一、集體建設用地“確權”的背景
1.土地制度的瓶頸
中國“土改”目前是一個“半拉子”工程，其二元結構因素仍被現行《土地管理法》保留，致使農民無法在城市化過程中獲得財產性收益，地方發展嚴重依賴“土地經濟”，特別是2008年國家采取的“四萬億”經濟刺激措施，使土地與經濟發展模式進一步固化。它不僅在經濟層面嚴重阻礙和延緩了中國經濟的再平衡，而且把追求經濟發展的地方政府和追求財產權益的農民推到了對立面，使土地問題進一步復雜化、政治化。因此，盡快推動農村土地制度的新一輪改革迫在眉睫。
2.政策演進與“土改”新目標
廣東、重慶和成都等地集體建設用地流轉試點，已先于《土地管理法》修訂取得了一些突破和進展，不過，他們幾無例外地作了保留性規定，即禁止集體建設用地涉及房地產開發。中央2008年一號文件指明“建立城鄉統一的建設用地市場”的“土改”方向。十八屆三中全會明確提出“允許農村集體經營性建設用地在符合規劃和用途管制的前提下，出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權同價”，建立“兼顧國家、集體、個人的土地增值收益分配機制”的問題。可以看出，中央未來主要改革方向是要打破建設用地的國有壟斷，允許符合條件的集體建設用地平等入市，增加農民的財產性收入，最終促進經濟平衡和完善市場經濟體制。
3.確權工作與新“土改”
市場交易和財產流轉的前提是產權的明晰界定。確權頒證工作被視為新一輪農村土地改革和建設用地入市流轉的基礎性步驟。2010年的中央一號文件即要求加快農村集體土地所有權、宅基地使用權、集體建設用地使用權等確權登記頒證工作。隨后，國土資源部聯合財政部、農業部下發了相關通知和具體意見。成都早在2008年已開始推行農村集體資產確權頒證到戶（成國土資發〔2008〕529 號）。目前，成都市域內的集體土地所有權和土地承包經營權已確權完畢。
二、確什么“權”以及哪些“權”入市
1．“確權”的內涵
“確權”，在經濟學上的含義大體類似于排他性的產權界定。然而“產權”畢竟不能完全等同于法律概念，針對“確權”的內涵應置于具體法律體系中去理解。就土地使用權而言，現行《土地管理法》并沒有嚴格區分使用權的物權性質和債權性質。在《物權法》實施后，物權法定原則（《物權法》第5條）使土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權等土地使用權成為區別于債權性質的土地使用權，該法還對不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅確立了登記生效主義（《物權法》第9條）?？梢?，在物權法時代，確權登記發證就是要對農村土地權利實現物權保護。“確權”的客體為土地用益物權，登記的內容是土地的所有權及他物權等物權法律關系。
2.確權登記的性質
首先，我國集體建設用地確權登記的性質不同于英美式的“契約登記”，后者僅具有信息披露和權屬證據的功能。其次，將他理解為“權利確認”也是不準確的，嚴格來說，頒證登記是一種設權，而不是確權。根據《物權法》，“權利”未經登記并非不存在，只是不能產生物權效力（法律另有規定除外）。再次，頒證登記也不是單純的“行政管理”。用地市場化遵循意思自治原則，權利的設定只要不違反強制性法律規定，則以當事人意思表示為準。所以，登記主要體現的是權利人變動物權的意思表示，而非政府的管理意思或擔保。
3.集體經營性建設用地的界定
什么是集體建設用地使用權，《土地管理法》的表述與《物權法》的規定不一致，前者包括了宅基地使用權，后者則將宅基地使用權單列。中央文件將集體建設用地市場的范圍限于“集體經營性建設用地”，目前主要指土地分類中的商服用地和工礦倉儲用地，不包括農村宅基地和集體公共用地。根據“同地同權”的理解，不排除集體建設用地將來可直接供應于城鎮住宅建設。此外，黨的十八屆三中全會提出“慎重穩妥推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓”，這預示著集體經營性建設用地可能是一個動態和開放的概念。以城中村改造為例，坐落于城市規劃區的“插花地”以及“撤村建居”的集體土地，現規定是只調查統計，不進行登記發證（《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》）。事實上，這些地塊通常不具備征收條件，且在城鄉融合過程中與城市建設用地功能無異，不妨納入經營類的“集體建設用地”確權范圍。
三、如何確權：問題與路徑
目前的國家土地分類并未對經營性建設用地進行界定，也缺乏對其確權和流轉的統一性規定。結合既有集體建設用地流轉的相關作法，提出討論如下：
1.明晰物權與股份化改造
無論是“三級”集體組織還是作為“集體”的“戶”，其邊界常常伴隨著政治權力和利益集團的參與而不斷變化，這使得集體土地使用權的界定很難建立在穩定的法律制度之上。成都的一個探索性作法是，將確權頒證作為其推行的“增人不增地、減人不減地”政策和集體經濟組織股份制改造工作的組成部分。經過雙重固化，農地使用權（股權）得以明晰化和永續化。但這種做法難以避免土地流轉導致農地用途轉變甚至土地私有化的陷阱，故通常只適用于城市規劃區內“撤村建居”或只保留少量農用地的集體組織。
2.參照國有用地做法進行確權
更多地區仿照國有用地做法，通過有年限的、有償出讓或入股來設立集體建設用地使用權。這種模式也隱含了一個重大問題，即保留過多行政干預色彩，賦予農民的“自愿權”和“議價權”過小。例如，成都要求集體建設用地由政府統一整理儲備，用地出讓需由國土部門審批；廣東雖然沒有審批要求，但一些地方規定由政府和集體共享出讓金。這些做法的整個流程還是嚴密操控在政府之手，土地收益分配機制也仍屬行政指令。根本解決途徑是，在承認一定土地管制的前提下，針對城鄉建設用地市場建立統一的土地開發權交易制度，既體現土地資源的市場配置，也可以使土地增值惠及包括政府在內的更多地區和人群。
3.充分利用聯建模式對地權創新的示范效應
成都的聯合重建模式屬于農村集體建設用地的特殊確權入市方式。2008年汶川大地震后，為了支持災后重建，成都市允許社會投資方與農戶或集體組織進行聯合重建，其做法是：為農戶自住用地發放集體建設用地使用證，土地用途為住宅；為聯建方使用的剩余集體建設用地發放集體建設用地使用證，土地用途為非住宅，允許流轉。雖然該政策只實施了一年左右，其創新示范效應可以作為未來的立法政策參考。有學者借用聯建模式提出房上聯建的思路，以解決“小產權房”合法化問題。當然，這一設想的落地還需要進一步回答“同一宗地何以有不同用途”及其是否違反“一物一權”等法理問題。
4.確權頒證不是越明晰越好
我們不應狹隘地認為產權越明晰越能促進流轉。產權界定并非沒有成本（柳江鎮測算的直接確權成本大約為120元/畝），其界定成本如果高于產權模糊所產生的交易成本，量化確權就失去了本來意義。以承包經營權確權為例，根據成都市錦江區統計，在全區確權的76個村民小組中，有17個村民小組選擇確權到組而非產權更為明晰的確權到戶，占全部村民小組的22.37%。原因在于有些村組，因土地流轉頻繁，四至已模糊，集體成員無法就到戶方案達成一致，故寧愿選擇均化收益前提下的到組方案。這表明，確權工作不宜搞一刀切，保留不同產權主體或產權形式具有現實意義。
5．明確界定經營性建設用地有利于縮小征地范圍
如確權規范能明確界定經營性建設用地，可為縮小征地范圍提供重要依據。征地目的僅限于公共利益，但法律法規對什么是公共利益無明確界定。集體經營性建設用地入市，只要符合用途和規劃，使用人占用農民集體土地的，該土地可以不經征收。即便以公共利益名義實施征收，對于登記明確記載為經營類的建設用地，政府也不得以同一利用目的實施征收，否則可視為違法征收。
（作者單位：四川省社會科學院）
中國鄉村發現網轉自：中國土地科學
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