從政法傳統(tǒng)看我國農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的必然性
——兼論農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的途徑
【摘 要】盡管國家政策和法律明確規(guī)定農(nóng)村宅基地不得抵押，可是各地都以各種形式變通處理，這其中體現(xiàn)著重要的政法傳統(tǒng)。我國立法的政法傳統(tǒng)主要集中在兩個(gè)方面: 實(shí)事求是原則和群眾路線原則。在實(shí)現(xiàn)宅基地抵押流轉(zhuǎn)方面應(yīng)采取如下對(duì)策:更新宅基地流轉(zhuǎn)的立法理念；建立并健全宅基地使用權(quán)登記制度；穩(wěn)步發(fā)展宅基地抵押市場(chǎng)；科學(xué)設(shè)計(jì)宅基地抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)程序。
【關(guān)鍵詞】政法傳統(tǒng)；農(nóng)村宅基地；抵押流轉(zhuǎn)
我國現(xiàn)行法律制度對(duì)“農(nóng)村宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)”的限制非常嚴(yán)格，已經(jīng)成為城鄉(xiāng)一體化進(jìn)程的嚴(yán)重羈絆，尤其是物權(quán)法頒布實(shí)施之后，“開禁”之爭(zhēng)更是日趨激烈。基于此，農(nóng)村宅基地使用權(quán)制度改革勢(shì)在必行。目前，對(duì)于宅基地使用權(quán)在集體組織成員內(nèi)部之間流轉(zhuǎn)，專家、學(xué)者意見較為一致，而爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要集中在能否向社會(huì)成員流轉(zhuǎn)。這主要有兩種觀點(diǎn): 一是以孟勤國教授、王利明教授等為代表，他們認(rèn)為禁止宅基地使用權(quán)流轉(zhuǎn)主要是禁止向集體組織成員之外的一般社會(huì)成員流轉(zhuǎn)； 二是以韓世遠(yuǎn)教授、高富平教授為代表，他們認(rèn)為應(yīng)該允許宅基地使用權(quán)向集體經(jīng)濟(jì)組織成員之外的任何人自由流轉(zhuǎn)。根據(jù)我國特有的政法傳統(tǒng)原則( 政法傳統(tǒng)主要集中在兩個(gè)方面: 實(shí)事求是和群眾路線) ，考察目前農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的現(xiàn)狀，農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)開禁是必然趨勢(shì)，當(dāng)務(wù)之急就是要積極推進(jìn)“宅基地使用權(quán)抵押流轉(zhuǎn)”的試點(diǎn)工作，探索出一條不以犧牲農(nóng)村土地為代價(jià)的產(chǎn)權(quán)制度改革之路。
一、農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的狀況考察
盡管國家政策和法律明確規(guī)定農(nóng)村宅基地不得抵押，可是由于種種原因，各地紛紛變通處理，農(nóng)村宅基地最終抵押流轉(zhuǎn)的現(xiàn)象越來越普遍。現(xiàn)大致梳理如下:
(一) 在農(nóng)村房屋上設(shè)定抵押，實(shí)現(xiàn)房屋抵押權(quán)時(shí)連同宅基地使用權(quán)一并變賣。
現(xiàn)在很多地方在宅基地使用權(quán)抵押管理的規(guī)范性文件中規(guī)定，允許農(nóng)戶以房屋作為抵押物向金融機(jī)構(gòu)申請(qǐng)貸款，如果抵押人到期不能償還債務(wù)時(shí)，可就房屋連同宅基地使用權(quán)一起進(jìn)行折價(jià)、變賣或者拍賣( 這實(shí)際上就是“地隨房走”) ［1］。比如《湖州市農(nóng)村住房抵押借款暫行辦法》、《天臺(tái)縣農(nóng)村住房抵押貸款暫行辦法》等都是這樣處理的。允許農(nóng)房抵押根據(jù)“地隨房走”原則是不是宅基地也可以一起擁有抵押? 作出如此規(guī)定是否違背了宅基地不得抵押呢? 地方規(guī)則的制定者自然有他們的理由。他們認(rèn)為，根據(jù)我國現(xiàn)行的法律法規(guī)，“地隨房走”，房地一體化主要適用于國有土地使用權(quán)和它上面的房屋所有權(quán)，農(nóng)村房屋和其下面的宅基地并不適用這一原則。1995 年制定的《城市房地產(chǎn)管理法》第31 條和隨后制定的《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》都明確指出了房地可以同時(shí)抵押，但都是針對(duì)國有土地使用權(quán)和城市房屋而言的。盡管《中華人民共和國物權(quán)法》第182 條規(guī)定了建筑物與該建筑物占用范圍內(nèi)的建設(shè)用地使用權(quán)一并抵押，與此同時(shí)，全國人大法工委對(duì)該條文作了專門解釋，進(jìn)一步限定了“建筑物”的具體范疇，規(guī)定它僅指“國有土地上的建筑物和鄉(xiāng)( 鎮(zhèn)) 、村企業(yè)的廠房等建筑物”，進(jìn)而把農(nóng)村房屋排除在外。由此可以看出，現(xiàn)行立法只是明確了宅基地使用權(quán)不得抵押，并未禁止宅基地之上的房屋的抵押權(quán)限，更沒有規(guī)定農(nóng)村房屋抵押“地隨房走”的原則。有些學(xué)者還找出了“地不隨房走”、“房地分離”的境外法律淵源。例如德國、瑞士等國認(rèn)為房屋只是土地的附著物，不具有，不能單獨(dú)成為所有權(quán)的客體。正是因?yàn)樗麄儾徽J(rèn)可房屋的自身獨(dú)立性，往往允許房子和土地同時(shí)抵押； 與之相反的是，日本及我國臺(tái)灣地區(qū)認(rèn)為房屋與土地是相互獨(dú)立的，往往采取房屋和土地分別抵押的原則，即兩者可分別進(jìn)入市場(chǎng)交易①。所以我國各地文件規(guī)定的農(nóng)房抵押并不必然包括宅基地抵押，這既然不違背國際通行做法，在我國也應(yīng)該是合法的。雖然湖州市、天臺(tái)縣等地在規(guī)范性文件中允許農(nóng)房抵押，但在具體實(shí)踐中，該類地區(qū)卻突破了農(nóng)村宅基地不得抵押的規(guī)定，農(nóng)戶往往在轉(zhuǎn)讓農(nóng)村房屋的同時(shí)還轉(zhuǎn)讓了宅基地。
(二) 變更農(nóng)村宅基地屬性，使其成為法律允許的抵押物品。
從全國各地的情況來看，大多是將農(nóng)村宅基地變更為農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)之后，再對(duì)其設(shè)定抵押。以成都市為例，該市人民政府辦公廳于2009 年11 月頒布的《關(guān)于成都市農(nóng)村產(chǎn)權(quán)抵押融資總體方案及相關(guān)管理辦法的通知》( 以下簡(jiǎn)稱《通知》) 對(duì)這類現(xiàn)象作了較為詳細(xì)的規(guī)定: 首先，抵押人應(yīng)當(dāng)將該房屋所占用的宅基地使用權(quán)變更為集體建設(shè)用地使用權(quán)，并在國土資源管理部門辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)登記手續(xù)； 然后，抵押人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的手續(xù)，并做出今后不再申請(qǐng)新的農(nóng)村宅基地使用權(quán)的承諾。《通知》指出，辦理集體建設(shè)用地使用權(quán)出讓的價(jià)款，由集體經(jīng)濟(jì)組織按照集體建設(shè)用地使用權(quán)基準(zhǔn)地價(jià)的合適比例確定。借款期滿后，如果借款人難以及時(shí)償還金融機(jī)構(gòu)貸款，金融機(jī)構(gòu)可與抵押人協(xié)商并約定以抵押房屋拍賣或變賣所得的價(jià)款受償； 一旦協(xié)商不成，抵押當(dāng)事人可根據(jù)合同約定，也可以選擇申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟的方式保障權(quán)益。當(dāng)然，在處置用于抵押的農(nóng)村房屋時(shí)，在同等條件下，本區(qū)域內(nèi)的經(jīng)濟(jì)組織及成員有優(yōu)先購買權(quán)。通觀其宅基地使用權(quán)抵押的規(guī)定，實(shí)質(zhì)內(nèi)容就是要求抵押人補(bǔ)交一定的土地出讓價(jià)款，這無疑會(huì)加重農(nóng)民的負(fù)擔(dān)［2］。
(三) 商業(yè)銀行與擔(dān)保公司共同進(jìn)行宅基地使用權(quán)抵押。
這種做法與一般的信用貸款擔(dān)保的要求基本上是一致的。例如，廣東東莞農(nóng)村商業(yè)銀行就是先期實(shí)踐者，從運(yùn)行情況來看，目前資產(chǎn)質(zhì)量整體健康穩(wěn)健。他們的具體做法是: 當(dāng)農(nóng)民以宅基地使用權(quán)為抵押物向銀行申請(qǐng)貸款時(shí)，如果申請(qǐng)由擔(dān)保公司為其提供擔(dān)保，那么，擔(dān)保公司與貸款人共同負(fù)有連帶責(zé)任。一旦無法償還貸款，應(yīng)當(dāng)由擔(dān)保公司先行向銀行墊付清償貸款，之后，擔(dān)保公司再向農(nóng)戶就宅基地使用權(quán)進(jìn)行拍賣處理，抵扣自己的款項(xiàng)。從實(shí)踐看，這本質(zhì)上并未改變宅基地使用權(quán)抵押的法律關(guān)系，可是在擔(dān)保公司介入之后，銀行降低了貸款風(fēng)險(xiǎn)，其接受宅基地使用權(quán)為抵押物而發(fā)放貸款的積極性也大大提高。這種方式的結(jié)果即使最后宅基地能夠避免轉(zhuǎn)讓，可是宅基地畢竟還是被設(shè)定了抵押，已經(jīng)進(jìn)入了前期程序，還是與目前相關(guān)規(guī)定相左。
二、農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的政法分析
在地方的規(guī)范性文件、實(shí)踐中，禁止宅基地抵押流轉(zhuǎn)的法律規(guī)定正在被各種形式有效突破，宅基地在現(xiàn)實(shí)中得以抵押流轉(zhuǎn)了。這實(shí)際上是我國立法、決策中的政法傳統(tǒng)的體現(xiàn)。
立法的政法傳統(tǒng)是指，共產(chǎn)黨要將自己的意識(shí)形態(tài)或者政治意圖有效地傳達(dá)給民眾，在國家的權(quán)力體系中，法律這一配件的運(yùn)作必須符合整個(gè)機(jī)器的操作原理，必須服從于共產(chǎn)黨治理社會(huì)的最終目的。總之，法律必須服從政治的要求，政治也要借助法律的技術(shù)，政治與法律之間的這種有機(jī)結(jié)合就產(chǎn)生了中國語境下的一個(gè)獨(dú)特概念——政法。我國立法的政法傳統(tǒng)主要集中在兩個(gè)方面: 實(shí)事求是原則和群眾路線原則。
“實(shí)事求是”原則意味著法律( 政策) 的權(quán)威不是絕對(duì)的，只要這些法律規(guī)范內(nèi)容通過實(shí)踐檢驗(yàn)不符合實(shí)際，且積累了大量的矛盾，就可以通過各種渠道向上反映，要求法律( 政策) 的制定者重新解釋乃至修改。這種法律的工具主義態(tài)度雖然有一定的弊端，但在政法傳統(tǒng)中卻只能如此。西方的形式主義法治所要求的規(guī)范至上，是先通過立法聽證、利益集團(tuán)參與立法博弈等方式成為政治共同體的共識(shí)，這種共識(shí)被凝聚為立法意志，成為法律合法性的來源。在法律制定出來之后，就要求對(duì)法律嚴(yán)格遵守，由于法律博弈的存在，法律即使偶有不適宜的地方，也可因其形式合法性被理解為“民主的代價(jià)”，執(zhí)行中也不會(huì)存在太大的壓力。在這樣的情況下，立法司法的分離、獨(dú)立的法律推理技術(shù)才有言說的意義。可是從共產(chǎn)黨治理的“政法傳統(tǒng)”形成至今，這樣的脈絡(luò)尚未打通。也可以說“政法傳統(tǒng)”中難以產(chǎn)生這樣的脈絡(luò)而存在著另一種脈絡(luò)，即法律作為“全能政府”治理的一種工具，它的權(quán)威并不是來源于形式化的立法程序，而來自它的實(shí)質(zhì)合理性( 合乎民意、民心) ，來自于實(shí)施過程中的策略化操作，將民主政治中的利益爭(zhēng)奪直接帶到法律實(shí)踐中，隨機(jī)的政治權(quán)力策略取代了法律知識(shí)的推理和判斷。
自陜甘寧邊區(qū)政府至今，我們的政法傳統(tǒng)就逐漸形成了這樣一種模式: 法律不是社會(huì)力量博弈的結(jié)果，而是執(zhí)政黨自上而下貫徹其意志的工具，法律在實(shí)施的過程中從來都不是一成不變的，而是在不斷地變通和妥協(xié)。例如，邊區(qū)群眾的婚姻習(xí)俗與政府法令是沖突的，如果嚴(yán)格執(zhí)行勢(shì)必會(huì)損害到政府的群眾基礎(chǔ)，只好允許、默許在實(shí)踐中的變通，變通行為客觀上起到了彌補(bǔ)立法博弈不足的作用，成為一種信息反饋渠道，效果良好而又比較成熟的變通行為會(huì)被總結(jié)為各種“經(jīng)驗(yàn)”加以推廣。
應(yīng)予注意的是，各種變通行為與新經(jīng)驗(yàn)的創(chuàng)造必須符合執(zhí)政黨意識(shí)形態(tài)的限制，其制度上的保障是不斷地、及時(shí)地通過報(bào)告、請(qǐng)示與經(jīng)驗(yàn)總結(jié)將創(chuàng)新做法反饋上去，通過組織的贊同，最起碼也是默許，使這些變通、革新從個(gè)人行為、地方行為升格為組織行為，這樣，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的新情況、建立的新模式通過組織的認(rèn)可就獲得了合法性( 不像法治主義是由法律推理而合法) ，之后就通過一定的程序上升為各種規(guī)定、辦法等等，又有了規(guī)范的外表形式，而隱藏在這些規(guī)范中的新經(jīng)驗(yàn)又為更高級(jí)的規(guī)范制定準(zhǔn)備了素材。
由于禁止宅基地抵押的規(guī)定存在著嚴(yán)重的實(shí)質(zhì)不合理性，地方在意識(shí)形態(tài)限制的范圍內(nèi)作了適當(dāng)變通，從而滿足農(nóng)民的利益，并經(jīng)過中央的默許以地方政策、法規(guī)的形式予以頒布實(shí)施，起到了一定的積極作用，這充分說明了共產(chǎn)黨實(shí)事求是的治國理念。
“實(shí)事求是”原則主要體現(xiàn)的是中央“被動(dòng)”地允許地方根據(jù)具體情況靈活地變通執(zhí)行。而“群眾路線”原則會(huì)使中央通過深入基層調(diào)查研究，積極地鼓勵(lì)某些創(chuàng)新行為以適應(yīng)社會(huì)變革，體現(xiàn)出了較強(qiáng)的“自覺”性。
“群眾路線”貫徹的是執(zhí)政黨作為主體去吸收人民的意志，因地制宜、與時(shí)俱進(jìn)，然后代替人民群眾進(jìn)行利益表達(dá)。這其中又實(shí)行著一條“內(nèi)輸入”的決策路線。決策過程中的群眾利益要求不是由政治體系外部的社會(huì)結(jié)構(gòu)輸入決策中樞，而是由權(quán)力精英們自己來進(jìn)行利益要求的輸入，也就是“內(nèi)輸入”。“內(nèi)輸入”是當(dāng)代中國決策過程中利益表達(dá)與綜合的主導(dǎo)形式，實(shí)際上它是接續(xù)了中國歷史上賢人政治的一貫的“開明”、“圣聰”傳統(tǒng)。
黨決策的“內(nèi)輸入”渠道通常有兩種，或者通過部門主導(dǎo)立法，或者通過地方探索而創(chuàng)新。在職能部門主導(dǎo)立法的過程中常常采用座談會(huì)、發(fā)布草案征求意見等形式來主動(dòng)吸收民意，而對(duì)民眾參與性更強(qiáng)的法規(guī)審查等制度則不提倡，這可謂是“政治權(quán)威對(duì)法律自發(fā)性的抑制”，但是這種以部門主導(dǎo)修改法律( 政策) 的形式讓農(nóng)民更多受益的嘗試又阻力重重。2006 年，溫家寶總理在一次記者招待會(huì)上明確指出，占有農(nóng)民土地時(shí)應(yīng)當(dāng)給予農(nóng)民適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，土地出讓金大部分應(yīng)該給予農(nóng)民。此后，國土資源部主持的土地法修改在2009 年和2010 年連續(xù)兩年都被列入全國人大的立法計(jì)劃，但是由于相關(guān)意見存在很大分歧，最終結(jié)果不盡如人意。2011 年，國土資源部再次主導(dǎo)了《土地管理法》的修改，仍因各部門之間分歧較大而擱淺［3］。在這種情況下，中央更傾向于根據(jù)中國目前政權(quán)體制的基本特點(diǎn)———上下分治( 地方分權(quán)) 而選擇鼓勵(lì)地方探索新模式甚至突破中央立法而創(chuàng)新。上下分治的要旨就是，中央政府主要執(zhí)掌治官權(quán)，地方官只要不違背中央政府的大政方針尤其是保證政治上與中央保持一致，他們均可以因地制宜地行使其治民權(quán)，這一做法的優(yōu)點(diǎn)在于分散執(zhí)政風(fēng)險(xiǎn)和自發(fā)調(diào)節(jié)集權(quán)程度，實(shí)際上這是中國古代法家治國精髓———“明主治吏不治民”在當(dāng)下的體現(xiàn)。正因?yàn)槿绱耍糯皇〉男姓L(zhǎng)官被稱為地方諸侯、封疆大吏，有著強(qiáng)大的權(quán)力，甚至可以藐視中央職能部門的權(quán)威。看來黨中央偏向地方變通就是看到了地方政府不受各方力量掣肘的有利條件。
應(yīng)該說當(dāng)前的宅基地政策引起的群體性事件與社會(huì)不穩(wěn)定從根本上加強(qiáng)了黨變革政策與法律的主動(dòng)性和自覺性。當(dāng)下宅基地不得抵押、流轉(zhuǎn)的規(guī)定預(yù)示著它只能通過征地的方式得到流動(dòng)、上市交易。眾所周知，征地是對(duì)農(nóng)民群眾赤裸裸的掠奪。形形色色的抗拒征地的行動(dòng)便此起彼伏開展起來了，先是上訪、群訪、進(jìn)京訪，繼而發(fā)生規(guī)模較大的暴力沖擊政府機(jī)關(guān)事件，疲于應(yīng)付不如主動(dòng)改變，此時(shí)黨的群眾路線的決策路徑必須啟動(dòng)。
三、農(nóng)村宅基地抵押流轉(zhuǎn)的途徑
長(zhǎng)期以來，宅基地在我國廣大農(nóng)村地區(qū)處于重要地位。要實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)的抵押流轉(zhuǎn)，必須對(duì)現(xiàn)行法律制度進(jìn)行反思，并且要通過制度創(chuàng)新予以保障。根據(jù)前文理論分析，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)做好以下幾個(gè)方面的工作:
(一) 更新宅基地流轉(zhuǎn)的立法理念。
創(chuàng)新宅基地流轉(zhuǎn)法律制度，首要的前提也是最重要的因素是更新原有的立法理念。傳統(tǒng)的理念是: 一是農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)導(dǎo)致農(nóng)民流離失所，進(jìn)而影響社會(huì)的穩(wěn)定與和諧； 二是擔(dān)心農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)可能不利于18 億畝耕地的保護(hù)。筆者認(rèn)為，上述觀點(diǎn)都經(jīng)不起太多推敲。農(nóng)村宅基地對(duì)農(nóng)民的意義重大，作為“經(jīng)濟(jì)人”，農(nóng)民在對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)之前一定會(huì)再三衡量，一般來講，除非情不得已，否則不會(huì)輕易出售自己的宅基地。作者黃宗智在《長(zhǎng)江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》中指出，盡管清代土地流轉(zhuǎn)確實(shí)在逐漸增多，但出賣的方式極少，即使是在遇到生老病死或壞年成而極度缺錢時(shí)也只是可能將土地出典或抵押，這些流轉(zhuǎn)方式因?yàn)榭稍谝欢ㄆ谙迌?nèi)回贖土地而被稱為活賣，在期限之前他們會(huì)盡其所能地籌足欠款使自己的土地安然無恙，只有在契約到期無力贖回土地時(shí)才被迫把土地絕賣。
即使在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下的今天，中國農(nóng)民對(duì)于土地那種特別深厚的情結(jié)依然沒有發(fā)生實(shí)質(zhì)性變化，甚至越來越濃。很多已在城里定居、不可能再回農(nóng)村生活的人都會(huì)定期將農(nóng)村祖屋加以修繕也不出賣就充分說明了這個(gè)問題。在禁止農(nóng)村宅基地抵押、流轉(zhuǎn)的狀態(tài)下，我國耕地?cái)?shù)量持續(xù)下降，1997—2003 年間全國耕地總量從19． 51 億畝減少為18． 29億畝，近幾年來，盡管國家更加重視對(duì)耕地的保護(hù)，可耕地每年仍然減少100 萬畝左右［4］。是否放開農(nóng)村宅基地流轉(zhuǎn)的二級(jí)市場(chǎng)并非保護(hù)我國耕地的關(guān)鍵，如何控制一級(jí)市場(chǎng)的農(nóng)業(yè)用地轉(zhuǎn)化成非農(nóng)建設(shè)用地?cái)?shù)量才是至關(guān)重要的做法。我國《物權(quán)法》明確提出“保障一切市場(chǎng)主體平等法律地位和發(fā)展權(quán)利”，不難看出，在房屋使用權(quán)方面，無論是城市居民還是農(nóng)村居民，都應(yīng)該有平等的法律地位和相同的發(fā)展權(quán)利。
(二) 建立健全宅基地使用權(quán)登記制度。
眾所周知，產(chǎn)權(quán)清晰是市場(chǎng)交易的前提，而我國農(nóng)村宅基地權(quán)利登記或者殘缺，或者混亂，這些現(xiàn)象對(duì)宅基地流轉(zhuǎn)產(chǎn)生了不利影響。因此，建議借鑒城市的產(chǎn)權(quán)登記制度，對(duì)農(nóng)村現(xiàn)有宅基地進(jìn)行全面清理，依法明晰宅基地使用權(quán)的主體，對(duì)于超標(biāo)準(zhǔn)使用宅基地者進(jìn)行糾正，對(duì)于違法使用宅基地者進(jìn)行罰沒。對(duì)于手續(xù)齊全、合乎法律法規(guī)的農(nóng)戶宅基地，應(yīng)當(dāng)參照國有土地房地產(chǎn)權(quán)屬登記辦法，發(fā)放統(tǒng)一的、具有法律效力的宅基地證書，即《集體土地使用證》、《房屋產(chǎn)權(quán)證》等。與此同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)賦予其完整的使用權(quán)，允許自由流轉(zhuǎn)。應(yīng)當(dāng)指出，農(nóng)村宅基地抵押、流轉(zhuǎn)未經(jīng)變更登記不能生效。只有如此，才能最終建立起統(tǒng)一的城鄉(xiāng)土地使用權(quán)權(quán)利體系。
(三) 積極穩(wěn)妥地發(fā)展農(nóng)村宅基地抵押市場(chǎng)。
目前，不少地區(qū)都在積極地探索農(nóng)村宅基地抵押融資機(jī)制。作者建議要盡量選擇那些商業(yè)價(jià)值高、人們熱衷投資經(jīng)營(yíng)、較易變現(xiàn)的農(nóng)房宅基地辦理抵押貸款，比如城鄉(xiāng)主干道兩側(cè)、城鎮(zhèn)沿街、城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的農(nóng)房宅基地等。商業(yè)銀行在發(fā)放抵押貸款時(shí)首先要檢驗(yàn)所有權(quán)人具有法律效力的宅基地證書，同時(shí)也要嚴(yán)格審查申請(qǐng)貸款農(nóng)戶的信用情況，還可以引入農(nóng)戶聯(lián)保制度，通過分散法律風(fēng)險(xiǎn)，保證貸款能夠按期償還，進(jìn)而確保金融安全。政府部門也應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)抵押借款農(nóng)民居住狀況的關(guān)注，必須防止因抵押貸款而失去住房的現(xiàn)象發(fā)生。唯有如此，才更有利于農(nóng)村社會(huì)的穩(wěn)定。
(四) 科學(xué)設(shè)計(jì)宅基地抵押實(shí)現(xiàn)的程序。
法律的責(zé)任在于制度設(shè)計(jì)和權(quán)利保障。在進(jìn)行宅基地抵押制度設(shè)計(jì)時(shí)，要明確抵押各方主體的權(quán)利義務(wù)，規(guī)范宅基地使用權(quán)抵押的程序，尤其要細(xì)化、明確抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)條件，并要充分保障抵押各方的合法權(quán)益( 尤其是處于弱勢(shì)的農(nóng)戶) 。我們認(rèn)為，相關(guān)法律和政策應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)設(shè)置限制性拍賣清償程序，以降低喪失抵押物的風(fēng)險(xiǎn)。首先，在對(duì)所抵押的宅基地進(jìn)行拍賣之前，必須先經(jīng)過法院調(diào)解這一前置程序。不難看出，這里的法院調(diào)解相當(dāng)于破產(chǎn)清償中的債務(wù)重組，主要目的是讓債務(wù)人和債權(quán)人通過協(xié)商，找到某種可以讓債務(wù)人東山再起從而避免宅基地被拍賣清償?shù)耐緩健Ｆ鋵?shí)，作為債權(quán)人的銀行一般都愿意收回貸款，而不是掌控著在使用上被重重限制的宅基地。這種調(diào)解前置可以有效減少或者避免債務(wù)人暫時(shí)無力償還的拍賣，比如因自然災(zāi)害或其他意外情況而導(dǎo)致的無力還貸問題。這主要是因?yàn)閭鶆?wù)人的還貸意愿及還貸能力在抵押貸款合同簽訂時(shí)已由銀行確認(rèn)，只是由于不可抗力或意外事件才讓他們暫時(shí)失去還貸能力。其次，法律法規(guī)還應(yīng)規(guī)定在拍賣清償程序開始之前，貸款的農(nóng)民有一段寬限期，以給其一定的時(shí)間來解決其無力還貸的問題。如果寬限期屆滿后，仍然難以清償貸款，抵押權(quán)人———銀行可以要求貸款農(nóng)民所在的村集體經(jīng)濟(jì)組織以合理的價(jià)格回購所抵押的宅基地。這樣既降低了銀行的資金風(fēng)險(xiǎn)，又給了農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織收回集體土地的機(jī)會(huì)。
(五) 宅基地抵押的具體制度設(shè)計(jì)。
第一，關(guān)于農(nóng)戶申請(qǐng)抵押貸款的條件。從現(xiàn)有政策和法律上看，下列農(nóng)戶有權(quán)申請(qǐng)宅基地抵押貸款: 一要合法擁有兩套或兩套以上的宅基地使用權(quán)的。該類農(nóng)戶可以以其中一套宅基地使用權(quán)及其上的房屋進(jìn)行抵押，由于該貸款導(dǎo)致的農(nóng)戶失去住房及宅基地的風(fēng)險(xiǎn)較小，他們應(yīng)當(dāng)優(yōu)先獲得貸款。二要合法地?fù)碛幸惶鬃》考罢厥褂脵?quán)的農(nóng)戶。據(jù)調(diào)查，該類農(nóng)戶在農(nóng)村占大多數(shù)。因此，在進(jìn)行制度設(shè)計(jì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)充分評(píng)估其抵押所致風(fēng)險(xiǎn)，包括農(nóng)戶自身風(fēng)險(xiǎn)和放款者的風(fēng)險(xiǎn)。獲得宅基地使用權(quán)的手段必須合法。比如，應(yīng)該符合申請(qǐng)條件，無論是原始取得還是合法繼承取得都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循審批程序。第二，關(guān)于經(jīng)營(yíng)抵押貸款的金融機(jī)構(gòu)。在我國，很難實(shí)現(xiàn)宅基地使用權(quán)與城市房地產(chǎn)一樣同地同權(quán)同價(jià)地進(jìn)入市場(chǎng)自由買賣，因而作為營(yíng)利最大化的商業(yè)金融機(jī)構(gòu)對(duì)宅基地使用權(quán)抵押的積極性不高，其厚城薄鄉(xiāng)，根本原因是城鄉(xiāng)二元法律體制的約束使它們不得不考慮自身運(yùn)行的安全。在宅基地使用權(quán)的物權(quán)公示( 登記) 制度、流轉(zhuǎn)市場(chǎng)體制等尚不存在的情況下，在多數(shù)農(nóng)戶仍然只有一處宅基地的情況下，讓各金融機(jī)構(gòu)去農(nóng)村當(dāng)慈善機(jī)構(gòu)是強(qiáng)人所難。而農(nóng)業(yè)要實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化，沒有金融機(jī)構(gòu)的大力支持幾乎是不可想象的。因此，建議國家成立專門的政策性農(nóng)地開發(fā)銀行，由該機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)宅基地使用權(quán)的受理、貸款調(diào)查、發(fā)放、監(jiān)督和回收等工作。第三，關(guān)于抵押期限。由于宅基地使用權(quán)的社保屬性，它本身沒有使用期限，但考慮到貸款期限和抵押的屬性，在設(shè)置抵押期限的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)盡可能考慮到各方的利益，進(jìn)而便于對(duì)進(jìn)行抵押的宅基地使用權(quán)作價(jià)評(píng)估。第四，關(guān)于貸款利率。考慮到農(nóng)業(yè)的弱勢(shì)產(chǎn)業(yè)屬性，以及經(jīng)營(yíng)宅基地抵押貸款的金融機(jī)構(gòu)的政策扶持性，貸款時(shí)間應(yīng)當(dāng)長(zhǎng)于一般的工商業(yè)貸款時(shí)間，貸款利率應(yīng)當(dāng)?shù)陀谕惞ど虡I(yè)貸款一般利率。第五，關(guān)于抵押合同。根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》，抵押農(nóng)戶和銀行雙方可以共同約定具體內(nèi)容并簽訂書面抵押貸款合同，并向農(nóng)戶所在集體經(jīng)濟(jì)組織進(jìn)行備案。
注釋:
①《德國民法典》第94 條規(guī)定: “定著于土地和地面的物特別是建筑物，以及與地面連在一起的土地出產(chǎn)物，屬于土地的重要成分。”我國臺(tái)灣地區(qū)“民法”第425 條規(guī)定:“土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權(quán)讓與他人，或?qū)⑼恋丶胺课萃瑫r(shí)或先后讓與相異之人時(shí)，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋的使用期限內(nèi)，有租賃關(guān)系。”
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中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《求實(shí)》
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