律依據(jù)。1946年國民黨發(fā)動內(nèi)戰(zhàn)時，中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的軍隊完全處于被動的地位。此時，中國共產(chǎn)黨發(fā)動了土地改革，將土地所有權(quán)交給了農(nóng)民。此舉獲得了農(nóng)民衷心的擁戴，農(nóng)民積極入伍一下子解決了解放軍的兵源問題，而且農(nóng)民發(fā)動了舉世罕見的支前工作，基本上是前線一個戰(zhàn)士，后方九個農(nóng)民“支前”，這些基本上都是無償?shù)摹＾r(nóng)民提出“最后一碗米交軍糧，最后一尺布做軍裝，最后一個兒女上戰(zhàn)場，最后一件衣服披在擔架上”。由此可見農(nóng)民為解放戰(zhàn)爭的勝利所做出的貢獻，是前所未有的。這樣的民心，這樣的軍民團結(jié)，國民黨怎能不敗！毛澤東主席在談到解放戰(zhàn)爭勝利時說：“有了土地改革這個勝利，才有了打倒蔣介石的勝利。”從這一段歷史來看，我們認為，那些簡單地把農(nóng)民的家庭或者個人的土地所有權(quán)，理解為中國共產(chǎn)黨給人民的賦權(quán)或者授權(quán)、農(nóng)民完全是無代價地從國家手里取得土地所有權(quán)的觀點，不但是違背歷史的，而且是違背政治道德的。而現(xiàn)在那些提出農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)的政治定位，也必須低于集體所有權(quán)的觀點，也是不能得到支持的。因此，不是農(nóng)民家庭或者個人的權(quán)利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權(quán)利來源于農(nóng)民家庭或者個人。
第二，關(guān)于農(nóng)民家庭或者個人權(quán)利的歷史經(jīng)驗和教訓(xùn)。
我國現(xiàn)行法律中的土地承包經(jīng)營權(quán)，是總結(jié)人民公社以來的歷史經(jīng)驗教訓(xùn)而確立的農(nóng)民基本權(quán)利。這個權(quán)利的建立，既有我國現(xiàn)有的產(chǎn)業(yè)發(fā)展背景的因素，也有確保農(nóng)民作為弱勢群體應(yīng)該享有的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)這些因素的根據(jù)。
第三，依據(jù)傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)理論解釋農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)似是而非，從法律政策的角度看可以說是完全錯誤的。
當前在我國，依據(jù)傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)理論來解釋農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的觀點，不但是司法解釋的觀點，而且也是學(xué)術(shù)界多數(shù)人的觀點。這種觀點認為，傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)，都是從所有權(quán)中派生出來的，其基本內(nèi)容尤其是存在的期限必須受到所有權(quán)人的限制；現(xiàn)在我國的農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)就是一種用益物權(quán)，它的內(nèi)容和期限就應(yīng)該受到所有權(quán)人的限制。這種觀點似是而非。原因在于，傳統(tǒng)民法中所有權(quán)和用益物權(quán)的關(guān)系，是兩個完全不相干的權(quán)利人之間的關(guān)系（比如地主和佃戶之間的關(guān)系）；但是在現(xiàn)時我國農(nóng)村，農(nóng)民和集體之間的關(guān)系是這樣的關(guān)系嗎？前文提到，從歷史發(fā)展過程看，農(nóng)民入社才有了集體，而不是先有集體所有權(quán)、然后才從集體中派生出農(nóng)民家庭或者個人的地權(quán)。而且更為重要的是，現(xiàn)在的農(nóng)村集體，恰恰是具體的農(nóng)民成員組成的集體，農(nóng)民享有成員權(quán)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，恰恰是根據(jù)自己在集體中的成員權(quán)取得的地權(quán)。這跟傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)完全不一樣。實際上我們應(yīng)該承認農(nóng)民集體是一個個具體的單一農(nóng)民共同的資格形成的，農(nóng)民本身享有最終所有權(quán)。農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，恰恰是他們行使自己的權(quán)利的一種方式。所以農(nóng)民家庭或者個人對于土地的權(quán)利，本質(zhì)上是一種“自物權(quán)”。如果用傳統(tǒng)民法中“用益物權(quán)派生于所有權(quán)”理論來理解我國農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權(quán)和集體土地所有權(quán)的法律關(guān)系，就是把農(nóng)民家庭和個人排斥在集體之外。因此，這種觀點從法律政策上看是錯誤的。
第四，把現(xiàn)在我國法律規(guī)定的以自然村落形成的集體，以及集體土地所有權(quán)，理解為社會主義土地公有制的法律形式，至少這是很狹隘的觀念。仔細閱讀土地革命時期建國初期的文獻，我們就會知道20世紀50年代，建立以農(nóng)民個人所有權(quán)、股權(quán)為基礎(chǔ)的合作社，才是我國建立社會主義的農(nóng)業(yè)土地法權(quán)思想的初衷。
總而言之，中央確定的農(nóng)村承包關(guān)系長久不變的基本思想，體現(xiàn)了對農(nóng)民個人地權(quán)的獨特認識，這一點希望有關(guān)政策制定者、立法者能夠充分理解和尊重。而且，我國《農(nóng)村土地承包法》也規(guī)定了嚴厲的法律規(guī)則，防止地方政府官員和農(nóng)村集體損害農(nóng)戶承包經(jīng)營權(quán)。這些立法在民眾之中產(chǎn)生了極為強烈的積極影響，因此，我們希望那些旨在改變這一思想的人們，能夠迅速認識到其缺陷。
２．土地承包經(jīng)營權(quán)的法律特征
在“三權(quán)分置”體制中，農(nóng)民家庭或者個人土地承包經(jīng)營權(quán)事實上處于核心地位，因此我們必須把這種權(quán)利的制度特點弄清楚。這種權(quán)利的特點有：
第一，主體特定性，權(quán)利人必須是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員。他對集體———而且只能就是他所在集體的土地享有承包的權(quán)利。目前該權(quán)利多數(shù)被確定在農(nóng)民家庭之中，但也有一些確定在農(nóng)民個人身上。也就是因為這樣的制度構(gòu)造，現(xiàn)實中產(chǎn)生了進城就業(yè)之后“農(nóng)民工”的特殊地權(quán)問題。這個問題事實上也和“三權(quán)分置”有關(guān)，需要從制度上解決。
第二，權(quán)利客體的特定性，該權(quán)利指向的土地只是耕作性土地，而不是建設(shè)性土地。在我國，農(nóng)民宅基地使用權(quán)、農(nóng)村文教辦公用地的建設(shè)用地使用權(quán)等指向的建設(shè)用地，與承包土地無關(guān)，也與土地承包經(jīng)營權(quán)無關(guān)。我國實行嚴格的耕地保護制度，耕作土地不可以隨意轉(zhuǎn)化為建設(shè)用地。當然，耕地在這里包括一般的農(nóng)耕地，也包括納入到耕地范圍的水面、林地、果園等等。“三權(quán)分置”情形下的經(jīng)營權(quán)的設(shè)置，因此也必須保持耕作土地的基本物理屬性。
第三，內(nèi)容的特定性。《物權(quán)法》規(guī)定，該權(quán)利屬于用益物權(quán)，權(quán)利的內(nèi)容包括農(nóng)民家庭或者個人獨立自主經(jīng)營指定土地并獲得收益等。但是正如上文所述，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，來源于農(nóng)民跟隨中國共產(chǎn)黨鬧革命、參加土地革命而從此獲得的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)等憲法性權(quán)利，因此，不能簡單地把農(nóng)民的地權(quán)理解為派生于集體土地所有權(quán)的傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)。依據(jù)中共中央確定的土地承包關(guān)系長久不變的指導(dǎo)思想，這種權(quán)利已經(jīng)和傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)有顯著區(qū)分，對此我們應(yīng)該有清晰的理解。最為重要的是，只有在土地承包關(guān)系長久不變、也就是土地承包經(jīng)營權(quán)長久不變的情況下，為推行“三權(quán)分置”而新設(shè)的“土地經(jīng)營權(quán)”也才會長久不變，才能夠有安全穩(wěn)定的法律基礎(chǔ)。
（三）農(nóng)地“經(jīng)營權(quán)”
“三權(quán)分置”的模式，核心是在農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)之上建立另外一個“經(jīng)營權(quán)”，該權(quán)利將以農(nóng)耕地作為客體，在農(nóng)民集體的土地所有權(quán)、農(nóng)民家庭或者個人的土地承包經(jīng)營權(quán)之外，形成針對農(nóng)村耕作地的第三個權(quán)利。如上所述，在立法上創(chuàng)建這個權(quán)利，是為了滿足規(guī)模化土地耕作、引入科學(xué)種田、綠色農(nóng)業(yè)的需要。這就是說，要引入土地承包經(jīng)營權(quán)之外的另外一個人或者一個企業(yè)來耕作土地。如果從法律上給該權(quán)利做出一個定義，那它就是現(xiàn)有的集體、現(xiàn)有承包人之外的其他人，依法取得農(nóng)村耕作地并開展耕作性經(jīng)營活動的權(quán)利。因為它建立在我國現(xiàn)有的農(nóng)村耕作地的土地權(quán)利制度之上，因此，它的產(chǎn)生首先必須受到現(xiàn)有農(nóng)耕地法律制度的限制。此外，從民事權(quán)利的角度看，該權(quán)利還應(yīng)該具有如下的特征：
第一，從主體方面來說，該權(quán)利的享有者，必須是現(xiàn)有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)享有者之外的另一個民事主體。從現(xiàn)實調(diào)研的情況看，該主體可以是本集體經(jīng)濟組織之內(nèi)的其他成員，他們作為種糧大戶、養(yǎng)殖大戶、或者其他經(jīng)營能手，取得其他承包戶的土地，將這些土地歸并在一起進行規(guī)模化經(jīng)營。該主體也可以是本集體經(jīng)濟組織之外的另外一個民事主體，比如農(nóng)村普遍建立的合作社，他們也可以取得農(nóng)民承包地，包括合作社成員的承包地，開展規(guī)模化經(jīng)營。因為合作社是獨立的民事主體，所以他們即使是取得本合作社成員的土地，也需要辦理法律手續(xù)。此外，該主體還可以是與本集體沒有任何關(guān)聯(lián)的其他人，甚至是城市“下鄉(xiāng)”的農(nóng)業(yè)企業(yè)、或者外資農(nóng)業(yè)企業(yè)。
第二，“經(jīng)營權(quán)”受到約定的期限限制，它有合法的存續(xù)期間。據(jù)調(diào)查，該期限的長短相當不同，多數(shù)的情形是依據(jù)我國《合同法》第214條關(guān)于租賃權(quán)不得超過20年期限的規(guī)定處理，也有一些地方當事人約定超過20年期限的，但是暫時無法得到法律承認。據(jù)調(diào)查，很多地方政府官員和土地經(jīng)營人，希望能夠把這種權(quán)利發(fā)展成為物權(quán)，但是目前法律還沒有這樣的制度。
第三，“經(jīng)營權(quán)”的內(nèi)容僅限于農(nóng)業(yè)型的耕作，即使是在土地上為建筑和建設(shè)的，這些建筑物也僅僅只能是為了農(nóng)業(yè)耕作的需要。變相地把耕作地變?yōu)榻ㄔO(shè)用地的行為，相關(guān)當事人要承擔相應(yīng)的法律責任。
（四）三權(quán)與分置
簡要地說，所謂三權(quán)，就是農(nóng)村耕作地之上的所有權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、經(jīng)營權(quán)這三種權(quán)利。所謂分置，其實就是這三種權(quán)利由不同的民事主體享有。在這里，我國法律尚未明確的是第三種權(quán)利也就是土地經(jīng)營權(quán)的制度。而且中央文件提出這種權(quán)利應(yīng)該可以轉(zhuǎn)讓、可以抵押的政策要求，也還沒有落實在法律上。顯然，如何認識這一權(quán)利，是落實中央文件要求的重點。
二、實踐中的“土地經(jīng)營權(quán)”
（一）租賃權(quán)類型
這種類型的經(jīng)營權(quán)，都是按照我國《合同法》第13章“租賃合同”的規(guī)定，由經(jīng)營權(quán)人和集體經(jīng)濟組織或者農(nóng)民個人訂立租賃合同，經(jīng)營權(quán)人因此依法獲得我國法律承認的租賃權(quán)。在此應(yīng)該注意的是，除我國《合同法》對于租賃雙方當事人的權(quán)利義務(wù)有指導(dǎo)性的規(guī)定之外，另外還有一些強制性的規(guī)定，比如租賃期限不得超過二十年的規(guī)定，以及六個月以上的租賃應(yīng)該訂立書面合同，否則被視為不定期租賃———即當事人隨時可以撤銷約定的規(guī)定等。
依據(jù)法律原理租賃權(quán)屬于民法上的債權(quán)。依據(jù)我國《合同法》，這種權(quán)利的內(nèi)容依據(jù)租賃合同確定，其優(yōu)點是權(quán)利產(chǎn)生的方式比較簡要，一般情況下不需要不動產(chǎn)登記，甚至不需要公證，民眾容易理解其含義。其缺點是，這種權(quán)利的法律流通性不足，獲得法律保護的剛性不足。所謂法律流通性，就是作為一種民事權(quán)利可以獨立進入市場機制的特征。因為是債權(quán)，它轉(zhuǎn)讓的安全性是不足夠的，受讓人取得的權(quán)利或者利益只能依據(jù)合同證明，無法針對第三人。比如，如果將這種權(quán)利轉(zhuǎn)讓，那就是轉(zhuǎn)租。而據(jù)我們調(diào)查，現(xiàn)實中農(nóng)民會在合同中約定不許可轉(zhuǎn)租。另外用這種權(quán)利來設(shè)置擔保的安全性也是不足夠的，因為它沒有納入不動產(chǎn)登記，將它用來設(shè)置抵押就是不合法的，對抵押權(quán)人也是十分不安全的。另外，這種權(quán)利也無法保障權(quán)利人獨立的起訴和應(yīng)訴的資格，這對于以長期經(jīng)營為目的的經(jīng)營人而言是不利的。
（二）入股形成的經(jīng)營權(quán)
調(diào)研發(fā)現(xiàn)，一些地方的農(nóng)戶利用自己的土地承包經(jīng)營權(quán)入股，組建合作社或者其他組織，走出土地條塊小型化的困境，建立規(guī)模化的經(jīng)營體制。這種情形下，合作社或者合伙組織取得了土地的經(jīng)營權(quán)。這種經(jīng)營模式是我國近十年來一直鼓勵和促進的，這種“經(jīng)營權(quán)”依賴的法律基礎(chǔ)問題已經(jīng)解決，我國《農(nóng)業(yè)法》、《農(nóng)村土地承包法》、《合作社法》等法律都規(guī)定了相應(yīng)的條文，因此這種“經(jīng)營權(quán)”事實上得到了我國法律充分的承認和保護。各地目前組建的合作社類型眾多，經(jīng)營方式靈活多樣，社會成效顯著。
從土地經(jīng)營權(quán)的角度看，現(xiàn)在需要解決的問題是，依據(jù)立法原來的設(shè)想，合作社入股者，一般僅僅限于同一個集體經(jīng)濟組織的成員，但是現(xiàn)實生活中，常見并非同一個集體經(jīng)濟組織的成員所組成的合作社。比如，成都市郊區(qū)的某個以種植草莓為專業(yè)的合作社，使用的土地就跨越了農(nóng)民集體的限制。這種情形，事實上也形成了合作社獨特的土地經(jīng)營權(quán)。在同一個農(nóng)民集體的成員入股形成合作社時，合作社涉及地權(quán)法律問題比較容易解決。但是在合作社跨越集體經(jīng)濟組織建立時，這一問題就需要創(chuàng)新型的地權(quán)制度設(shè)計。要真正使得合作社法人化、合作社財產(chǎn)所有權(quán)得到法律充分承認和保護時，這些問題會遇到現(xiàn)有法律中集體所有權(quán)制度的障礙。對這一問題的解決，除了在合作社之中建立清晰的財務(wù)制度、建立類似于法人治理結(jié)構(gòu)那樣的內(nèi)在法人機關(guān)之外，最重要的，還是我們在上面提到的，必須保障農(nóng)戶的土地承包經(jīng)營權(quán)“長久不變”，保障農(nóng)民入股組建的合作社的股權(quán)長久不變，只有在這種條件下，合作社的上述法律問題才會迎刃而解。
據(jù)調(diào)查，在農(nóng)村組建新型行業(yè)合作社時，實踐中經(jīng)常需要明確如下問題：合作社對于農(nóng)民入股的土地到底享有什么權(quán)利？依據(jù)“搞活經(jīng)營權(quán)”的設(shè)想，這種權(quán)利當然也是中央文件所說的經(jīng)營權(quán)。在入股之后，農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)如何在法律上定性？是否可以將其作為股權(quán)看待？目前，雖然合作社權(quán)利還沒有直接進入市場轉(zhuǎn)讓的法律問題，但是已經(jīng)發(fā)生了直接抵押的問題，這樣也會發(fā)生轉(zhuǎn)讓的問題。如果在法律上這些權(quán)利的含義不清，未來的法律操作困難很大。所以這些問題目前雖然還不至于構(gòu)成對于經(jīng)濟實踐的妨礙，但是從法律制度完善的角度看，也是非常值得研究的。但是，這些法律修改的任務(wù)，主要還是要從《合作社法》的修改入手，《農(nóng)村土地承包法》無法具體解決這一問題。
（三）物權(quán)性質(zhì)的經(jīng)營權(quán)
在“三權(quán)分置”的法律實踐中，現(xiàn)在特別需要的，是將中央文件提到的經(jīng)營權(quán)這一權(quán)利依法確定為物權(quán)。因為中央文件所說的，要把這種權(quán)利確定為“可轉(zhuǎn)讓”、“可抵押”的權(quán)利，而只有將這種權(quán)利依法確定為物權(quán)之后，才能夠滿足這樣的要求。在上面我們提到，承租權(quán)雖然也有很多優(yōu)點，但是無法滿足轉(zhuǎn)讓中的交易安全的需要，也無法滿足設(shè)置抵押的需要。
經(jīng)營權(quán)設(shè)計成為物權(quán)之后，它和債權(quán)性質(zhì)的租賃權(quán)會產(chǎn)生很大的區(qū)別。其最大的區(qū)別是，該權(quán)利的存續(xù)期間可以跨越《合同法》規(guī)定的20年的最高期限，滿足權(quán)利人長期的生產(chǎn)經(jīng)營的需要。另外，把“經(jīng)營權(quán)”依法確定為一種物權(quán)，也強化了這種權(quán)利進入市場的能力。因為這種權(quán)利作為一種不動產(chǎn)物權(quán)，在實踐中可以納入不動產(chǎn)登記。在納入不動產(chǎn)登記之后，該權(quán)利不論是轉(zhuǎn)讓還是設(shè)置抵押，法律上的操作都很方便。最后，如果將這一權(quán)利依法確定為物權(quán)，該權(quán)利的保護就會更加強化。因為權(quán)利人從此獲得了以自己的名義獨立起訴、應(yīng)訴的權(quán)利。而這些權(quán)利，一般情況下債權(quán)性質(zhì)的權(quán)利人是無法享有的。
根據(jù)我們的調(diào)查，現(xiàn)實生活中相當一些權(quán)利主體希望將自己對于土地的經(jīng)營權(quán)物權(quán)化。尤其是一些“下鄉(xiāng)”從事耕作經(jīng)營的城市企業(yè)，對物權(quán)化的經(jīng)營權(quán)要求比較強烈。因為這些企業(yè)有長期經(jīng)營的意愿，考慮到農(nóng)業(yè)收入的風險，他們需要在農(nóng)地上做出比較大的投入，建造高質(zhì)量設(shè)施，比如溫室、供電、供排水設(shè)施等。他們越有長期經(jīng)營的打算，就越有強烈的權(quán)利長期化的要求。因此，將這一權(quán)利物權(quán)化，既符合中央的要求，也符合這一部分人的愿望。如果立法不能將土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，那么這樣的立法或者修法都沒有什么意義，因為非物權(quán)化的土地經(jīng)營權(quán)在我國立法中已經(jīng)有明確規(guī)定了。
三、土地經(jīng)營合同的訂立
（一）修法方案必須明確訂立合同的制度
無論采取什么方式取得耕作地的經(jīng)營權(quán)，當事人之間都要訂立合同。這種合同，在法律上我們可以稱之為“土地經(jīng)營合同”。當事人之間的權(quán)利和義務(wù)，尤其是經(jīng)營權(quán)的內(nèi)容，將主要由土地經(jīng)營合同加以確定。訂立土地經(jīng)營合同的法律規(guī)則在這里具有核心的制度意義，相關(guān)的法律修訂或者制定，必須依法對土地經(jīng)營合同的訂立設(shè)立明確的制度。目前的修法或者立法方案對此并不明確，這是應(yīng)該注意的。
訂立合同首先要明確合同的主體，其實主要是要明確由誰出面，和引入的土地經(jīng)營人訂立合同，以及這一合同如何訂立。恰恰在這一點上，我們發(fā)現(xiàn)有關(guān)部門提出的立法方案有相當明顯的缺陷，因為這些方案僅僅只是規(guī)定了單一的家庭或者個人與引入的土地經(jīng)營者直接訂立合同這一種情況。但是據(jù)我們調(diào)查，這種合同的訂立，有時候是由農(nóng)戶個人出面，但是由“集體”出面訂立合同的也很多。因此，相關(guān)的法律制度建設(shè)必須考慮到這種實際情況。當然，訂立這一類型的合同還應(yīng)明確合同內(nèi)容等規(guī)則，以便于給當事人正面的指引。
（二）直接與農(nóng)戶訂立合同的情形
據(jù)我們調(diào)查，土地經(jīng)營者直接與農(nóng)戶訂立合同情形，在中西部地區(qū)比較常見。在這些地區(qū)，我國《憲法》、《物權(quán)法》等法律上所說的“農(nóng)村集體經(jīng)濟組織”在現(xiàn)實生活中基本上名存實亡，代之而起的是村委會這種名義上為村民自治組織、實際上發(fā)揮農(nóng)村基層政權(quán)組織作用的機構(gòu)。其中的原因大體上有兩點：第一，這些地區(qū)原來集體經(jīng)濟組織的財力薄弱，它們以農(nóng)業(yè)為主，沒有鄉(xiāng)鎮(zhèn)工業(yè)，實行承包制之后，集體經(jīng)濟組織缺乏經(jīng)濟支撐。第二，在“二輪承包”之后，尤其是《農(nóng)村土地承包法》頒布之后，不但農(nóng)戶的承包期限依法延長，而且集體經(jīng)濟組織“調(diào)整”農(nóng)戶承包地的權(quán)利基本上被法律中止，因此集體經(jīng)濟組織大體上處于“無事可干”的境地。另外，1998年制定、2010年修訂的《村民委員會組織法》第24條中規(guī)定的多項村民委員會的職權(quán)，其實是集體經(jīng)濟組織的職權(quán)。這一條文顯示，在很多地區(qū)集體經(jīng)濟組織實際上已經(jīng)被村民委員會替代。
我們在山西、陜西、河北等地調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在這些地區(qū)開始的土地經(jīng)營權(quán)實驗中，如果進行規(guī)模化種植，而種植大戶（包括農(nóng)業(yè)企業(yè)）需要使用農(nóng)民家庭或者個人土地的，基本上都是經(jīng)營者和享有土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶逐一簽訂合同。如果他們需要的土地比較多，牽涉農(nóng)戶比較多時，也會由村民委員會介入?yún)f(xié)助。事實上，土地經(jīng)營者進入農(nóng)村、和農(nóng)戶個人訂立合同之前，都會和當?shù)剞r(nóng)村的村民委員會協(xié)商。村民委員會開會討論做出共同的決策，出面組織相關(guān)農(nóng)民和土地經(jīng)營者訂立合同。但是，合同上的當事人雙方，還是土地承包經(jīng)營權(quán)人和土地經(jīng)營者。在這些地區(qū)，經(jīng)常出現(xiàn)的情形是，一個農(nóng)民集體之內(nèi)一部分農(nóng)民的土地進入了規(guī)模化經(jīng)營，一部分沒有進入。所以在這種情形下，土地經(jīng)營者和涉及土地的農(nóng)戶逐一訂立合同的做法，也是穩(wěn)妥可行的。
當然，土地經(jīng)營者逐一和承包經(jīng)營權(quán)人直接訂立合同，也會遇到類似于“釘子戶”那樣的麻煩。比如我們在某市調(diào)研時，即遇到水果種植經(jīng)營者在擴大種植面積時遇到相鄰?fù)恋氐某邪?jīng)營權(quán)人不愿意讓出土地的情形。后來，此事經(jīng)過村民委員會甚至鎮(zhèn)政府的協(xié)助才得以解決。值得注意的是，我們發(fā)現(xiàn)，村民委員會此時出面幫助土地經(jīng)營者也常常會收取一些費用。我們認為這也是正常的，合理的。
（三）與“集體經(jīng)濟組織”訂立合同
現(xiàn)實中土地經(jīng)營者直接和農(nóng)村的集體經(jīng)濟組織之間訂立合同的也非常多。我們調(diào)查中發(fā)現(xiàn)的情形有：
1. 由實體的集體經(jīng)濟組織出面訂立合同
我國一些地區(qū)，大約在20世紀末就認識到單一農(nóng)戶家庭占有使用小塊土地耕作經(jīng)濟效益非常低下的問題，于是由政府協(xié)助，想辦法將單一農(nóng)戶的土地合并，組建類似于農(nóng)場那樣的規(guī)模化經(jīng)營實體，提高農(nóng)業(yè)的經(jīng)濟效益。其中普遍采取的方法，首先是在本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部尋找善于耕作者組建家庭農(nóng)場；也有一些是吸收城市企業(yè)甚至是外資企業(yè)經(jīng)營特種農(nóng)業(yè)，增加耕作農(nóng)業(yè)的收入。法律上的操作步驟是，由集體經(jīng)濟組織出面，先與土地承包戶訂立一個租賃性質(zhì)的合同，集體給承包戶支付標準統(tǒng)一的租金；然后集體又和引入的土地經(jīng)營人訂立合同，將歸并在一起的土地交給他占有耕作。所以，這種合同關(guān)系被稱為“反租倒包”。集體和現(xiàn)實土地承包經(jīng)營權(quán)的農(nóng)戶之間訂立的合同常常稱之為租賃合同，和引入的土地經(jīng)營者之間訂立的合同也常常使用“承包合同”的名義，以體現(xiàn)集體和農(nóng)民之間、與土地經(jīng)營者之間的利益分配關(guān)系。這些合同不論采取什么名義，都是按照我國《合同法》規(guī)定的租賃合同的規(guī)則訂立的。集體經(jīng)濟組織在這種經(jīng)營模式中發(fā)揮著核心作用，它既和單一的承包戶直接訂立合同，也和土地經(jīng)營者直接訂立合同，但是承包戶和土地經(jīng)營者之間卻沒有直接的合同關(guān)系。這種做法實際上已經(jīng)開展多年，我國福建、廣東、安徽、上海等地是這種改革實驗的成功地區(qū)。這些地方，因為改革開放之前就已經(jīng)興辦了比較多的鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)，這些企業(yè)一直到現(xiàn)在還很活躍，集體經(jīng)濟力量一直比較強大，因此，農(nóng)村中的“三駕馬車”———黨組織、村委會、農(nóng)民集體經(jīng)濟組織一直在共同發(fā)揮作用，因此，集體經(jīng)濟組織可以出面以自己的名義訂立合同。
在這種土地“三權(quán)分置”的模式中，單一農(nóng)戶家庭或者個人的土地承包經(jīng)營權(quán)在法律上得到了尊重。這些地區(qū)普遍的做法是，為農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)建立明確的“臺賬”，一些地方由政府出面，將這些臺賬統(tǒng)一交由鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府保管，為這種權(quán)利建立切實的保障。
在這種“三權(quán)分置”的實踐中，在政策設(shè)計方面，為農(nóng)民利益保護設(shè)想最為周到的是上海市松江區(qū)的家庭農(nóng)場模式。中共松江區(qū)委、松江區(qū)政府為了解決農(nóng)民種地沒有經(jīng)濟效益、部分農(nóng)民棄耕導(dǎo)致土地荒廢等現(xiàn)實問題，從20世紀末期即開始試行政府扶助農(nóng)民興辦家庭農(nóng)場，在取得成功經(jīng)驗之后，現(xiàn)在已經(jīng)將其推廣到該區(qū)全部農(nóng)業(yè)種植區(qū)。該區(qū)屬于上海市遠郊區(qū)縣，在我國政府尚未推行農(nóng)業(yè)種植補貼之前，農(nóng)業(yè)基本上“入不敷出”，投入大于收益，因此該地區(qū)很多農(nóng)民不愿意耕作土地，進城工作者比較多。但是這些農(nóng)民并不愿意放棄自己在農(nóng)村的地權(quán)，包括耕作地的土地承包經(jīng)營權(quán)。因此這些地區(qū)一度農(nóng)民有地不種也不給別人種的現(xiàn)象比較普遍。松江區(qū)委區(qū)政府利用上海地區(qū)的技術(shù)優(yōu)勢，扶助農(nóng)民回歸農(nóng)業(yè)，辦法之一就是興辦家庭農(nóng)場。具體的做法是：
（1）政府出面幫助農(nóng)民建立、恢復(fù)完善的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織，建立經(jīng)濟聯(lián)社、經(jīng)濟聯(lián)合總社等，按照“三級所有、隊為基礎(chǔ)”的集體經(jīng)濟組織的所有權(quán)確認原則，幫助農(nóng)民普遍恢復(fù)經(jīng)濟組織，完善農(nóng)村中的“三駕馬車”體制。
（2）確定農(nóng)民在集體經(jīng)濟組織中的身份，也就是單一農(nóng)民在集體中的成員權(quán)，并從成員權(quán)的角度確保集體經(jīng)濟組織成員的利益。他們把農(nóng)民在鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)中的利益，結(jié)合農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)，折合成他們在集體經(jīng)濟組織中的股份，并做成臺賬，由鎮(zhèn)政府保存。這種做法超越了那種“確權(quán)確地”還是“確權(quán)不確地”的爭議，同樣切實確保了農(nóng)民的利益。把農(nóng)民集體成員權(quán)變成股權(quán)的做法，也就是將農(nóng)民現(xiàn)實的地權(quán)和成員權(quán)固化，比較穩(wěn)定地確定了農(nóng)民的物質(zhì)利益，尤其是方便了一些進城工作的農(nóng)民，使他們能夠心安理得地離開土地，把土地交給集體來安排。從政治上看，這種做法和中央將農(nóng)民家庭或者個人土地權(quán)利“長久不變”的指導(dǎo)思想是一致的。它符合還權(quán)于民的政治目標。農(nóng)民在集體經(jīng)濟組織中享有的股份，強化了農(nóng)民的財產(chǎn)利益，更強化了農(nóng)民的法律權(quán)利。從經(jīng)濟上看，這種做法真實反映當?shù)亟?jīng)濟發(fā)展的現(xiàn)實，也真實反映了農(nóng)民對于自己利益的認識。將這些農(nóng)民可得利益按照農(nóng)民能夠接受的公平的方式最終分配給農(nóng)民。
（3）集體與引入的土地經(jīng)營者訂立土地經(jīng)營合同。在這一方面，松江區(qū)委區(qū)政府的工作非常細致，他們在集體經(jīng)濟組織取得農(nóng)民土地之前，就已經(jīng)由政府出面對土地經(jīng)營者進行了職業(yè)培訓(xùn)。培訓(xùn)的內(nèi)容，主要是綠色農(nóng)業(yè)知識，優(yōu)質(zhì)產(chǎn)業(yè)科學(xué)種田知識等。培訓(xùn)結(jié)束后要進行考試，考試合格者才可以與集體經(jīng)濟組織訂立土地經(jīng)營合同。這些人稱之為“新農(nóng)民”，因為他們并不只是戶籍上的農(nóng)民，而且是產(chǎn)業(yè)意義上的農(nóng)民。另外，區(qū)委區(qū)政府還要求，土地經(jīng)營者只能從本集體成員中選擇，每一戶經(jīng)營者可以占有使用的土地不超過300畝。這些細節(jié)的設(shè)計，一方面保持了耕作地的良好的規(guī)模效益，另一方面又保障了當?shù)剞r(nóng)民更多的就地就業(yè)率，保障了本集體成員有更多的就業(yè)機會。
（4）合理確定土地經(jīng)營者支付給土地承包經(jīng)營權(quán)人的“租金”。雖然單一農(nóng)戶或者個人的土地交給了集體，但是其土地承包經(jīng)營權(quán)享受法律的絕對保護，由土地經(jīng)營者支付給他們確定數(shù)量的“租金”，以體現(xiàn)這種權(quán)利的存在。區(qū)委和區(qū)政府根據(jù)當?shù)剞r(nóng)民實地種田產(chǎn)量約為1000斤稻谷的實況，確定土地承包經(jīng)營權(quán)每畝地的年租金為1000斤稻谷，以貨幣支付。這樣，土地承包權(quán)的權(quán)利人和經(jīng)營者都非常滿意。
（5）集體與土地經(jīng)營者之間的合同期限一般為五到十年，這樣一方面有利于土地經(jīng)營者在土地上投資，另一方面也有利于集體選擇更佳的經(jīng)營者，做到兩個方面的利益兼顧。
從我們現(xiàn)實調(diào)查的情況看，松江地區(qū)的這些做法，真正做到了中央要求的“堅持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)民家庭承包權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)”。這一經(jīng)驗值得在全國范圍內(nèi)推廣。
2. 由村委會代行集體權(quán)利訂立合同的情形
在我國農(nóng)村集體經(jīng)濟不發(fā)達的廣大地區(qū)，如果要組建家庭農(nóng)場，或者引入外來資金組建農(nóng)業(yè)企業(yè)，此時需要集體經(jīng)濟組織出面訂立合同的，一般情況下都是由農(nóng)村中的村民委員會來承擔這一方面的責任。比如，吉林省延吉地區(qū)，在當?shù)剞r(nóng)村青壯年都外出到韓國打工，老年無力種田，出現(xiàn)大片撂荒的情況下，當?shù)卣ㄟ^政策手段引入外地甚至外省的種田能手，在本地組建家庭農(nóng)場或者小型農(nóng)業(yè)企業(yè)，由農(nóng)民委員會出面和他們訂立合同。因為當?shù)卦瓉淼霓r(nóng)民集體經(jīng)濟組織已經(jīng)多年無活動，引入的土地經(jīng)營者都是由村民委員會出面訂立合同。陜西省西安市郊區(qū)一些地區(qū)，近年來發(fā)展規(guī)模化農(nóng)業(yè)和綠色農(nóng)業(yè)，也是由農(nóng)村的村民委員會出面和土地經(jīng)營者訂立合同。這種以村民委員會出面代行集體經(jīng)濟組織的做法，在實踐中是比較多見的。
據(jù)調(diào)查，村民委員會在這種情形下代行集體經(jīng)濟組織職權(quán)，農(nóng)民一般也認可接受。農(nóng)民交給土地經(jīng)營者的土地，事實上也是折合成租金，按年度計算。而集體經(jīng)濟組織中的財會人員，剛好在此環(huán)節(jié)可以幫助單一農(nóng)戶處理財務(wù)。雖然從理論上看，村委會和集體經(jīng)濟組織有所區(qū)別，但是實踐中村委會代行職權(quán)的情形，在農(nóng)村人口不太流動的地區(qū)，也就是經(jīng)濟不發(fā)達的地區(qū)多數(shù)并未造成不良后果。容易造成問題的是經(jīng)濟比較發(fā)達的城市郊區(qū)，農(nóng)民流動比較普遍，在一個村里，戶籍上的農(nóng)民和原來集體經(jīng)濟組織的成員并不一致。在這種情況下，農(nóng)民們也會自然而然地采取某些措施，將非本集體的成員甄別出去。這樣，就必須建立和恢復(fù)原來的集體經(jīng)濟組織，而且農(nóng)民的身份需要相對固化，否則肯定引起農(nóng)民之間的爭執(zhí)。據(jù)調(diào)查，實際上各城市郊區(qū)甚至鄉(xiāng)鎮(zhèn)小城的郊區(qū)，農(nóng)民身份的固化已經(jīng)成為普遍現(xiàn)象，那種依據(jù)自然居住、依據(jù)居住戶籍來確定農(nóng)村集體成員的做法已經(jīng)被普遍放棄。問題是《憲法》、《物權(quán)法》中規(guī)定的農(nóng)民集體還沒有反映這些現(xiàn)實狀況。
四、土地經(jīng)營權(quán)物權(quán)化的法律問題
如上所述，為了建立更加穩(wěn)妥可靠的“三權(quán)分置”體制，通過法律將“經(jīng)營權(quán)”物權(quán)化，應(yīng)該說是一種更好的做法。物權(quán)性質(zhì)的土地經(jīng)營權(quán)，對于土地經(jīng)營者具有期限更長、可以針對第三人主張權(quán)利、可以方便流轉(zhuǎn)以至于設(shè)置抵押等法律制度上的優(yōu)點。中央文件明確提出，要建立使得這一權(quán)利能夠轉(zhuǎn)讓、能夠抵押的制度。從這個要求來看，不把經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，這些目的是達不到的。調(diào)研中發(fā)現(xiàn)，一些官員提出，現(xiàn)在不宜將該權(quán)利明確規(guī)定為物權(quán)，農(nóng)民并不需要將這個權(quán)利物權(quán)化。我們認為這一說法是沒有實際根據(jù)的，我們在調(diào)研中遇到的干部、群眾，都認為應(yīng)該在依據(jù)《合同法》建立租賃權(quán)性質(zhì)的經(jīng)營權(quán)之外，同時也建立物權(quán)化的經(jīng)營權(quán)，以便當事人選擇。而實踐中經(jīng)營投入比較大的農(nóng)業(yè)企業(yè)，對這一權(quán)利的物權(quán)法更是充滿期待。將經(jīng)營權(quán)物權(quán)化，需要在法理和立法上思考如下問題。
（一）合法性
在集體所有權(quán)之上設(shè)置一個新的用益物權(quán)，在法理上沒有什么問題。但是在土地承包經(jīng)營權(quán)的基礎(chǔ)之上再設(shè)置一個用益物權(quán)，其合法性需要探討。從幾次立法研討會、論證會的情形看，如何理解土地承包經(jīng)營權(quán)之上設(shè)置另一個用益物權(quán)的問題，不論是官員還是學(xué)者都還存在著爭議。批評者認為，土地承包經(jīng)營權(quán)本身就是用益物權(quán)，在此基礎(chǔ)上再設(shè)置用益物權(quán)很難理解。但是，這些批評者沒有看到，這一點在法律上是沒有問題的。比如，我國《物權(quán)法》第136條，就規(guī)定了在用益物權(quán)基礎(chǔ)上再設(shè)置用益物權(quán)的可能性和合法性的規(guī)則。還有學(xué)者認為，《物權(quán)法》第５條規(guī)定物權(quán)法定原則，通過新的立法創(chuàng)設(shè)新的物權(quán)類型不合適。這個看法也不準確。因為《物權(quán)法》第５條規(guī)定的物權(quán)法定原則，指的是物權(quán)的種類及其內(nèi)容由法律規(guī)定而不得由當事人任意創(chuàng)設(shè)。這里說的由法律規(guī)定，并不是說只能由“本法”規(guī)定，而其他的法律不能規(guī)定。《農(nóng)村土地承包法》是我國最高立法機構(gòu)制定的法律，它規(guī)定新的用益物權(quán)類型也是可以的。
（二）法理上的可行性
用益物權(quán)之上再設(shè)置用益物權(quán)，在物權(quán)法的科學(xué)原理方面也是可行的。在德國民法中，法律規(guī)定的地上權(quán)是用益物權(quán)，但是在地上權(quán)之上還可以設(shè)置“次地上權(quán)”，或者稱為“下級地上權(quán)”。次地上權(quán)或者下級地上權(quán)，就是設(shè)置在地上權(quán)之上的另一種用益物權(quán)。因為地上權(quán)期限一般都很長，因此可以容納次地上權(quán)或者下級地上權(quán)存在。在我國，因為農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)是長久不變的權(quán)利，期限應(yīng)該相當長，所以在其上設(shè)置一個新的用益物權(quán)并不存在制度障礙。同時，因為我國現(xiàn)在已經(jīng)建立了土地登記制度，土地經(jīng)營者取得的物權(quán)也可以納入登記，從而獲得制度的保障。
從這一點上看，我們就完全可以明白，那種強化“農(nóng)民集體的土地所有權(quán)”以便于集體調(diào)整農(nóng)民之間的收入差距的觀點，從根本上來說，就是妨害“三權(quán)分置”建立的。如果沒有持續(xù)穩(wěn)定的農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)，三權(quán)分置確實是無法建立的。
（三）新設(shè)物權(quán)不得妨害土地承包經(jīng)營權(quán)
在推行“三權(quán)分置”時，立法必須堅持不得妨害現(xiàn)有農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)的原則。這一點中央文件里面也有明確的要求。我們必須認真貫徹中央提出的要保持農(nóng)民土地承包關(guān)系長久不變這個原則的指導(dǎo)思想，必須認真貫徹這個原則，堅持將穩(wěn)定農(nóng)民的承包經(jīng)營權(quán)作為基本制度，不要輕易改變它。上文就土地承包經(jīng)營權(quán)在我國得以建立的法思想進行了認真的梳理，希望這一點能夠引起重視。
據(jù)調(diào)查，目前出現(xiàn)的修法或者立法方案中，就出現(xiàn)了改變“土地承包經(jīng)營權(quán)”這個法律名稱的做法。這種做法將農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)改變規(guī)定為“承包權(quán)”、然后把新設(shè)置的權(quán)利叫經(jīng)營權(quán)。我們認為這個做法不可取。因為，“土地承包經(jīng)營權(quán)”這個法律概念，從20世紀80年代到現(xiàn)在已經(jīng)存在和使用30多年了，不但是從國家到地方、政策和法律普遍采用的概念，而且這個概念一直得到農(nóng)民的擁護。現(xiàn)在對這個概念的含義，甚至普通的農(nóng)民都非常清楚。現(xiàn)在如果將其重新命名，不但30多年的政策法律要改，而且會引發(fā)農(nóng)民不安。因為農(nóng)民原來的土地承包經(jīng)營權(quán)本身就包括著經(jīng)營權(quán)，現(xiàn)在立法要重新創(chuàng)設(shè)一個新的經(jīng)營權(quán)，那農(nóng)民自然要問，他們享有的承包經(jīng)營權(quán)中的經(jīng)營權(quán)為什么沒有了！
另外，我們必須考慮到，目前需要采用“三權(quán)分置”的農(nóng)村和農(nóng)民畢竟還只是少數(shù)，而絕大多數(shù)農(nóng)村還是單一農(nóng)戶直接依據(jù)土地承包經(jīng)營權(quán)來耕作的。如果把這些多數(shù)農(nóng)民享有的土地承包經(jīng)營權(quán)改稱為“土地承包權(quán)”，這一點從全國的角度看，也有因小失大的弊端。
我們理解，中央決定要求的“三權(quán)分置”，含義包括堅持集體所有權(quán)、穩(wěn)定農(nóng)民承包權(quán)、搞活經(jīng)營權(quán)三個方面，如果農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權(quán)不穩(wěn)定，那就違背了政策的初衷。因此，在新政策和新法律方案中，一定不要改變土地承包經(jīng)營權(quán)這個概念，以免出現(xiàn)政策性的混亂。
（四）“經(jīng)營權(quán)”的法律命名
有觀點認為，中央文件已經(jīng)確定將這個權(quán)利稱之為“經(jīng)營權(quán)”，現(xiàn)在另用其他名稱不好辦。本文認為，貫徹中央文件必須首先貫徹其精神，不能拘束于個別詞句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必須穩(wěn)妥可靠，必須考慮到現(xiàn)行法律制度本身的和諧統(tǒng)一等方面的規(guī)則。也是基于這個原因，我們希望另外確定經(jīng)營權(quán)的法律名稱。中央文件中所說的土地經(jīng)營權(quán)，如果在立法上確定為物權(quán)，則可以命名為“耕作權(quán)”或者“耕作經(jīng)營權(quán)”。采用這個概念的理由有：
1. 采用這個概念，強調(diào)該權(quán)利只能針對耕作地，不能適用于建筑用地，也不能將耕作地改變用途。
2. 采用這個概念，可以保持對農(nóng)戶享有的土地承包經(jīng)營權(quán)的現(xiàn)有制度不變。耕作權(quán)或者耕作經(jīng)營權(quán)這個詞匯，跟農(nóng)民現(xiàn)有的土地承包經(jīng)營權(quán)有顯著的差別，任何人一看就知道是兩個權(quán)利，不會對農(nóng)民現(xiàn)有權(quán)利制度發(fā)生任何消極影響。
3. 耕作權(quán)概念是有先例的。比如我國“臺灣土地法”中就有這個權(quán)利概念。考慮到我國的現(xiàn)實，將這一權(quán)利命名為“耕作經(jīng)營權(quán)”也是可行的。
采用“耕作權(quán)”或者“耕作經(jīng)營權(quán)”的名稱，是符合中央文件精神的，和現(xiàn)有法律概念體系之間也是和諧統(tǒng)一的。如果拘泥于個別的名詞反而造成了法律制度的混亂，造成了農(nóng)民心里不穩(wěn)定，妨害了實踐，那才是不符合中央精神的做法。
（五）制度的細化
在確定將經(jīng)營權(quán)賦予物權(quán)效力時，必須在法律規(guī)則上將該相關(guān)制度進一步細化，使其真正成為物權(quán)。在這一方面，立法要建立更加細化的制度：
1. 關(guān)于權(quán)利人的制度。現(xiàn)行立法對土地承包經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人有嚴格的限制，不但只限于農(nóng)民，而且只限于本集體成員個人。為適應(yīng)改革的需要，經(jīng)營權(quán)的權(quán)利人范圍應(yīng)該予以擴大，包括承認和保護非本集體成員、城市資本成立的農(nóng)業(yè)公司等。
2. 權(quán)利取得的方式。包括訂立合同的制度、地權(quán)發(fā)證和不動產(chǎn)登記制度等。
3. 權(quán)利內(nèi)容必須明確規(guī)定。包括許可權(quán)利人將其權(quán)利轉(zhuǎn)讓、抵押等。當然，對于權(quán)利人依據(jù)其權(quán)利的入股、合伙等，也都應(yīng)該加以明確規(guī)定。當然，對于權(quán)利的轉(zhuǎn)讓和抵押，必須明確肯定的物權(quán)制度，僅僅在立法上規(guī)定一個原則性的條文是遠遠不夠的。
4. 權(quán)利期限的明確規(guī)定。農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)是長久不變，可是土地經(jīng)營的權(quán)利必須要有期限。
5. 權(quán)利的限制、行使權(quán)利的條件以及權(quán)利的收回等等。
6. 考慮到這些基本要求我們建議，修改《農(nóng)村土地承包法》時，盡可能地保持該法的基本結(jié)構(gòu)和內(nèi)容不變，而在該法第五章規(guī)定“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)”之后增加第六節(jié)，詳細規(guī)定“耕作經(jīng)營權(quán)”一節(jié)，規(guī)定這個新設(shè)立的經(jīng)營權(quán)。
結(jié)語：“三權(quán)分置”對我國農(nóng)業(yè)和農(nóng)村的發(fā)展意義重大，因此我們必須以完善的法律制度建設(shè)來保障這一改革目標的實現(xiàn)。本研究報告以現(xiàn)實調(diào)研為根據(jù)提出了一些理論分析和制度建設(shè)構(gòu)想。萬事總有其根本，“三權(quán)分置”的根本是中共中央保障農(nóng)民權(quán)利的思想精神，這個權(quán)利當然既包括農(nóng)民集體的權(quán)利，也包括農(nóng)民家庭和個人的權(quán)利。在農(nóng)民土地權(quán)利之中，我們認為一直沒有得到足夠理解和重視的，是農(nóng)民家庭和個人在集體之中的成員權(quán)。該權(quán)利在過去的政策和法律中一直被忽視，這種局面現(xiàn)在并未真正改變。此外，農(nóng)民家庭或者個人的土地承包經(jīng)營權(quán)也存在著被輕視的問題。如果這兩種基本的權(quán)利在立法上的地位得不到足夠的保障，三權(quán)分置事實上難以推進。中央提出的承包關(guān)系長久不變、以及穩(wěn)定農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)的精神，獲得了農(nóng)民的衷心擁護，對于農(nóng)民有定心丸的巨大作用。那些試圖將“長久不變”的精神打折扣的觀點，對于三權(quán)分置的推進毫無益處。此外，我們必須在立法包括修改法律的過程中貫徹、尊重既有改革的成果，尊重既有的法律制度，推行“三權(quán)分置”應(yīng)該盡量避免對農(nóng)民土地承包經(jīng)營權(quán)造成消極影響，法律概念應(yīng)用首先必須考慮到這一點。再次，建立“三權(quán)分置”的法律制度，最佳的做法是將這一權(quán)利物權(quán)化。非如此，不能滿足中央提出的“可轉(zhuǎn)讓”、“可抵押”等要求，也不能滿足實踐的需要。
作者系中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所研究員。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自:《中國社會科學(xué)》2016年第7期
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