摘要：中共十八屆三中全會決定要在我國農村推行“三權分置”的經營模式。試驗區的經驗證明，“三權分置”不但具有建立規模化農業、綠色農業、科技農業和提升我國農業產業地位的優勢，而且還有保障農民收入、改善農村以及農業生態，從而解決困擾多年的“三農問題”的優勢。但是在我們進行相關問題的調研時，卻發現我國相關立法并不能對“三權分置”提供有力的支持和制度保障。現在特別需要創新設置物權性質的土地經營權。報告的事實依據是筆者多年跟蹤研究農村土地權利發展狀況的調查。調查已經持續多年，主要采取走訪田間地頭、百姓人家的方式，所以只有現場筆記而沒有發放調查問卷。文章的著眼點是立法研究報告，報告結語部分指出，只有準確理解中央關于“長久不變”的精神，才能夠為三權分置建立堅實的理論基礎和配套制度。
關鍵詞：三權分置 土地經營權 用益物權 自物權
前言：中共十八屆三中全會決議提出，要在我國農業經營體制中建立“三權分置”（即土地所有權、承包權、經營權分置）的模式，十八屆四中會議再次提出這一要求。“三權分置”模式，是關于我國農業經營體制的重要創新，是在現行法律框架規制下依法提升我國農業產業的最佳模式。根據我們多年來跟蹤調查，我國一些地區實際上在20世紀末就已經開始了“三權分置”的改革試驗。試驗區的經驗證明，“三權分置”體制解決了20世紀90年代“二輪承包”以來確定的土地條塊小型化，以及農民家庭自耕模式限制農業規模化經營的問題，而且還方便地引入了綠色農業、科技農業，從規模效益的角度，有效地促進了農業經濟發展，農民家庭或者個人也獲得了實惠。因此，“三權分置”不僅使得農業產業得到了提升，而且也使得“三農問題”得到良好解決。因此，開展“三權分置”的地方，基本上都取得了良好的經濟效益和社會效益。地方政府和民眾都認為，一家一戶的土地條塊小型化、分散化的自耕農業是沒有發展前途的。要發展現代化農業，在中國《憲法》仍然堅持集體所有權的大前提下，在農民家庭或者個人已經獲得穩固的農業土地承包經營權的情形下，“三權分置”確實是一條依法發展現代化農業的光明之路。但是，我們同時也發現了一些問題：
（一）當前在我國決策層、管理層之中，對于如何貫徹中央提出的“穩定土地承包關系長久不變”的精神現在還缺乏共識，對于“三權分置”的基礎———土地承包經營權的存續期限存在爭議。顯然，如果土地承包經營權不能做到“長久不變”，那么即將引入的土地經營權也不會持續和穩定。
（二）因為法律對涉及土地經營權的規定模糊不清，一些土地經營者不知道自己到底享有什么權利，以及如何得到法律承認和保障。對現實中出現的土地承包戶和土地經營者之間的法律爭執，地方部門對于如何處理無從把握。其中的原因，首先是“三權分置”中的經營權在我國現行法律中還沒有清晰明確的規定，而且中央提出“可轉讓、可抵押”那種經營權，甚至還沒有得到法律的承認。
（三）相關部門雖然已經提出了修改相應法律比如《農村土地承包法》的方案，這些方案雖然也有不少積極的設想，但是整體而言，這些修法方案有比較大的法理缺陷和制度缺陷。比如：（1）修改法律的方案對“三權分置”中三種權利，沒有清晰地確定它們的法律含義，因此無法讓人準確區別它們，尤其是不能準確地區分法律上已經明確肯定的土地承包經營權和正在立法建設之中的土地“經營權”。（2）法律上尚無“土地經營權”依法產生的規則和進入交易機制的規則，因此中央提出的該權利可轉讓、可抵押的要求事實上無法落實。（3）農民家庭或者個人普遍擔心新設土地經營權有可能對他們的土地經營權構成妨害，但是現行的修法方案沒有建立相應的保障措施。（4）沒有反映實踐中提出的將該權利物權化的強烈要求。（5）對中央提出的“長久不變”不能準確理解，對于農戶承包經營權存在和發展的長期性理解不足，對于該權利長久存在心存疑慮。如果農戶承包經營權無法做到長期性，那么建立在這一權利基礎上的經營權，事實上也難以長遠。
顯然，推行“三權分置”對于我國農業現代化而言具有較強的積極作用，但是現在推行這種模式還有相當的障礙。首先是思想認識方面的障礙，其次是法律規則方面的障礙，最后是修法方案方面的障礙。我們認為，要修改好相關法律法規，必須要對我國現有法律制度的基礎有清晰的把握，更要對指導我國法律制度建設的指導思想有清晰的把握。如果指導思想不清晰，那么編制出來的法律規則不但不會清晰明確，而且還有可能損害制度基礎。
雖然三權分置涉及的應予修改的法律有數個，在這里，我們主要針對在這一方面承擔主要責任的《農村土地承包法》的修改提出立法的建議，而未來將要進行的《憲法》、《物權法》、《農業法》、《森林法》、《草原法》等相關法律內容的修改，也可以作為參考。
一、“三權分置”中的三種權利
中央文件中提到的“堅持集體所有權、穩定農民家庭承包權、搞活經營權”三權分置，其中的三權指的就是在我國立法中已經非常明確的集體所有權、農民家庭或者個人享有的土地承包經營權這兩項物權性質的權利，以及立法中尚未明確其性質的經營權，而“三權分置”的核心恰恰是引入“土地經營權”。因為現在要在法律上建立這種土地經營權，是設置在農民集體所有權和農戶土地承包經營權之上的權利。當前這兩種基礎性的權利，從其立法背景的角度看，內容都有很大變化，因此我們應該有清晰的把握。
（一）集體所有權
關于農村集體所有權，我國涉及地權問題的基本法律如《憲法》、《民法通則》、《物權法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》，以及規范一些特別領域地權問題的法律如《礦產資源法》、《森林法》、《草原法》等都有明確的規定，雖然這些法律制定的時間有所不同，但是都把這種權利定義為我國農村農民集體經濟組織享有的所有權。這種所有權的客體以土地為主，但不限于土地。其中土地以耕作土地為主，但也包括農村宅基地、非農建設用地、屬于集體的荒山、荒地、水面、灘涂等等。這種權利在法律思想或者立法的指導思想方面，承擔著實現我國《憲法》規定的公有制經濟體制基本要求的重任，因此在現行的法律體制中具有不可動搖的地位。值得注意的是，2007年制定的《物權法》特別強調，該權利是農村集體經濟組織的“成員集體”享有的權利，相比以前的法律規定，該法強調了集體成員所享有的權利，主要是他們作為共同體享有的關于土地所有權如何行使的一系列重要的決定權。當然，關于集體成員的法律身份和集體的法律地位，如何在法律制度進一步構造的問題，還需要進一步研究解決。
在推行“三權分置”體制時，我們不可避免的要面臨農村集體組織形態及其所有權客觀背景的變化，以及因此變化而帶來主體和權利內容變化的法律問題。依據現實調研我們想在這里對相關部門提出善意的警告：現實的“農民集體”和立法上的“農民集體”已經有重大的不同，立法上的農村土地集體所有權也和現實的集體土地所有權有重大的差異，因此不論是推行“三權分置”還是其他政策，這一點都應該引起足夠的注意。
“農民集體”來源于20世紀50年代的農村合作化運動時期，那時由農民以土地入社而形成合作社。因為是“自愿入社”，農民可以自主選擇是否入社以及加入哪一個合作社，所以社員的身份是其自我選擇的。而且最重要的是，這一時期的合作社仍然保留了農民家庭或者個人的土地所有權，或者保留了農民的土地股份。所以，這一時期的“農民集體”之中，農民的成員資格是固定的，財產權利在集體中的份額也是固定的。這一成員資格及其財產權利都是得到法律承認和保護的。但是到人民公社時期，土地一律歸國家，“農民集體”變成了人民公社，此時的“社員”資格等同于公民資格，已經不再包括民法上的成員權的含義，原來在法律上確定農民的所有權、固定的股權份額也全部喪失。到1962年時，土地所有權雖然又返還給“農民集體”，但是這一時期的“集體”已經和50年代的“集體”有本質不同。因為1962年確認的“集體”是以農村自然村落為基礎、以村落自然居民為成員的共同體，而不是農民自己可以選擇的那個集體。而且此時，在集體之中成員到底有什么權利？這一點過去至今的法律規則都不明確，但是在法律解釋和實踐操作層面上，集體的成員長期以來是沒有任何具體民事權利的。只有到《物權法》制定時，該法才注意到“農民集體”之中還有成員、這些成員也應該享有相關權利的法律問題，因此該法第59條第1款規定：“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有。”這一條文還規定了“成員集體”行使權利的一些方式。該法規定了“成員集體”的所有權之后，成員權利似乎已被立法承認，但是這些規定距離實踐的要求是遠遠不夠的。因為在法律實踐方面，首先要解決誰是成員、他的具體權利到底是什么的問題；然后還要解決成員資格如何取得、變更、喪失等問題。而且，立法上僅僅規定“成員集體”，似乎成員行使權利還必須通過集體，成員自己的權利還是不明確，現實的問題還是沒有解決。
在“農民集體”以及成員權問題上，立法和現實的最大差異在于，不論是《憲法》還是《物權法》等法律，“農民集體”都是以自然村落劃定的，“集體成員”以自然居住為基礎、以出生和婚姻等因素加以確定；而現實中的“農民集體”已經無法用自然村落劃定，集體之中的成員資格已經“固化”或者“相對固化”，不會因為居住地的改變而自然變更。如上所述，立法上以自然居住村落劃分“農民集體”及其成員的做法，來源于1962年“公社六十條”的規定。這種情形，事實上是根據城鄉二元化結構的大政策穩定下來的。但是改革開放之后城鄉二元化結構逐漸失去限制農民的作用，農民個人可以離開他原來所屬的集體而到外面去工作，從而獲得了新的生存和發展的機會。現在農民個人不但可以進城經商或者工作，也可以到其他農村地區打工。這些為數眾多的離開原來“農民集體”所在地而居住在異鄉的農民，因為“二輪承包”穩定土地承包關系的政策，他們都還保留著在原集體之中的成員資格以及土地權利。另外，在長江三角洲地帶、珠江三角洲地帶、大中城市郊區甚至小城鎮郊區，原來的鄉鎮企業都非常多，集體經濟力量比較大，這些“農民集體”之中的成員權，都基本上通過農民股權的方式“固化”了。所以，現在“農民集體”的實際形態，集體之中農民的權利形態，都呈現出向民法法人的組成結構發展的趨勢，農民不會因為自然居住、甚至戶籍的改變而改變其集體成員的資格。我們在調查中得知，河南、河北等地的農民到北京城市近郊區打工務農種菜，安徽、江蘇等地的農民到上海近郊區打工務農種菜的，已經發生多年，人數也不少。這些人本來也是農民身份，來到城市郊區居住在農村地區，干的還是農活，但是，他們卻不能成為當地“農民集體”的成員，而只能是他們家鄉的“農民集體”的成員。這一點充分說明，農民“集體”與個人之間的關系，實際上已經固化，誰是集體的成員，雖然法律上并無一定之規，但是農民自己心中有數，別人無法加入，不能像改革開放初期之前那樣，因為住在本村就能夠成為本村集體成員。這種現實中的“農民集體”和《憲法》、《物權法》等重要法律規定基本不符合的問題，雖然從法治社會的角度看是有益的、進步的，但是這種現象帶來的農民集體、集體成員、集體所有權方面的問題，還是要在立法上認真處理和解決。
通過調研得知，成員資格固化或者相對固化的“農民集體”的組織形態，事實上已經成為全國普遍的現象。我國立法應該及時反映這一現實，不能長期保持立法落后于現實的局面。在推行“三權分置”模式的時候，更應該注意保護農民在集體之中的成員權。因為法律規定落后于現實，一些地方的農民自己采取的確定農民成員權的做法不盡合理的問題，現在已經越來越多。比如關于出嫁女兒的成員權問題，關于再嫁女子帶來子女的成員權問題，近年來可以說爭議不斷。雖然對自己的做法農民有自己的理由，我國立法者以及政策決定者也不能忽視農民的觀點，但是這些問題應該早日解決為好。在這些地區引入“三權分置”的土地經營體制時，必須考慮到這些現實問題。
（二）土地承包經營權
對土地承包經營權這種改革開放中出現的民事權利，自1986年《民法通則》之后，我國歷次涉及土地以及其他自然資源的法律都會涉及，而且規定的內容和精神是一致的。這些法律和政策所體現的指導思想是，該權利是農民家庭或者個人賴以謀生和獲得發展的基本權利，因此必須在法律上予以充分承認和保護。除了《物權法》等法律之外，2003年制定的《農村土地承包法》是專門規定農村土地承包制度的法律，該法律突出地體現中央在“二輪承包”時決定的強化土地承包經營權的指導思想中，它把農民享有的土地承包經營權期限，規定為30年至70年。而且該法還嚴格限制甚至可以說中止了“集體”調整農民家庭或者個人土地的權利。2008年中央十七屆三中全會做出農民享有的承包關系“長久不變”的重要決定，把這一權利體現的法思想在政策層面予以確認。“長久不變”是中共中央確定的我國解決農民土地權利問題的基本指導思想。在我國相關法律制定在先、“長久不變”的精神提出在后的情況下，相關法律制度的具體實施尤其是關于農民土地權利的任何制度和具體措施的制定與實施，都要貫徹這一指導思想。這些法律制度，包括《物權法》、《土地管理法》、《農村土地承包法》、《森林法》、《草原法》、《漁業法》等，都要認真貫徹這一指導思想。“三權分置”當然也要貫徹這一指導思想。
1. 對土地承包經營權法思想的重新認識
我們在調查中發現，現在有一些部門和官員，對“長久不變”的指導思想有不同程度的抵觸。他們認為，在我國集體所有權是政治上更為優先的權利，既然農民家庭或者個人的土地承包經營權是從集體土地所有權中派生出來的，那么土地承包經營權的政策定位就應該低于集體所有權。另外，這些同志認為，必須“適當”保留集體對于承包關系的調整權利，以體現集體的權利和土地占有的公平。我們認為，這種觀點有明顯的缺陷。其一，關于農村集體土地所有權和土地承包經營權之間的政策思路，不符合這兩種權利產生的特殊歷史過程。其二，關于這兩種權利之間的民法關系，用傳統民法中用益物權來分析，其實似是而非。
第一，關于農民家庭或者個人土地權利產生的倫理基礎。
關于農民集體所有權和土地承包經營權的歷史發展，我們大家都知道，集體所有權并不是從來就存在的權利，它是按照當時我們理解的社會主義的法思想“建立”起來的。它是20世紀50年代農民以自己的所有權入社之后才產生的。農民家庭或者個人的所有權產生在先，農民加入合作社之后才有集體，才有了集體所有權。而當時農民的所有權，來源于農民跟隨我黨鬧革命、參加土地革命而獲得的。在“西柏坡革命歷史博物館”里，一系列的文獻清晰地表明，農民家庭和個人取得土地使用權有著堅實的道德依據和法律依據。1946年國民黨發動內戰時，中國共產黨領導的軍隊完全處于被動的地位。此時，中國共產黨發動了土地改革，將土地所有權交給了農民。此舉獲得了農民衷心的擁戴，農民積極入伍一下子解決了解放軍的兵源問題，而且農民發動了舉世罕見的支前工作，基本上是前線一個戰士，后方九個農民“支前”，這些基本上都是無償的。農民提出“最后一碗米交軍糧，最后一尺布做軍裝，最后一個兒女上戰場，最后一件衣服披在擔架上”。由此可見農民為解放戰爭的勝利所做出的貢獻，是前所未有的。這樣的民心，這樣的軍民團結，國民黨怎能不敗！毛澤東主席在談到解放戰爭勝利時說：“有了土地改革這個勝利，才有了打倒蔣介石的勝利。”從這一段歷史來看，我們認為，那些簡單地把農民的家庭或者個人的土地所有權，理解為中國共產黨給人民的賦權或者授權、農民完全是無代價地從國家手里取得土地所有權的觀點，不但是違背歷史的，而且是違背政治道德的。而現在那些提出農民的土地承包經營權的政治定位，也必須低于集體所有權的觀點，也是不能得到支持的。因此，不是農民家庭或者個人的權利來源于集體，恰恰相反，而是集體的權利來源于農民家庭或者個人。
第二，關于農民家庭或者個人權利的歷史經驗和教訓。
我國現行法律中的土地承包經營權，是總結人民公社以來的歷史經驗教訓而確立的農民基本權利。這個權利的建立，既有我國現有的產業發展背景的因素，也有確保農民作為弱勢群體應該享有的生存權和發展權這些因素的根據。
第三，依據傳統民法中的用益物權理論解釋農民的土地承包經營權似是而非，從法律政策的角度看可以說是完全錯誤的。
當前在我國，依據傳統民法中的用益物權理論來解釋農民土地承包經營權的觀點，不但是司法解釋的觀點，而且也是學術界多數人的觀點。這種觀點認為，傳統民法中的用益物權，都是從所有權中派生出來的，其基本內容尤其是存在的期限必須受到所有權人的限制；現在我國的農戶土地承包經營權就是一種用益物權，它的內容和期限就應該受到所有權人的限制。這種觀點似是而非。原因在于，傳統民法中所有權和用益物權的關系，是兩個完全不相干的權利人之間的關系（比如地主和佃戶之間的關系）；但是在現時我國農村，農民和集體之間的關系是這樣的關系嗎？前文提到，從歷史發展過程看，農民入社才有了集體，而不是先有集體所有權、然后才從集體中派生出農民家庭或者個人的地權。而且更為重要的是，現在的農村集體，恰恰是具體的農民成員組成的集體，農民享有成員權。農民的土地承包經營權，恰恰是根據自己在集體中的成員權取得的地權。這跟傳統民法中的用益物權完全不一樣。實際上我們應該承認農民集體是一個個具體的單一農民共同的資格形成的，農民本身享有最終所有權。農民的土地承包經營權，恰恰是他們行使自己的權利的一種方式。所以農民家庭或者個人對于土地的權利，本質上是一種“自物權”。如果用傳統民法中“用益物權派生于所有權”理論來理解我國農戶土地承包經營權和集體土地所有權的法律關系，就是把農民家庭和個人排斥在集體之外。因此，這種觀點從法律政策上看是錯誤的。
第四，把現在我國法律規定的以自然村落形成的集體，以及集體土地所有權，理解為社會主義土地公有制的法律形式，至少這是很狹隘的觀念。仔細閱讀土地革命時期建國初期的文獻，我們就會知道20世紀50年代，建立以農民個人所有權、股權為基礎的合作社，才是我國建立社會主義的農業土地法權思想的初衷。
總而言之，中央確定的農村承包關系長久不變的基本思想，體現了對農民個人地權的獨特認識，這一點希望有關政策制定者、立法者能夠充分理解和尊重。而且，我國《農村土地承包法》也規定了嚴厲的法律規則，防止地方政府官員和農村集體損害農戶承包經營權。這些立法在民眾之中產生了極為強烈的積極影響，因此，我們希望那些旨在改變這一思想的人們，能夠迅速認識到其缺陷。
２．土地承包經營權的法律特征
在“三權分置”體制中，農民家庭或者個人土地承包經營權事實上處于核心地位，因此我們必須把這種權利的制度特點弄清楚。這種權利的特點有：
第一，主體特定性，權利人必須是農村集體經濟組織的成員。他對集體———而且只能就是他所在集體的土地享有承包的權利。目前該權利多數被確定在農民家庭之中，但也有一些確定在農民個人身上。也就是因為這樣的制度構造，現實中產生了進城就業之后“農民工”的特殊地權問題。這個問題事實上也和“三權分置”有關，需要從制度上解決。
第二，權利客體的特定性，該權利指向的土地只是耕作性土地，而不是建設性土地。在我國，農民宅基地使用權、農村文教辦公用地的建設用地使用權等指向的建設用地，與承包土地無關，也與土地承包經營權無關。我國實行嚴格的耕地保護制度，耕作土地不可以隨意轉化為建設用地。當然，耕地在這里包括一般的農耕地，也包括納入到耕地范圍的水面、林地、果園等等。“三權分置”情形下的經營權的設置，因此也必須保持耕作土地的基本物理屬性。
第三，內容的特定性。《物權法》規定，該權利屬于用益物權，權利的內容包括農民家庭或者個人獨立自主經營指定土地并獲得收益等。但是正如上文所述，農民的土地承包經營權，來源于農民跟隨中國共產黨鬧革命、參加土地革命而從此獲得的生存權和發展權等憲法性權利，因此，不能簡單地把農民的地權理解為派生于集體土地所有權的傳統民法中的用益物權。依據中共中央確定的土地承包關系長久不變的指導思想，這種權利已經和傳統民法中的用益物權有顯著區分，對此我們應該有清晰的理解。最為重要的是，只有在土地承包關系長久不變、也就是土地承包經營權長久不變的情況下，為推行“三權分置”而新設的“土地經營權”也才會長久不變，才能夠有安全穩定的法律基礎。
（三）農地“經營權”
“三權分置”的模式，核心是在農民的土地承包經營權之上建立另外一個“經營權”，該權利將以農耕地作為客體，在農民集體的土地所有權、農民家庭或者個人的土地承包經營權之外，形成針對農村耕作地的第三個權利。如上所述，在立法上創建這個權利，是為了滿足規模化土地耕作、引入科學種田、綠色農業的需要。這就是說，要引入土地承包經營權之外的另外一個人或者一個企業來耕作土地。如果從法律上給該權利做出一個定義，那它就是現有的集體、現有承包人之外的其他人，依法取得農村耕作地并開展耕作性經營活動的權利。因為它建立在我國現有的農村耕作地的土地權利制度之上，因此，它的產生首先必須受到現有農耕地法律制度的限制。此外，從民事權利的角度看，該權利還應該具有如下的特征：
第一，從主體方面來說，該權利的享有者，必須是現有農村土地承包經營權享有者之外的另一個民事主體。從現實調研的情況看，該主體可以是本集體經濟組織之內的其他成員，他們作為種糧大戶、養殖大戶、或者其他經營能手，取得其他承包戶的土地，將這些土地歸并在一起進行規模化經營。該主體也可以是本集體經濟組織之外的另外一個民事主體，比如農村普遍建立的合作社，他們也可以取得農民承包地，包括合作社成員的承包地，開展規模化經營。因為合作社是獨立的民事主體，所以他們即使是取得本合作社成員的土地，也需要辦理法律手續。此外，該主體還可以是與本集體沒有任何關聯的其他人，甚至是城市“下鄉”的農業企業、或者外資農業企業。
第二，“經營權”受到約定的期限限制，它有合法的存續期間。據調查，該期限的長短相當不同，多數的情形是依據我國《合同法》第214條關于租賃權不得超過20年期限的規定處理，也有一些地方當事人約定超過20年期限的，但是暫時無法得到法律承認。據調查，很多地方政府官員和土地經營人，希望能夠把這種權利發展成為物權，但是目前法律還沒有這樣的制度。
第三，“經營權”的內容僅限于農業型的耕作，即使是在土地上為建筑和建設的，這些建筑物也僅僅只能是為了農業耕作的需要。變相地把耕作地變為建設用地的行為，相關當事人要承擔相應的法律責任。
（四）三權與分置
簡要地說，所謂三權，就是農村耕作地之上的所有權、土地承包經營權、經營權這三種權利。所謂分置，其實就是這三種權利由不同的民事主體享有。在這里，我國法律尚未明確的是第三種權利也就是土地經營權的制度。而且中央文件提出這種權利應該可以轉讓、可以抵押的政策要求，也還沒有落實在法律上。顯然，如何認識這一權利，是落實中央文件要求的重點。
二、實踐中的“土地經營權”
（一）租賃權類型
這種類型的經營權，都是按照我國《合同法》第13章“租賃合同”的規定，由經營權人和集體經濟組織或者農民個人訂立租賃合同，經營權人因此依法獲得我國法律承認的租賃權。在此應該注意的是，除我國《合同法》對于租賃雙方當事人的權利義務有指導性的規定之外，另外還有一些強制性的規定，比如租賃期限不得超過二十年的規定，以及六個月以上的租賃應該訂立書面合同，否則被視為不定期租賃———即當事人隨時可以撤銷約定的規定等。
依據法律原理租賃權屬于民法上的債權。依據我國《合同法》，這種權利的內容依據租賃合同確定，其優點是權利產生的方式比較簡要，一般情況下不需要不動產登記，甚至不需要公證，民眾容易理解其含義。其缺點是，這種權利的法律流通性不足，獲得法律保護的剛性不足。所謂法律流通性，就是作為一種民事權利可以獨立進入市場機制的特征。因為是債權，它轉讓的安全性是不足夠的，受讓人取得的權利或者利益只能依據合同證明，無法針對第三人。比如，如果將這種權利轉讓，那就是轉租。而據我們調查，現實中農民會在合同中約定不許可轉租。另外用這種權利來設置擔保的安全性也是不足夠的，因為它沒有納入不動產登記，將它用來設置抵押就是不合法的，對抵押權人也是十分不安全的。另外，這種權利也無法保障權利人獨立的起訴和應訴的資格，這對于以長期經營為目的的經營人而言是不利的。
（二）入股形成的經營權
調研發現，一些地方的農戶利用自己的土地承包經營權入股，組建合作社或者其他組織，走出土地條塊小型化的困境，建立規模化的經營體制。這種情形下，合作社或者合伙組織取得了土地的經營權。這種經營模式是我國近十年來一直鼓勵和促進的，這種“經營權”依賴的法律基礎問題已經解決，我國《農業法》、《農村土地承包法》、《合作社法》等法律都規定了相應的條文，因此這種“經營權”事實上得到了我國法律充分的承認和保護。各地目前組建的合作社類型眾多，經營方式靈活多樣，社會成效顯著。
從土地經營權的角度看，現在需要解決的問題是，依據立法原來的設想，合作社入股者，一般僅僅限于同一個集體經濟組織的成員，但是現實生活中，常見并非同一個集體經濟組織的成員所組成的合作社。比如，成都市郊區的某個以種植草莓為專業的合作社，使用的土地就跨越了農民集體的限制。這種情形，事實上也形成了合作社獨特的土地經營權。在同一個農民集體的成員入股形成合作社時，合作社涉及地權法律問題比較容易解決。但是在合作社跨越集體經濟組織建立時，這一問題就需要創新型的地權制度設計。要真正使得合作社法人化、合作社財產所有權得到法律充分承認和保護時，這些問題會遇到現有法律中集體所有權制度的障礙。對這一問題的解決，除了在合作社之中建立清晰的財務制度、建立類似于法人治理結構那樣的內在法人機關之外，最重要的，還是我們在上面提到的，必須保障農戶的土地承包經營權“長久不變”，保障農民入股組建的合作社的股權長久不變，只有在這種條件下，合作社的上述法律問題才會迎刃而解。
據調查，在農村組建新型行業合作社時，實踐中經常需要明確如下問題：合作社對于農民入股的土地到底享有什么權利？依據“搞活經營權”的設想，這種權利當然也是中央文件所說的經營權。在入股之后，農民的土地承包經營權如何在法律上定性？是否可以將其作為股權看待？目前，雖然合作社權利還沒有直接進入市場轉讓的法律問題，但是已經發生了直接抵押的問題，這樣也會發生轉讓的問題。如果在法律上這些權利的含義不清，未來的法律操作困難很大。所以這些問題目前雖然還不至于構成對于經濟實踐的妨礙，但是從法律制度完善的角度看，也是非常值得研究的。但是，這些法律修改的任務，主要還是要從《合作社法》的修改入手，《農村土地承包法》無法具體解決這一問題。
（三）物權性質的經營權
在“三權分置”的法律實踐中，現在特別需要的，是將中央文件提到的經營權這一權利依法確定為物權。因為中央文件所說的，要把這種權利確定為“可轉讓”、“可抵押”的權利，而只有將這種權利依法確定為物權之后，才能夠滿足這樣的要求。在上面我們提到，承租權雖然也有很多優點，但是無法滿足轉讓中的交易安全的需要，也無法滿足設置抵押的需要。
經營權設計成為物權之后，它和債權性質的租賃權會產生很大的區別。其最大的區別是，該權利的存續期間可以跨越《合同法》規定的20年的最高期限，滿足權利人長期的生產經營的需要。另外，把“經營權”依法確定為一種物權，也強化了這種權利進入市場的能力。因為這種權利作為一種不動產物權，在實踐中可以納入不動產登記。在納入不動產登記之后，該權利不論是轉讓還是設置抵押，法律上的操作都很方便。最后，如果將這一權利依法確定為物權，該權利的保護就會更加強化。因為權利人從此獲得了以自己的名義獨立起訴、應訴的權利。而這些權利，一般情況下債權性質的權利人是無法享有的。
根據我們的調查，現實生活中相當一些權利主體希望將自己對于土地的經營權物權化。尤其是一些“下鄉”從事耕作經營的城市企業，對物權化的經營權要求比較強烈。因為這些企業有長期經營的意愿，考慮到農業收入的風險，他們需要在農地上做出比較大的投入，建造高質量設施，比如溫室、供電、供排水設施等。他們越有長期經營的打算，就越有強烈的權利長期化的要求。因此，將這一權利物權化，既符合中央的要求，也符合這一部分人的愿望。如果立法不能將土地經營權物權化，那么這樣的立法或者修法都沒有什么意義，因為非物權化的土地經營權在我國立法中已經有明確規定了。
三、土地經營合同的訂立
（一）修法方案必須明確訂立合同的制度
無論采取什么方式取得耕作地的經營權，當事人之間都要訂立合同。這種合同，在法律上我們可以稱之為“土地經營合同”。當事人之間的權利和義務，尤其是經營權的內容，將主要由土地經營合同加以確定。訂立土地經營合同的法律規則在這里具有核心的制度意義，相關的法律修訂或者制定，必須依法對土地經營合同的訂立設立明確的制度。目前的修法或者立法方案對此并不明確，這是應該注意的。
訂立合同首先要明確合同的主體，其實主要是要明確由誰出面，和引入的土地經營人訂立合同，以及這一合同如何訂立。恰恰在這一點上，我們發現有關部門提出的立法方案有相當明顯的缺陷，因為這些方案僅僅只是規定了單一的家庭或者個人與引入的土地經營者直接訂立合同這一種情況。但是據我們調查，這種合同的訂立，有時候是由農戶個人出面，但是由“集體”出面訂立合同的也很多。因此，相關的法律制度建設必須考慮到這種實際情況。當然，訂立這一類型的合同還應明確合同內容等規則，以便于給當事人正面的指引。
（二）直接與農戶訂立合同的情形
據我們調查，土地經營者直接與農戶訂立合同情形，在中西部地區比較常見。在這些地區，我國《憲法》、《物權法》等法律上所說的“農村集體經濟組織”在現實生活中基本上名存實亡，代之而起的是村委會這種名義上為村民自治組織、實際上發揮農村基層政權組織作用的機構。其中的原因大體上有兩點：第一，這些地區原來集體經濟組織的財力薄弱，它們以農業為主，沒有鄉鎮工業，實行承包制之后，集體經濟組織缺乏經濟支撐。第二，在“二輪承包”之后，尤其是《農村土地承包法》頒布之后，不但農戶的承包期限依法延長，而且集體經濟組織“調整”農戶承包地的權利基本上被法律中止，因此集體經濟組織大體上處于“無事可干”的境地。另外，1998年制定、2010年修訂的《村民委員會組織法》第24條中規定的多項村民委員會的職權，其實是集體經濟組織的職權。這一條文顯示，在很多地區集體經濟組織實際上已經被村民委員會替代。
我們在山西、陜西、河北等地調查發現，在這些地區開始的土地經營權實驗中，如果進行規模化種植，而種植大戶（包括農業企業）需要使用農民家庭或者個人土地的，基本上都是經營者和享有土地承包經營權的農戶逐一簽訂合同。如果他們需要的土地比較多，牽涉農戶比較多時，也會由村民委員會介入協助。事實上，土地經營者進入農村、和農戶個人訂立合同之前，都會和當地農村的村民委員會協商。村民委員會開會討論做出共同的決策，出面組織相關農民和土地經營者訂立合同。但是，合同上的當事人雙方，還是土地承包經營權人和土地經營者。在這些地區，經常出現的情形是，一個農民集體之內一部分農民的土地進入了規模化經營，一部分沒有進入。所以在這種情形下，土地經營者和涉及土地的農戶逐一訂立合同的做法，也是穩妥可行的。
當然，土地經營者逐一和承包經營權人直接訂立合同，也會遇到類似于“釘子戶”那樣的麻煩。比如我們在某市調研時，即遇到水果種植經營者在擴大種植面積時遇到相鄰土地的承包經營權人不愿意讓出土地的情形。后來，此事經過村民委員會甚至鎮政府的協助才得以解決。值得注意的是，我們發現，村民委員會此時出面幫助土地經營者也常常會收取一些費用。我們認為這也是正常的，合理的。
（三）與“集體經濟組織”訂立合同
現實中土地經營者直接和農村的集體經濟組織之間訂立合同的也非常多。我們調查中發現的情形有：
1. 由實體的集體經濟組織出面訂立合同
我國一些地區，大約在20世紀末就認識到單一農戶家庭占有使用小塊土地耕作經濟效益非常低下的問題，于是由政府協助，想辦法將單一農戶的土地合并，組建類似于農場那樣的規模化經營實體，提高農業的經濟效益。其中普遍采取的方法，首先是在本集體經濟組織內部尋找善于耕作者組建家庭農場；也有一些是吸收城市企業甚至是外資企業經營特種農業，增加耕作農業的收入。法律上的操作步驟是，由集體經濟組織出面，先與土地承包戶訂立一個租賃性質的合同，集體給承包戶支付標準統一的租金；然后集體又和引入的土地經營人訂立合同，將歸并在一起的土地交給他占有耕作。所以，這種合同關系被稱為“反租倒包”。集體和現實土地承包經營權的農戶之間訂立的合同常常稱之為租賃合同，和引入的土地經營者之間訂立的合同也常常使用“承包合同”的名義，以體現集體和農民之間、與土地經營者之間的利益分配關系。這些合同不論采取什么名義，都是按照我國《合同法》規定的租賃合同的規則訂立的。集體經濟組織在這種經營模式中發揮著核心作用，它既和單一的承包戶直接訂立合同，也和土地經營者直接訂立合同，但是承包戶和土地經營者之間卻沒有直接的合同關系。這種做法實際上已經開展多年，我國福建、廣東、安徽、上海等地是這種改革實驗的成功地區。這些地方，因為改革開放之前就已經興辦了比較多的鄉鎮企業，這些企業一直到現在還很活躍，集體經濟力量一直比較強大，因此，農村中的“三駕馬車”———黨組織、村委會、農民集體經濟組織一直在共同發揮作用，因此，集體經濟組織可以出面以自己的名義訂立合同。
在這種土地“三權分置”的模式中，單一農戶家庭或者個人的土地承包經營權在法律上得到了尊重。這些地區普遍的做法是，為農民的土地承包經營權建立明確的“臺賬”，一些地方由政府出面，將這些臺賬統一交由鄉鎮政府保管，為這種權利建立切實的保障。
在這種“三權分置”的實踐中，在政策設計方面，為農民利益保護設想最為周到的是上海市松江區的家庭農場模式。中共松江區委、松江區政府為了解決農民種地沒有經濟效益、部分農民棄耕導致土地荒廢等現實問題，從20世紀末期即開始試行政府扶助農民興辦家庭農場，在取得成功經驗之后，現在已經將其推廣到該區全部農業種植區。該區屬于上海市遠郊區縣，在我國政府尚未推行農業種植補貼之前，農業基本上“入不敷出”，投入大于收益，因此該地區很多農民不愿意耕作土地，進城工作者比較多。但是這些農民并不愿意放棄自己在農村的地權，包括耕作地的土地承包經營權。因此這些地區一度農民有地不種也不給別人種的現象比較普遍。松江區委區政府利用上海地區的技術優勢，扶助農民回歸農業，辦法之一就是興辦家庭農場。具體的做法是：
（1）政府出面幫助農民建立、恢復完善的農村集體經濟組織，建立經濟聯社、經濟聯合總社等，按照“三級所有、隊為基礎”的集體經濟組織的所有權確認原則，幫助農民普遍恢復經濟組織，完善農村中的“三駕馬車”體制。
（2）確定農民在集體經濟組織中的身份，也就是單一農民在集體中的成員權，并從成員權的角度確保集體經濟組織成員的利益。他們把農民在鄉鎮企業中的利益，結合農民的土地承包經營權，折合成他們在集體經濟組織中的股份，并做成臺賬，由鎮政府保存。這種做法超越了那種“確權確地”還是“確權不確地”的爭議，同樣切實確保了農民的利益。把農民集體成員權變成股權的做法，也就是將農民現實的地權和成員權固化，比較穩定地確定了農民的物質利益，尤其是方便了一些進城工作的農民，使他們能夠心安理得地離開土地，把土地交給集體來安排。從政治上看，這種做法和中央將農民家庭或者個人土地權利“長久不變”的指導思想是一致的。它符合還權于民的政治目標。農民在集體經濟組織中享有的股份，強化了農民的財產利益，更強化了農民的法律權利。從經濟上看，這種做法真實反映當地經濟發展的現實，也真實反映了農民對于自己利益的認識。將這些農民可得利益按照農民能夠接受的公平的方式最終分配給農民。
（3）集體與引入的土地經營者訂立土地經營合同。在這一方面，松江區委區政府的工作非常細致，他們在集體經濟組織取得農民土地之前，就已經由政府出面對土地經營者進行了職業培訓。培訓的內容，主要是綠色農業知識，優質產業科學種田知識等。培訓結束后要進行考試，考試合格者才可以與集體經濟組織訂立土地經營合同。這些人稱之為“新農民”，因為他們并不只是戶籍上的農民，而且是產業意義上的農民。另外，區委區政府還要求，土地經營者只能從本集體成員中選擇，每一戶經營者可以占有使用的土地不超過300畝。這些細節的設計，一方面保持了耕作地的良好的規模效益，另一方面又保障了當地農民更多的就地就業率，保障了本集體成員有更多的就業機會。
（4）合理確定土地經營者支付給土地承包經營權人的“租金”。雖然單一農戶或者個人的土地交給了集體，但是其土地承包經營權享受法律的絕對保護，由土地經營者支付給他們確定數量的“租金”，以體現這種權利的存在。區委和區政府根據當地農民實地種田產量約為1000斤稻谷的實況，確定土地承包經營權每畝地的年租金為1000斤稻谷，以貨幣支付。這樣，土地承包權的權利人和經營者都非常滿意。
（5）集體與土地經營者之間的合同期限一般為五到十年，這樣一方面有利于土地經營者在土地上投資，另一方面也有利于集體選擇更佳的經營者，做到兩個方面的利益兼顧。
從我們現實調查的情況看，松江地區的這些做法，真正做到了中央要求的“堅持集體所有權、穩定農民家庭承包權、搞活經營權”。這一經驗值得在全國范圍內推廣。
2. 由村委會代行集體權利訂立合同的情形
在我國農村集體經濟不發達的廣大地區，如果要組建家庭農場，或者引入外來資金組建農業企業，此時需要集體經濟組織出面訂立合同的，一般情況下都是由農村中的村民委員會來承擔這一方面的責任。比如，吉林省延吉地區，在當地農村青壯年都外出到韓國打工，老年無力種田，出現大片撂荒的情況下，當地政府通過政策手段引入外地甚至外省的種田能手，在本地組建家庭農場或者小型農業企業，由農民委員會出面和他們訂立合同。因為當地原來的農民集體經濟組織已經多年無活動，引入的土地經營者都是由村民委員會出面訂立合同。陜西省西安市郊區一些地區，近年來發展規模化農業和綠色農業，也是由農村的村民委員會出面和土地經營者訂立合同。這種以村民委員會出面代行集體經濟組織的做法，在實踐中是比較多見的。
據調查，村民委員會在這種情形下代行集體經濟組織職權，農民一般也認可接受。農民交給土地經營者的土地，事實上也是折合成租金，按年度計算。而集體經濟組織中的財會人員，剛好在此環節可以幫助單一農戶處理財務。雖然從理論上看，村委會和集體經濟組織有所區別，但是實踐中村委會代行職權的情形，在農村人口不太流動的地區，也就是經濟不發達的地區多數并未造成不良后果。容易造成問題的是經濟比較發達的城市郊區，農民流動比較普遍，在一個村里，戶籍上的農民和原來集體經濟組織的成員并不一致。在這種情況下，農民們也會自然而然地采取某些措施，將非本集體的成員甄別出去。這樣，就必須建立和恢復原來的集體經濟組織，而且農民的身份需要相對固化，否則肯定引起農民之間的爭執。據調查，實際上各城市郊區甚至鄉鎮小城的郊區，農民身份的固化已經成為普遍現象，那種依據自然居住、依據居住戶籍來確定農村集體成員的做法已經被普遍放棄。問題是《憲法》、《物權法》中規定的農民集體還沒有反映這些現實狀況。
四、土地經營權物權化的法律問題
如上所述，為了建立更加穩妥可靠的“三權分置”體制，通過法律將“經營權”物權化，應該說是一種更好的做法。物權性質的土地經營權，對于土地經營者具有期限更長、可以針對第三人主張權利、可以方便流轉以至于設置抵押等法律制度上的優點。中央文件明確提出，要建立使得這一權利能夠轉讓、能夠抵押的制度。從這個要求來看，不把經營權物權化，這些目的是達不到的。調研中發現，一些官員提出，現在不宜將該權利明確規定為物權，農民并不需要將這個權利物權化。我們認為這一說法是沒有實際根據的，我們在調研中遇到的干部、群眾，都認為應該在依據《合同法》建立租賃權性質的經營權之外，同時也建立物權化的經營權，以便當事人選擇。而實踐中經營投入比較大的農業企業，對這一權利的物權法更是充滿期待。將經營權物權化，需要在法理和立法上思考如下問題。
（一）合法性
在集體所有權之上設置一個新的用益物權，在法理上沒有什么問題。但是在土地承包經營權的基礎之上再設置一個用益物權，其合法性需要探討。從幾次立法研討會、論證會的情形看，如何理解土地承包經營權之上設置另一個用益物權的問題，不論是官員還是學者都還存在著爭議。批評者認為，土地承包經營權本身就是用益物權，在此基礎上再設置用益物權很難理解。但是，這些批評者沒有看到，這一點在法律上是沒有問題的。比如，我國《物權法》第136條，就規定了在用益物權基礎上再設置用益物權的可能性和合法性的規則。還有學者認為，《物權法》第５條規定物權法定原則，通過新的立法創設新的物權類型不合適。這個看法也不準確。因為《物權法》第５條規定的物權法定原則，指的是物權的種類及其內容由法律規定而不得由當事人任意創設。這里說的由法律規定，并不是說只能由“本法”規定，而其他的法律不能規定。《農村土地承包法》是我國最高立法機構制定的法律，它規定新的用益物權類型也是可以的。
（二）法理上的可行性
用益物權之上再設置用益物權，在物權法的科學原理方面也是可行的。在德國民法中，法律規定的地上權是用益物權，但是在地上權之上還可以設置“次地上權”，或者稱為“下級地上權”。次地上權或者下級地上權，就是設置在地上權之上的另一種用益物權。因為地上權期限一般都很長，因此可以容納次地上權或者下級地上權存在。在我國，因為農民的土地承包經營權是長久不變的權利，期限應該相當長，所以在其上設置一個新的用益物權并不存在制度障礙。同時，因為我國現在已經建立了土地登記制度，土地經營者取得的物權也可以納入登記，從而獲得制度的保障。
從這一點上看，我們就完全可以明白，那種強化“農民集體的土地所有權”以便于集體調整農民之間的收入差距的觀點，從根本上來說，就是妨害“三權分置”建立的。如果沒有持續穩定的農民土地承包經營權，三權分置確實是無法建立的。
（三）新設物權不得妨害土地承包經營權
在推行“三權分置”時，立法必須堅持不得妨害現有農民的土地承包經營權的原則。這一點中央文件里面也有明確的要求。我們必須認真貫徹中央提出的要保持農民土地承包關系長久不變這個原則的指導思想，必須認真貫徹這個原則，堅持將穩定農民的承包經營權作為基本制度，不要輕易改變它。上文就土地承包經營權在我國得以建立的法思想進行了認真的梳理，希望這一點能夠引起重視。
據調查，目前出現的修法或者立法方案中，就出現了改變“土地承包經營權”這個法律名稱的做法。這種做法將農民土地承包經營權改變規定為“承包權”、然后把新設置的權利叫經營權。我們認為這個做法不可取。因為，“土地承包經營權”這個法律概念，從20世紀80年代到現在已經存在和使用30多年了，不但是從國家到地方、政策和法律普遍采用的概念，而且這個概念一直得到農民的擁護。現在對這個概念的含義，甚至普通的農民都非常清楚。現在如果將其重新命名，不但30多年的政策法律要改，而且會引發農民不安。因為農民原來的土地承包經營權本身就包括著經營權，現在立法要重新創設一個新的經營權，那農民自然要問，他們享有的承包經營權中的經營權為什么沒有了！
另外，我們必須考慮到，目前需要采用“三權分置”的農村和農民畢竟還只是少數，而絕大多數農村還是單一農戶直接依據土地承包經營權來耕作的。如果把這些多數農民享有的土地承包經營權改稱為“土地承包權”，這一點從全國的角度看，也有因小失大的弊端。
我們理解，中央決定要求的“三權分置”，含義包括堅持集體所有權、穩定農民承包權、搞活經營權三個方面，如果農民的土地承包經營權不穩定，那就違背了政策的初衷。因此，在新政策和新法律方案中，一定不要改變土地承包經營權這個概念，以免出現政策性的混亂。
（四）“經營權”的法律命名
有觀點認為，中央文件已經確定將這個權利稱之為“經營權”，現在另用其他名稱不好辦。本文認為，貫徹中央文件必須首先貫徹其精神，不能拘束于個別詞句。中央文件只是指明了改革的方向，但是法律上的操作措施必須穩妥可靠，必須考慮到現行法律制度本身的和諧統一等方面的規則。也是基于這個原因，我們希望另外確定經營權的法律名稱。中央文件中所說的土地經營權，如果在立法上確定為物權，則可以命名為“耕作權”或者“耕作經營權”。采用這個概念的理由有：
1. 采用這個概念，強調該權利只能針對耕作地，不能適用于建筑用地，也不能將耕作地改變用途。
2. 采用這個概念，可以保持對農戶享有的土地承包經營權的現有制度不變。耕作權或者耕作經營權這個詞匯，跟農民現有的土地承包經營權有顯著的差別，任何人一看就知道是兩個權利，不會對農民現有權利制度發生任何消極影響。
3. 耕作權概念是有先例的。比如我國“臺灣土地法”中就有這個權利概念。考慮到我國的現實，將這一權利命名為“耕作經營權”也是可行的。
采用“耕作權”或者“耕作經營權”的名稱，是符合中央文件精神的，和現有法律概念體系之間也是和諧統一的。如果拘泥于個別的名詞反而造成了法律制度的混亂，造成了農民心里不穩定，妨害了實踐，那才是不符合中央精神的做法。
（五）制度的細化
在確定將經營權賦予物權效力時，必須在法律規則上將該相關制度進一步細化，使其真正成為物權。在這一方面，立法要建立更加細化的制度：
1. 關于權利人的制度。現行立法對土地承包經營權的權利人有嚴格的限制，不但只限于農民，而且只限于本集體成員個人。為適應改革的需要，經營權的權利人范圍應該予以擴大，包括承認和保護非本集體成員、城市資本成立的農業公司等。
2. 權利取得的方式。包括訂立合同的制度、地權發證和不動產登記制度等。
3. 權利內容必須明確規定。包括許可權利人將其權利轉讓、抵押等。當然，對于權利人依據其權利的入股、合伙等，也都應該加以明確規定。當然，對于權利的轉讓和抵押，必須明確肯定的物權制度，僅僅在立法上規定一個原則性的條文是遠遠不夠的。
4. 權利期限的明確規定。農民土地承包經營權是長久不變，可是土地經營的權利必須要有期限。
5. 權利的限制、行使權利的條件以及權利的收回等等。
6. 考慮到這些基本要求我們建議，修改《農村土地承包法》時，盡可能地保持該法的基本結構和內容不變，而在該法第五章規定“農村土地承包經營權”之后增加第六節，詳細規定“耕作經營權”一節，規定這個新設立的經營權。
結語：“三權分置”對我國農業和農村的發展意義重大，因此我們必須以完善的法律制度建設來保障這一改革目標的實現。本研究報告以現實調研為根據提出了一些理論分析和制度建設構想。萬事總有其根本，“三權分置”的根本是中共中央保障農民權利的思想精神，這個權利當然既包括農民集體的權利，也包括農民家庭和個人的權利。在農民土地權利之中，我們認為一直沒有得到足夠理解和重視的，是農民家庭和個人在集體之中的成員權。該權利在過去的政策和法律中一直被忽視，這種局面現在并未真正改變。此外，農民家庭或者個人的土地承包經營權也存在著被輕視的問題。如果這兩種基本的權利在立法上的地位得不到足夠的保障，三權分置事實上難以推進。中央提出的承包關系長久不變、以及穩定農民土地承包經營權的精神，獲得了農民的衷心擁護，對于農民有定心丸的巨大作用。那些試圖將“長久不變”的精神打折扣的觀點，對于三權分置的推進毫無益處。此外，我們必須在立法包括修改法律的過程中貫徹、尊重既有改革的成果，尊重既有的法律制度，推行“三權分置”應該盡量避免對農民土地承包經營權造成消極影響，法律概念應用首先必須考慮到這一點。再次，建立“三權分置”的法律制度，最佳的做法是將這一權利物權化。非如此，不能滿足中央提出的“可轉讓”、“可抵押”等要求，也不能滿足實踐的需要。
作者系中國社會科學院法學研究所研究員。
中國鄉村發現網轉自:《中國社會科學》2016年第7期
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