從政法傳統看我國農村宅基地抵押流轉的必然性
——兼論農村宅基地抵押流轉的途徑
【摘 要】盡管國家政策和法律明確規定農村宅基地不得抵押，可是各地都以各種形式變通處理，這其中體現著重要的政法傳統。我國立法的政法傳統主要集中在兩個方面: 實事求是原則和群眾路線原則。在實現宅基地抵押流轉方面應采取如下對策:更新宅基地流轉的立法理念；建立并健全宅基地使用權登記制度；穩步發展宅基地抵押市場；科學設計宅基地抵押權實現程序。
【關鍵詞】政法傳統；農村宅基地；抵押流轉
我國現行法律制度對“農村宅基地使用權流轉”的限制非常嚴格，已經成為城鄉一體化進程的嚴重羈絆，尤其是物權法頒布實施之后，“開禁”之爭更是日趨激烈?；诖?，農村宅基地使用權制度改革勢在必行。目前，對于宅基地使用權在集體組織成員內部之間流轉，專家、學者意見較為一致，而爭議的焦點主要集中在能否向社會成員流轉。這主要有兩種觀點: 一是以孟勤國教授、王利明教授等為代表，他們認為禁止宅基地使用權流轉主要是禁止向集體組織成員之外的一般社會成員流轉； 二是以韓世遠教授、高富平教授為代表，他們認為應該允許宅基地使用權向集體經濟組織成員之外的任何人自由流轉。根據我國特有的政法傳統原則( 政法傳統主要集中在兩個方面: 實事求是和群眾路線) ，考察目前農村宅基地流轉的現狀，農村宅基地流轉開禁是必然趨勢，當務之急就是要積極推進“宅基地使用權抵押流轉”的試點工作，探索出一條不以犧牲農村土地為代價的產權制度改革之路。
一、農村宅基地抵押流轉的狀況考察
盡管國家政策和法律明確規定農村宅基地不得抵押，可是由于種種原因，各地紛紛變通處理，農村宅基地最終抵押流轉的現象越來越普遍。現大致梳理如下:
(一) 在農村房屋上設定抵押，實現房屋抵押權時連同宅基地使用權一并變賣。
現在很多地方在宅基地使用權抵押管理的規范性文件中規定，允許農戶以房屋作為抵押物向金融機構申請貸款，如果抵押人到期不能償還債務時，可就房屋連同宅基地使用權一起進行折價、變賣或者拍賣( 這實際上就是“地隨房走”) ［1］。比如《湖州市農村住房抵押借款暫行辦法》、《天臺縣農村住房抵押貸款暫行辦法》等都是這樣處理的。允許農房抵押根據“地隨房走”原則是不是宅基地也可以一起擁有抵押? 作出如此規定是否違背了宅基地不得抵押呢? 地方規則的制定者自然有他們的理由。他們認為，根據我國現行的法律法規，“地隨房走”，房地一體化主要適用于國有土地使用權和它上面的房屋所有權，農村房屋和其下面的宅基地并不適用這一原則。1995 年制定的《城市房地產管理法》第31 條和隨后制定的《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》都明確指出了房地可以同時抵押，但都是針對國有土地使用權和城市房屋而言的。盡管《中華人民共和國物權法》第182 條規定了建筑物與該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押，與此同時，全國人大法工委對該條文作了專門解釋，進一步限定了“建筑物”的具體范疇，規定它僅指“國有土地上的建筑物和鄉( 鎮) 、村企業的廠房等建筑物”，進而把農村房屋排除在外。由此可以看出，現行立法只是明確了宅基地使用權不得抵押，并未禁止宅基地之上的房屋的抵押權限，更沒有規定農村房屋抵押“地隨房走”的原則。有些學者還找出了“地不隨房走”、“房地分離”的境外法律淵源。例如德國、瑞士等國認為房屋只是土地的附著物，不具有，不能單獨成為所有權的客體。正是因為他們不認可房屋的自身獨立性，往往允許房子和土地同時抵押； 與之相反的是，日本及我國臺灣地區認為房屋與土地是相互獨立的，往往采取房屋和土地分別抵押的原則，即兩者可分別進入市場交易①。所以我國各地文件規定的農房抵押并不必然包括宅基地抵押，這既然不違背國際通行做法，在我國也應該是合法的。雖然湖州市、天臺縣等地在規范性文件中允許農房抵押，但在具體實踐中，該類地區卻突破了農村宅基地不得抵押的規定，農戶往往在轉讓農村房屋的同時還轉讓了宅基地。
(二) 變更農村宅基地屬性，使其成為法律允許的抵押物品。
從全國各地的情況來看，大多是將農村宅基地變更為農村集體建設用地使用權之后，再對其設定抵押。以成都市為例，該市人民政府辦公廳于2009 年11 月頒布的《關于成都市農村產權抵押融資總體方案及相關管理辦法的通知》( 以下簡稱《通知》) 對這類現象作了較為詳細的規定: 首先，抵押人應當將該房屋所占用的宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，并在國土資源管理部門辦理集體建設用地使用權登記手續； 然后，抵押人應當申請辦理集體建設用地使用權出讓的手續，并做出今后不再申請新的農村宅基地使用權的承諾。《通知》指出，辦理集體建設用地使用權出讓的價款，由集體經濟組織按照集體建設用地使用權基準地價的合適比例確定。借款期滿后，如果借款人難以及時償還金融機構貸款，金融機構可與抵押人協商并約定以抵押房屋拍賣或變賣所得的價款受償； 一旦協商不成，抵押當事人可根據合同約定，也可以選擇申請仲裁或者向人民法院提起訴訟的方式保障權益。當然，在處置用于抵押的農村房屋時，在同等條件下，本區域內的經濟組織及成員有優先購買權。通觀其宅基地使用權抵押的規定，實質內容就是要求抵押人補交一定的土地出讓價款，這無疑會加重農民的負擔［2］。
(三) 商業銀行與擔保公司共同進行宅基地使用權抵押。
這種做法與一般的信用貸款擔保的要求基本上是一致的。例如，廣東東莞農村商業銀行就是先期實踐者，從運行情況來看，目前資產質量整體健康穩健。他們的具體做法是: 當農民以宅基地使用權為抵押物向銀行申請貸款時，如果申請由擔保公司為其提供擔保，那么，擔保公司與貸款人共同負有連帶責任。一旦無法償還貸款，應當由擔保公司先行向銀行墊付清償貸款，之后，擔保公司再向農戶就宅基地使用權進行拍賣處理，抵扣自己的款項。從實踐看，這本質上并未改變宅基地使用權抵押的法律關系，可是在擔保公司介入之后，銀行降低了貸款風險，其接受宅基地使用權為抵押物而發放貸款的積極性也大大提高。這種方式的結果即使最后宅基地能夠避免轉讓，可是宅基地畢竟還是被設定了抵押，已經進入了前期程序，還是與目前相關規定相左。
二、農村宅基地抵押流轉的政法分析
在地方的規范性文件、實踐中，禁止宅基地抵押流轉的法律規定正在被各種形式有效突破，宅基地在現實中得以抵押流轉了。這實際上是我國立法、決策中的政法傳統的體現。
立法的政法傳統是指，共產黨要將自己的意識形態或者政治意圖有效地傳達給民眾，在國家的權力體系中，法律這一配件的運作必須符合整個機器的操作原理，必須服從于共產黨治理社會的最終目的。總之，法律必須服從政治的要求，政治也要借助法律的技術，政治與法律之間的這種有機結合就產生了中國語境下的一個獨特概念——政法。我國立法的政法傳統主要集中在兩個方面: 實事求是原則和群眾路線原則。
“實事求是”原則意味著法律( 政策) 的權威不是絕對的，只要這些法律規范內容通過實踐檢驗不符合實際，且積累了大量的矛盾，就可以通過各種渠道向上反映，要求法律( 政策) 的制定者重新解釋乃至修改。這種法律的工具主義態度雖然有一定的弊端，但在政法傳統中卻只能如此。西方的形式主義法治所要求的規范至上，是先通過立法聽證、利益集團參與立法博弈等方式成為政治共同體的共識，這種共識被凝聚為立法意志，成為法律合法性的來源。在法律制定出來之后，就要求對法律嚴格遵守，由于法律博弈的存在，法律即使偶有不適宜的地方，也可因其形式合法性被理解為“民主的代價”，執行中也不會存在太大的壓力。在這樣的情況下，立法司法的分離、獨立的法律推理技術才有言說的意義。可是從共產黨治理的“政法傳統”形成至今，這樣的脈絡尚未打通。也可以說“政法傳統”中難以產生這樣的脈絡而存在著另一種脈絡，即法律作為“全能政府”治理的一種工具，它的權威并不是來源于形式化的立法程序，而來自它的實質合理性( 合乎民意、民心) ，來自于實施過程中的策略化操作，將民主政治中的利益爭奪直接帶到法律實踐中，隨機的政治權力策略取代了法律知識的推理和判斷。
自陜甘寧邊區政府至今，我們的政法傳統就逐漸形成了這樣一種模式: 法律不是社會力量博弈的結果，而是執政黨自上而下貫徹其意志的工具，法律在實施的過程中從來都不是一成不變的，而是在不斷地變通和妥協。例如，邊區群眾的婚姻習俗與政府法令是沖突的，如果嚴格執行勢必會損害到政府的群眾基礎，只好允許、默許在實踐中的變通，變通行為客觀上起到了彌補立法博弈不足的作用，成為一種信息反饋渠道，效果良好而又比較成熟的變通行為會被總結為各種“經驗”加以推廣。
應予注意的是，各種變通行為與新經驗的創造必須符合執政黨意識形態的限制，其制度上的保障是不斷地、及時地通過報告、請示與經驗總結將創新做法反饋上去，通過組織的贊同，最起碼也是默許，使這些變通、革新從個人行為、地方行為升格為組織行為，這樣，在實踐中發現的新情況、建立的新模式通過組織的認可就獲得了合法性( 不像法治主義是由法律推理而合法) ，之后就通過一定的程序上升為各種規定、辦法等等，又有了規范的外表形式，而隱藏在這些規范中的新經驗又為更高級的規范制定準備了素材。
由于禁止宅基地抵押的規定存在著嚴重的實質不合理性，地方在意識形態限制的范圍內作了適當變通，從而滿足農民的利益，并經過中央的默許以地方政策、法規的形式予以頒布實施，起到了一定的積極作用，這充分說明了共產黨實事求是的治國理念。
“實事求是”原則主要體現的是中央“被動”地允許地方根據具體情況靈活地變通執行。而“群眾路線”原則會使中央通過深入基層調查研究，積極地鼓勵某些創新行為以適應社會變革，體現出了較強的“自覺”性。
“群眾路線”貫徹的是執政黨作為主體去吸收人民的意志，因地制宜、與時俱進，然后代替人民群眾進行利益表達。這其中又實行著一條“內輸入”的決策路線。決策過程中的群眾利益要求不是由政治體系外部的社會結構輸入決策中樞，而是由權力精英們自己來進行利益要求的輸入，也就是“內輸入”?！皟容斎搿笔钱敶袊鴽Q策過程中利益表達與綜合的主導形式，實際上它是接續了中國歷史上賢人政治的一貫的“開明”、“圣聰”傳統。
黨決策的“內輸入”渠道通常有兩種，或者通過部門主導立法，或者通過地方探索而創新。在職能部門主導立法的過程中常常采用座談會、發布草案征求意見等形式來主動吸收民意，而對民眾參與性更強的法規審查等制度則不提倡，這可謂是“政治權威對法律自發性的抑制”，但是這種以部門主導修改法律( 政策) 的形式讓農民更多受益的嘗試又阻力重重。2006 年，溫家寶總理在一次記者招待會上明確指出，占有農民土地時應當給予農民適當的補償，土地出讓金大部分應該給予農民。此后，國土資源部主持的土地法修改在2009 年和2010 年連續兩年都被列入全國人大的立法計劃，但是由于相關意見存在很大分歧，最終結果不盡如人意。2011 年，國土資源部再次主導了《土地管理法》的修改，仍因各部門之間分歧較大而擱淺［3］。在這種情況下，中央更傾向于根據中國目前政權體制的基本特點———上下分治( 地方分權) 而選擇鼓勵地方探索新模式甚至突破中央立法而創新。上下分治的要旨就是，中央政府主要執掌治官權，地方官只要不違背中央政府的大政方針尤其是保證政治上與中央保持一致，他們均可以因地制宜地行使其治民權，這一做法的優點在于分散執政風險和自發調節集權程度，實際上這是中國古代法家治國精髓———“明主治吏不治民”在當下的體現。正因為如此，古代一省的行政長官被稱為地方諸侯、封疆大吏，有著強大的權力，甚至可以藐視中央職能部門的權威?？磥睃h中央偏向地方變通就是看到了地方政府不受各方力量掣肘的有利條件。
應該說當前的宅基地政策引起的群體性事件與社會不穩定從根本上加強了黨變革政策與法律的主動性和自覺性。當下宅基地不得抵押、流轉的規定預示著它只能通過征地的方式得到流動、上市交易。眾所周知，征地是對農民群眾赤裸裸的掠奪。形形色色的抗拒征地的行動便此起彼伏開展起來了，先是上訪、群訪、進京訪，繼而發生規模較大的暴力沖擊政府機關事件，疲于應付不如主動改變，此時黨的群眾路線的決策路徑必須啟動。
三、農村宅基地抵押流轉的途徑
長期以來，宅基地在我國廣大農村地區處于重要地位。要實現宅基地使用權的抵押流轉，必須對現行法律制度進行反思，并且要通過制度創新予以保障。根據前文理論分析，筆者認為，應當重點做好以下幾個方面的工作:
(一) 更新宅基地流轉的立法理念。
創新宅基地流轉法律制度，首要的前提也是最重要的因素是更新原有的立法理念。傳統的理念是: 一是農村宅基地流轉導致農民流離失所，進而影響社會的穩定與和諧； 二是擔心農村宅基地流轉可能不利于18 億畝耕地的保護。筆者認為，上述觀點都經不起太多推敲。農村宅基地對農民的意義重大，作為“經濟人”，農民在對宅基地流轉之前一定會再三衡量，一般來講，除非情不得已，否則不會輕易出售自己的宅基地。作者黃宗智在《長江三角洲小農家庭與鄉村發展》中指出，盡管清代土地流轉確實在逐漸增多，但出賣的方式極少，即使是在遇到生老病死或壞年成而極度缺錢時也只是可能將土地出典或抵押，這些流轉方式因為可在一定期限內回贖土地而被稱為活賣，在期限之前他們會盡其所能地籌足欠款使自己的土地安然無恙，只有在契約到期無力贖回土地時才被迫把土地絕賣。
即使在市場經濟條件下的今天，中國農民對于土地那種特別深厚的情結依然沒有發生實質性變化，甚至越來越濃。很多已在城里定居、不可能再回農村生活的人都會定期將農村祖屋加以修繕也不出賣就充分說明了這個問題。在禁止農村宅基地抵押、流轉的狀態下，我國耕地數量持續下降，1997—2003 年間全國耕地總量從19． 51 億畝減少為18． 29億畝，近幾年來，盡管國家更加重視對耕地的保護，可耕地每年仍然減少100 萬畝左右［4］。是否放開農村宅基地流轉的二級市場并非保護我國耕地的關鍵，如何控制一級市場的農業用地轉化成非農建設用地數量才是至關重要的做法。我國《物權法》明確提出“保障一切市場主體平等法律地位和發展權利”，不難看出，在房屋使用權方面，無論是城市居民還是農村居民，都應該有平等的法律地位和相同的發展權利。
(二) 建立健全宅基地使用權登記制度。
眾所周知，產權清晰是市場交易的前提，而我國農村宅基地權利登記或者殘缺，或者混亂，這些現象對宅基地流轉產生了不利影響。因此，建議借鑒城市的產權登記制度，對農村現有宅基地進行全面清理，依法明晰宅基地使用權的主體，對于超標準使用宅基地者進行糾正，對于違法使用宅基地者進行罰沒。對于手續齊全、合乎法律法規的農戶宅基地，應當參照國有土地房地產權屬登記辦法，發放統一的、具有法律效力的宅基地證書，即《集體土地使用證》、《房屋產權證》等。與此同時，還應當賦予其完整的使用權，允許自由流轉。應當指出，農村宅基地抵押、流轉未經變更登記不能生效。只有如此，才能最終建立起統一的城鄉土地使用權權利體系。
(三) 積極穩妥地發展農村宅基地抵押市場。
目前，不少地區都在積極地探索農村宅基地抵押融資機制。作者建議要盡量選擇那些商業價值高、人們熱衷投資經營、較易變現的農房宅基地辦理抵押貸款，比如城鄉主干道兩側、城鎮沿街、城市規劃區內的農房宅基地等。商業銀行在發放抵押貸款時首先要檢驗所有權人具有法律效力的宅基地證書，同時也要嚴格審查申請貸款農戶的信用情況，還可以引入農戶聯保制度，通過分散法律風險，保證貸款能夠按期償還，進而確保金融安全。政府部門也應當加強對抵押借款農民居住狀況的關注，必須防止因抵押貸款而失去住房的現象發生。唯有如此，才更有利于農村社會的穩定。
(四) 科學設計宅基地抵押實現的程序。
法律的責任在于制度設計和權利保障。在進行宅基地抵押制度設計時，要明確抵押各方主體的權利義務，規范宅基地使用權抵押的程序，尤其要細化、明確抵押權的實現條件，并要充分保障抵押各方的合法權益( 尤其是處于弱勢的農戶) 。我們認為，相關法律和政策應借鑒國外經驗設置限制性拍賣清償程序，以降低喪失抵押物的風險。首先，在對所抵押的宅基地進行拍賣之前，必須先經過法院調解這一前置程序。不難看出，這里的法院調解相當于破產清償中的債務重組，主要目的是讓債務人和債權人通過協商，找到某種可以讓債務人東山再起從而避免宅基地被拍賣清償的途徑。其實，作為債權人的銀行一般都愿意收回貸款，而不是掌控著在使用上被重重限制的宅基地。這種調解前置可以有效減少或者避免債務人暫時無力償還的拍賣，比如因自然災害或其他意外情況而導致的無力還貸問題。這主要是因為債務人的還貸意愿及還貸能力在抵押貸款合同簽訂時已由銀行確認，只是由于不可抗力或意外事件才讓他們暫時失去還貸能力。其次，法律法規還應規定在拍賣清償程序開始之前，貸款的農民有一段寬限期，以給其一定的時間來解決其無力還貸的問題。如果寬限期屆滿后，仍然難以清償貸款，抵押權人———銀行可以要求貸款農民所在的村集體經濟組織以合理的價格回購所抵押的宅基地。這樣既降低了銀行的資金風險，又給了農村集體經濟組織收回集體土地的機會。
(五) 宅基地抵押的具體制度設計。
第一，關于農戶申請抵押貸款的條件。從現有政策和法律上看，下列農戶有權申請宅基地抵押貸款: 一要合法擁有兩套或兩套以上的宅基地使用權的。該類農戶可以以其中一套宅基地使用權及其上的房屋進行抵押，由于該貸款導致的農戶失去住房及宅基地的風險較小，他們應當優先獲得貸款。二要合法地擁有一套住房及宅基地使用權的農戶。據調查，該類農戶在農村占大多數。因此，在進行制度設計時，應當充分評估其抵押所致風險，包括農戶自身風險和放款者的風險。獲得宅基地使用權的手段必須合法。比如，應該符合申請條件，無論是原始取得還是合法繼承取得都應當嚴格遵循審批程序。第二，關于經營抵押貸款的金融機構。在我國，很難實現宅基地使用權與城市房地產一樣同地同權同價地進入市場自由買賣，因而作為營利最大化的商業金融機構對宅基地使用權抵押的積極性不高，其厚城薄鄉，根本原因是城鄉二元法律體制的約束使它們不得不考慮自身運行的安全。在宅基地使用權的物權公示( 登記) 制度、流轉市場體制等尚不存在的情況下，在多數農戶仍然只有一處宅基地的情況下，讓各金融機構去農村當慈善機構是強人所難。而農業要實現現代化，沒有金融機構的大力支持幾乎是不可想象的。因此，建議國家成立專門的政策性農地開發銀行，由該機構負責宅基地使用權的受理、貸款調查、發放、監督和回收等工作。第三，關于抵押期限。由于宅基地使用權的社保屬性，它本身沒有使用期限，但考慮到貸款期限和抵押的屬性，在設置抵押期限的時候，應當盡可能考慮到各方的利益，進而便于對進行抵押的宅基地使用權作價評估。第四，關于貸款利率。考慮到農業的弱勢產業屬性，以及經營宅基地抵押貸款的金融機構的政策扶持性，貸款時間應當長于一般的工商業貸款時間，貸款利率應當低于同類工商業貸款一般利率。第五，關于抵押合同。根據《中華人民共和國擔保法》，抵押農戶和銀行雙方可以共同約定具體內容并簽訂書面抵押貸款合同，并向農戶所在集體經濟組織進行備案。
注釋:
①《德國民法典》第94 條規定: “定著于土地和地面的物特別是建筑物，以及與地面連在一起的土地出產物，屬于土地的重要成分?！蔽覈_灣地區“民法”第425 條規定:“土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先后讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內，有租賃關系?！?/span>
參考文獻:
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［2］何博．從政法傳統看中國的地方變通———以宅基地流轉試驗為切入點［J］． 政法論壇，2012，(2) : 153．
［3］楊仕省，陳鋒．土地法修改再度難產土地征收問題成難點［N］．華夏時報，2011 － 05 － 14．
［4］袁鋮．城鄉一體化進程中農村宅基地使用權流轉研究［J］． 農業經濟問題，2010，
中國鄉村發現網轉自：《求實》
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