摘要:當(dāng)前農(nóng)村地權(quán)沖突的部分原因在于農(nóng)民集體成員權(quán)制度缺乏科學(xué)的法理基礎(chǔ)。為解決農(nóng)民集體成員權(quán)爭(zhēng)端，應(yīng)將農(nóng)民集體成員權(quán)制度建立在民事法的基礎(chǔ)上。建立在民事法基礎(chǔ)上的農(nóng)民集體成員權(quán)將會(huì)對(duì)農(nóng)村地權(quán)沖突的解決和集體經(jīng)濟(jì)組織的重建產(chǎn)生積極的影響。
關(guān)鍵詞:地權(quán)沖突；成員權(quán)；民事法
農(nóng)民集體成員權(quán)對(duì)農(nóng)村地權(quán)制度的影響尚未引起人們的足夠重視。為解決農(nóng)村地權(quán)的內(nèi)在矛盾和沖突，有必要進(jìn)一步認(rèn)識(shí)農(nóng)民集體成員權(quán)問題。
一、農(nóng)民集體成員權(quán)問題的由來
一般認(rèn)為，農(nóng)民集體成員權(quán)指的是在土地的集體所有權(quán)制度下，村社內(nèi)部的所有成員平等地享有村社所屬的土地權(quán)利。{1}立法對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的規(guī)定主要體現(xiàn)在《民法通則》第27條、《農(nóng)村土地承包法》第5條和《物權(quán)法》第59條、第63條。特別是《物權(quán)法》第63條規(guī)定的集體成員的撤銷權(quán)對(duì)保障農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。這是司法機(jī)關(guān)為其權(quán)利遭到侵害的農(nóng)民集體成員提供救濟(jì)的法律基礎(chǔ)。問題在于，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的資格或者農(nóng)民集體成員權(quán)的取得仍未得到解決。進(jìn)一步說，如果立法不能解決農(nóng)民集體成員權(quán)的取得問題，農(nóng)民的土地權(quán)利受到侵害時(shí)如何為其提供保護(hù)仍然缺乏充分的依據(jù)；雖然立法規(guī)定了成員權(quán)受侵害可以得到救濟(jì)，但如果侵權(quán)人以對(duì)方不是其成員進(jìn)行抗辯而司法機(jī)關(guān)對(duì)成員權(quán)的認(rèn)定又缺乏必要的依據(jù)，立法的實(shí)踐效果如何體現(xiàn)？對(duì)農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的保護(hù)，首先要解決什么是成員權(quán)特別是成員權(quán)如何取得的問題。
《農(nóng)村土地承包法》一方面規(guī)定集體經(jīng)濟(jì)組織成員有權(quán)承包由本集體經(jīng)濟(jì)組織發(fā)包的農(nóng)地，另一方面又規(guī)定家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟(jì)組織的農(nóng)戶。農(nóng)戶的人口是否變動(dòng)一般不會(huì)影響其作為承包人的地位。當(dāng)農(nóng)戶的人口發(fā)生變化而承包土地的面積不能相應(yīng)變化時(shí)，農(nóng)戶內(nèi)部增加或減少的人口是否還是本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員便有可能成為爭(zhēng)議的問題。對(duì)作為承包方的農(nóng)戶來說，其家庭成員能取得一份承包地的前提是家庭成員同時(shí)是本集體經(jīng)濟(jì)組織成員。在農(nóng)戶的家庭人口發(fā)生變動(dòng)時(shí)，例如非屬本集體經(jīng)濟(jì)組織成員的人嫁入該集體經(jīng)濟(jì)組織時(shí)，便需要對(duì)其身份進(jìn)行確認(rèn)。
農(nóng)民集體成員權(quán)指的是一般所說的農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)，但農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的說法卻含混不清。到目前為止，農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織作為一種經(jīng)濟(jì)組織形式還存在許多問題。究竟什么是集體經(jīng)濟(jì)組織以及集體經(jīng)濟(jì)組織是如何構(gòu)造的，立法尚未作出明確的、具有引導(dǎo)功能的規(guī)定。在實(shí)踐中，與土地權(quán)利相聯(lián)系的農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織實(shí)際上是根據(jù)戶籍制度和地緣邊界來確定的一種社會(huì)組織。通過農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)和人民公社運(yùn)動(dòng)，構(gòu)成村社共同體同質(zhì)性的因素，主要是地緣邊界和戶籍制度。集體化運(yùn)動(dòng)通過戶籍制度以及農(nóng)村社區(qū)之間的地緣邊界來識(shí)別農(nóng)民的歸屬。這種制度對(duì)農(nóng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。
二、農(nóng)民集體成員權(quán)制度的內(nèi)在矛盾
農(nóng)民個(gè)人取得集體成員的資格即意味著其享有成員權(quán)。現(xiàn)在的問題是，出嫁女能否成為嫁入地的集體經(jīng)濟(jì)組織的成員呢？當(dāng)該集體經(jīng)濟(jì)組織不認(rèn)可其成員身份時(shí)，其嫁出地的集體經(jīng)濟(jì)組織是否還認(rèn)可其成員身份？農(nóng)民外出打工或經(jīng)商，其承包地被收回而發(fā)包給他人，當(dāng)其回鄉(xiāng)后能否主張其成員的身份？當(dāng)其成員的身份被否定時(shí)，其主張成員資格的基礎(chǔ)又是什么？如果集體經(jīng)濟(jì)組織以其戶籍不在本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)或其戶籍已遷出為由而否認(rèn)其成員身份時(shí)，其主張成員資格的依據(jù)又是什么？以戶籍為標(biāo)準(zhǔn)決定村民是否享有集體經(jīng)濟(jì)組織的成員權(quán)是目前農(nóng)民集體成員權(quán)制度的一項(xiàng)主要內(nèi)容。但是當(dāng)戶籍制度取消后，集體經(jīng)濟(jì)組織成員權(quán)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是什么？[1]
《農(nóng)村土地承包法》嚴(yán)格限制土地調(diào)整。如果“不得調(diào)整土地”得到執(zhí)行，即意味著因出生而取得戶籍的人不能取得土地承包經(jīng)營權(quán)。在此情況下，農(nóng)民個(gè)人的成員權(quán)不再以戶籍管理為基礎(chǔ)，而應(yīng)尋求其他不再基于戶籍管理的途徑取得。另外的問題是，當(dāng)因土地收益分配而發(fā)生沖突時(shí)，如果村集體以村規(guī)民約對(duì)戶籍進(jìn)行限制而使一部分人只有村民資格而無集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格時(shí)，{2}又通過什么途徑使這部分人取得成員權(quán)？禁止土地調(diào)整與農(nóng)民集體成員權(quán)的實(shí)現(xiàn)的沖突應(yīng)該如何解決？成員權(quán)的取得缺乏科學(xué)的法理基礎(chǔ)；因成員身份的來源不同而可能將成員區(qū)分為不同的情形。
農(nóng)民集體成員權(quán)被確認(rèn)或否定的原因還源于村規(guī)民約和國家法相沖突時(shí)前者的效力優(yōu)先于后者。從法理上講，當(dāng)村規(guī)民約和國家法沖突時(shí)，國家法具有優(yōu)先于村規(guī)民約的效力，村規(guī)民約不得與國家法相抵觸，當(dāng)村規(guī)民約與國家法相抵觸時(shí)，村規(guī)民約應(yīng)被確認(rèn)為無效。現(xiàn)在的問題是，村規(guī)民約對(duì)國家法的排斥的實(shí)質(zhì)是農(nóng)村社區(qū)內(nèi)因地緣因素所形成的文化傳統(tǒng)對(duì)國家法的排斥，加之戶籍管理制度強(qiáng)化了對(duì)村民身份的認(rèn)同或排斥，集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員之間的關(guān)系是以戶籍為基礎(chǔ)的行政管理關(guān)系。以這種行政管理關(guān)系為基礎(chǔ)，我們就不能僅僅從物權(quán)規(guī)則來理解土地承包經(jīng)營權(quán)和其他土地權(quán)利。而且，國家法對(duì)農(nóng)民集體成員權(quán)的規(guī)定本來就含混不清。在此情況下，將鄉(xiāng)規(guī)民約對(duì)國家法的排斥歸結(jié)為鄉(xiāng)規(guī)民約違法或村干部和村民抗法，則似乎將問題簡單化了。
成員權(quán)應(yīng)當(dāng)是屬于民事法調(diào)整的身份權(quán)的范疇。例如，在公司制度中，股東享有的股東權(quán)是一種成員權(quán)；在建筑物區(qū)分所有權(quán)中的所有權(quán)人對(duì)共用部分所享有的權(quán)利也是一種成員權(quán)。這些權(quán)利與農(nóng)民集體成員權(quán)有所不同。農(nóng)民集體成員權(quán)中存在的矛盾和沖突實(shí)際上是民事法律制度與基于地緣邊界和戶籍制度的行政管理之間的沖突。
上述農(nóng)民集體成員權(quán)制度中存在的問題進(jìn)一步加劇了集體所有權(quán)和農(nóng)民個(gè)人權(quán)利之間的沖突，削弱了立法關(guān)于土地調(diào)整、土地承包長期穩(wěn)定的引導(dǎo)功能。農(nóng)民個(gè)人作為集體的一個(gè)成員對(duì)集體所有權(quán)行使權(quán)利，而且集體在涉及集體的事項(xiàng)時(shí)也應(yīng)給農(nóng)民以權(quán)利，但事實(shí)上外出打工或經(jīng)商的人、脫離農(nóng)民身份的人以及出嫁女的土地權(quán)利與集體所有權(quán)都存在沖突，其中出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)與集體所有權(quán)的沖突尤為突出。農(nóng)村一些特定群體喪失土地承包經(jīng)營權(quán)后的救濟(jì)手段也缺乏法理基礎(chǔ)而導(dǎo)致農(nóng)村社會(huì)問題的出現(xiàn)。{2}
三、農(nóng)民集體成員權(quán)問題的法理分析
對(duì)成員權(quán)問題的考察，應(yīng)將其置于農(nóng)村改革以后農(nóng)村前所未有的越來越頻繁的人口流動(dòng)，以及這種大規(guī)模的人口流動(dòng)與鄉(xiāng)村社會(huì)結(jié)構(gòu)的碰撞。
在合作化運(yùn)動(dòng)中，作為農(nóng)業(yè)合作社基本單位的生產(chǎn)隊(duì)的成員不分男女老少，實(shí)行同工同酬，土地歸集體所有，生產(chǎn)隊(duì)的成員具有高度的同質(zhì)性。在人民公社時(shí)代，生產(chǎn)隊(duì)是人民公社制度的基礎(chǔ)，一般不會(huì)出現(xiàn)成員權(quán)的問題，而且戶籍制度強(qiáng)化了生產(chǎn)隊(duì)成員的身份。
隨著土地承包制的確立，在維持土地集體所有的前提下，集體土地以農(nóng)戶為單位進(jìn)行分散的生產(chǎn)經(jīng)營代替了集體勞作。以農(nóng)戶為基本的生產(chǎn)經(jīng)營單位，使農(nóng)戶享有集體土地的使用權(quán)和收益權(quán)。雖然土地承包制在推行之初以“均分制”為特征，但由于人口的頻繁流動(dòng)使得村社內(nèi)部的異質(zhì)性增強(qiáng)，雖然村社內(nèi)部人員的身份仍然基本上以戶籍來確定，但事實(shí)上戶籍制度對(duì)人口流動(dòng)的影響越來越小。戶籍制度也不能阻止村社外的人進(jìn)入該村社。村社內(nèi)部人口的流動(dòng)動(dòng)搖了均分制的基礎(chǔ)，使村社內(nèi)部的地權(quán)分配不再維持基本的均衡；而維持村社內(nèi)部地權(quán)分配的均衡成為大多數(shù)人的要求。當(dāng)前的成員權(quán)問題是戶籍制度、土地承包均分制的均衡被打破以及土地所承擔(dān)的職能共同作用的結(jié)果。成員權(quán)問題的實(shí)質(zhì)是平均分配地權(quán)；成員權(quán)問題反映的是村社內(nèi)部同質(zhì)性和異質(zhì)性的沖突。雖然成員權(quán)的認(rèn)定往往根據(jù)村規(guī)民約或習(xí)慣法，但成員權(quán)問題和沖突的基礎(chǔ)不僅僅是村規(guī)民約。村規(guī)民約為村社內(nèi)部的成員權(quán)問題的解決提供了規(guī)則，但是將成員權(quán)問題的產(chǎn)生僅僅歸結(jié)到村規(guī)民約或習(xí)慣法則會(huì)忽視其他層面的因素。村社內(nèi)部的同質(zhì)性在地權(quán)分配上的體現(xiàn)是，地權(quán)分配以戶籍和地緣為基礎(chǔ)，以戶籍和地緣為基礎(chǔ)的土地調(diào)整能夠增強(qiáng)村社內(nèi)部的同質(zhì)性。就村社內(nèi)部的異質(zhì)性而言，出嫁女等特殊群體要求土地調(diào)整而對(duì)原來的地權(quán)分配構(gòu)成威脅時(shí)，沖突不可避免。以形成于農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)和人民公社制度的成員權(quán)來解決土地承包制下的成員權(quán)將是事倍功半。形成于農(nóng)業(yè)合作化運(yùn)動(dòng)的每一個(gè)集體成員既沒有退出權(quán)，也無法進(jìn)入其他集體而成為其成員，這種制度不可能為土地承包制下的集體成員權(quán)提供支持。在大部分地方，戶籍仍然是判斷是否享有成員權(quán)的基本因素之一，但村社外部的人嫁入該村并且已將戶籍遷入又為什么不能取得土地承包經(jīng)營權(quán)呢？總之，戶籍制度不能為成員權(quán)提供支持，也不可能有效地成為成員權(quán)的基礎(chǔ)。
在土地承包制推行之初，起點(diǎn)是公平的，維護(hù)這個(gè)公平的基礎(chǔ)是土地承包合同。如果取得成員權(quán)的基準(zhǔn)是屬地原則，而土地承包經(jīng)營權(quán)的取得和存續(xù)是以合同為依據(jù)的，以合同為基準(zhǔn)和以屬地為基準(zhǔn)之間也可能存在沖突，而且當(dāng)人地關(guān)系緊張、農(nóng)業(yè)產(chǎn)出對(duì)生存至關(guān)重要時(shí)，以屬地為基準(zhǔn)的成員權(quán)制度將削弱了土地承包合同的拘束力。
戶籍制度加劇了村社內(nèi)部個(gè)人本位和集體本位的沖突和矛盾。出嫁女對(duì)承包地的主張，村社內(nèi)部對(duì)土地補(bǔ)償?shù)姆峙涞牟粷M，是從個(gè)人本位出發(fā)的。村社集體限制原不屬于該社區(qū)的人口進(jìn)入，在村社集體內(nèi)部不斷地調(diào)整土地，則是以集體本位為基礎(chǔ)。雖然土地承包經(jīng)營權(quán)取得的基礎(chǔ)是土地承包合同，而土地承包合同的承包方須為集體經(jīng)濟(jì)組織的成員，但集體經(jīng)濟(jì)組織是如何構(gòu)造的還沒有說清楚，又從何談它的成員。在實(shí)際生活中，農(nóng)民集體的成員權(quán)的取得實(shí)際上是通過行政準(zhǔn)入，或是類似于行政準(zhǔn)入的途徑。這樣，土地承包經(jīng)營權(quán)的取得要么以戶籍制度為基礎(chǔ)，要么以行政準(zhǔn)入為基礎(chǔ)。以民事法為基礎(chǔ)的成員權(quán)與以行政準(zhǔn)入為基礎(chǔ)的成員權(quán)的沖突是農(nóng)民集體成員權(quán)問題的一個(gè)根源。
四、以婦女的土地權(quán)利為例對(duì)農(nóng)民集體成員權(quán)的進(jìn)一步考察
不言而喻，土地權(quán)利的取得不以性別為前提。但因?yàn)槌蓡T權(quán)問題缺乏科學(xué)的法理基礎(chǔ)，婦女土地權(quán)利特別是婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)成為一個(gè)棘手的現(xiàn)實(shí)問題。這里以婦女的土地權(quán)利為例，對(duì)農(nóng)民集體成員權(quán)問題作進(jìn)一步討論。
根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第20條的規(guī)定，在婦女結(jié)婚離開原居住地時(shí)，村社集體不能收回原來發(fā)包給該婦女的土地，除非她在結(jié)婚后的居住地的已經(jīng)分得了土地；婦女離婚以后，村社集體不能收回在結(jié)婚期間發(fā)包給她的土地，除非她在離婚后的居住地得到了新的土地。這一規(guī)定給出嫁女在土地承包經(jīng)營權(quán)遭受侵害時(shí)尋求救濟(jì)途徑提供了依據(jù)。然而，實(shí)際情況是，出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)受侵害時(shí)，她們往往不能得到有效的司法救濟(jì)。法院不受理這類糾紛的原因并非基于法定理由，而是因?yàn)榧词狗ㄔ菏芾聿⑶遗袥Q支持原告的訴訟請(qǐng)求，這種司法行為可能與基層的社會(huì)治理方式發(fā)生沖突。
出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)包含兩方面的含義，一是婦女出嫁后是否還享有原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)，另一方面的含義是出嫁女出嫁后喪失原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)時(shí)是否可以取得新居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)。如果出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)指的是原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)，其作為村社集體的成員指的是原居住地的成員還是新居住地的成員？如果她享有的是原居住地的土地承包經(jīng)營權(quán)，那么其成員權(quán)指的是原居住地的成員權(quán)，在涉及集體事項(xiàng)如土地調(diào)整時(shí)，其有權(quán)行使其權(quán)利，和原居住地的其他村民一起表決村里的重要事項(xiàng)。
出嫁女是否享有土地承包經(jīng)營權(quán)，取決于村社集體是否能夠確認(rèn)她的村民身份，即能否確認(rèn)其享有成員權(quán)。與此相類似的還有對(duì)入贅男子、升學(xué)而離開村社集體的人、外出打工或經(jīng)商的人的身份的確認(rèn)。土地的集體所有意味著村社集體的村民對(duì)集體土地都享有支配的權(quán)利。如果村民的身份不能得到村社集體的確認(rèn)，其主張土地承包經(jīng)營權(quán)便缺乏村社集體的支持。立法和政策一直強(qiáng)調(diào)保障出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)，《農(nóng)村土地承包法》對(duì)婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)也給予了充分的注意。但是當(dāng)村社集體對(duì)出嫁女的村民身份予以否認(rèn)時(shí)，出嫁女的土地承包經(jīng)營權(quán)便得不到保障，或者分給未婚女的承包地在其出嫁后雖仍歸其娘家，但這些婦女的土地權(quán)利可能得不到保障。這主要是因?yàn)椋胤叫缘摹⒎钦?guī)的習(xí)俗的效力往往大于國家的政策和法律。奉行當(dāng)?shù)亓?xí)俗優(yōu)先于國家法律之上是農(nóng)村的普遍現(xiàn)象，雖然國家正式制度的很多方面取代了當(dāng)?shù)亓?xí)俗，但當(dāng)?shù)亓?xí)俗因多數(shù)村民的支持而又在某些方面取代了國家正式制度。男性中心主義的居住方式對(duì)土地分配也會(huì)產(chǎn)生重要的影響。{3}
人地矛盾的高度緊張是影響婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的一個(gè)重要因素。一個(gè)村社的成員包括原來的村民和村里新出生的人口，至于嫁入該村的婦女和離婚的婦女是否也能成為該村的正式成員，很多時(shí)候受到人地矛盾的制約。{4}人地矛盾的高度緊張強(qiáng)化了排斥外來人口的正當(dāng)性。農(nóng)村基層組織對(duì)婦女土地承包經(jīng)營權(quán)的侵害源于他們對(duì)農(nóng)地資源的實(shí)際控制。在他們看來，如果讓出嫁或離婚的婦女繼續(xù)享有土地承包經(jīng)營權(quán)，會(huì)有損于村社內(nèi)部固有的村民之間的平等。他們?yōu)閷?shí)現(xiàn)村民之間的平等而實(shí)施的行為只對(duì)居住于村社內(nèi)部的村民或在村社內(nèi)土生土長的村民負(fù)責(zé)。不僅擁有被征地村莊的戶口、還擁有被征地村莊的土地承包經(jīng)營證的出嫁女要求分配土地征收補(bǔ)償款而落空也與此有關(guān)。
人地關(guān)系的壓力以及以農(nóng)為生的現(xiàn)實(shí)使其原居所地對(duì)其成員的身份進(jìn)行排斥，而使其喪失了原村社集體的成員權(quán)。婦女的土地承包經(jīng)營權(quán)存在的問題體現(xiàn)為婦女離開村社共同體后村社集體以其不是村社成員而收回其承包地，而新的居住地的村社集體則以其原戶籍不在該村社而拒絕給其分承包地。《婦女權(quán)益保障法》、《農(nóng)村土地承包法》等對(duì)婦女的土地承包權(quán)作了特別的規(guī)定，一些社會(huì)團(tuán)體也試圖動(dòng)員社會(huì)力量來滿足婦女對(duì)承包地的需求或要求，但實(shí)際效果還需要進(jìn)一步檢驗(yàn)。
五、解決農(nóng)民集體成員權(quán)問題的思路
根據(jù)民事法基本原理，成員權(quán)屬于身份權(quán)的范疇，是一種民事權(quán)利；以戶籍制度和地緣邊界來確定這種權(quán)利則有悖法理。以戶籍制度和地緣邊界來確定身份既不符合民事法的基本規(guī)則，也與公民的基本權(quán)利背道而馳。
如何認(rèn)定農(nóng)民集體成員權(quán)的取得，實(shí)際上是采用不同的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，一般根據(jù)戶籍和屬地原則來判斷是否屬于某個(gè)村社集體的成員。但是戶籍和屬地原則的適用又有其局限性。如離婚婦女的戶籍已遷入嫁入地，但因其原不屬于該村社集體的成員，離婚后其成員資格遭到排斥。當(dāng)前農(nóng)民集體成員權(quán)問題的矛盾和沖突，固然可以歸結(jié)為根據(jù)不同的對(duì)象適用不同的規(guī)則，但引起這種情形發(fā)生的根源則是地緣因素、戶籍制度、人口流動(dòng)等因素與民事法制度的沖突。為解決此問題，應(yīng)當(dāng)確定一個(gè)起碼的認(rèn)定或識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，在這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的制約下使成員權(quán)的確認(rèn)具有科學(xué)的法理基礎(chǔ)。
在農(nóng)村人口頻繁流動(dòng)的影響下，構(gòu)成村社集體的基礎(chǔ)的戶籍制度和地緣因素對(duì)村社組織成員的約束力呈現(xiàn)出弱化的趨勢(shì)。以戶籍為基礎(chǔ)的村社組織遭到削弱，以地緣為基礎(chǔ)的村社組織也遭到削弱。另一方面，對(duì)村社集體的同質(zhì)性起到強(qiáng)化作用的國家制度，特別是戶籍制度，在很多情況下仍起作用。雖然土地承包制下的土地承包合同以戶籍為前提，但土地承包合同的法理基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法律行為。法律行為與戶籍制度本身并不兼容，因此，土地承包合同成立時(shí)便與其基礎(chǔ)發(fā)生背離。兩者發(fā)生背離的主要表現(xiàn)是土地承包合同的法律地位得到強(qiáng)化的同時(shí)，戶籍制度對(duì)成員資格的確認(rèn)仍然有效。這就為村社集體內(nèi)部新增人口要求取得承包地提供了制度上的支持，這是形成村社集體組織的地緣因素仍在起作用的結(jié)果，也是戶籍制度仍然在起作用的結(jié)果。承包地取得的主要依據(jù)—土地承包合同和戶籍制度兩者既相互背離又都在起作用的結(jié)果造成成員權(quán)的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。堅(jiān)持土地承包三十年不變的規(guī)定越徹底的地方矛盾越突出的原因是無地者缺乏生活來源，要求以戶籍和地緣邊界為依據(jù)確認(rèn)成員資格的情形增多。土地承包長期不變對(duì)促進(jìn)人口流動(dòng)有積極的影響，但流動(dòng)的人口在缺乏非農(nóng)就業(yè)機(jī)會(huì)的情況下會(huì)轉(zhuǎn)而要求承包地。進(jìn)一步說，當(dāng)前農(nóng)民集體成員權(quán)問題隱含的矛盾和沖突的實(shí)質(zhì)是以契約為基礎(chǔ)的身份權(quán)和以戶籍和地緣為基礎(chǔ)的身份權(quán)的沖突。
司法實(shí)踐中，對(duì)未實(shí)際取得土地承包經(jīng)營權(quán)的，不能作為民事訴訟受理。原因在于，土地承包經(jīng)營權(quán)以合同取得，法院對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的審理是以合同為依據(jù)的，而且成員權(quán)問題的混亂也使司法對(duì)土地承包經(jīng)營權(quán)的取得缺乏判斷的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。如將因未實(shí)際取得土地承包經(jīng)營權(quán)的糾紛納入司法判決的范圍，將會(huì)導(dǎo)致司法和農(nóng)村基層組織行政權(quán)或準(zhǔn)行政權(quán)的沖突。
當(dāng)前農(nóng)村地權(quán)沖突的原因之一是因成員權(quán)而引起的爭(zhēng)議。農(nóng)民集體成員權(quán)制度在很大程度上不屬于民事法意義上的問題，而是農(nóng)村行政管理中的問題，以行政管理的方式和手段當(dāng)然不能解決應(yīng)主要由民事法調(diào)整的土地權(quán)利問題。基于此，農(nóng)民集體成員權(quán)的重建應(yīng)著眼于民事法的方法，而不是行政管理的方法。農(nóng)民集體成員權(quán)的重建是民事法意義上的重建，而不是行政管理方式的改變或更新。
要實(shí)現(xiàn)成員權(quán)從行政管理到私法調(diào)整的轉(zhuǎn)變，只有將成員權(quán)的取得建立在法律行為的基礎(chǔ)上，而不是行政管理體系的基礎(chǔ)上，農(nóng)民集體成員權(quán)的重建才具有現(xiàn)實(shí)意義。將集體成員權(quán)建立在法律行為的基礎(chǔ)上的實(shí)質(zhì)是重構(gòu)集體和成員之間的關(guān)系。將重構(gòu)成員權(quán)建立在法律行為的基礎(chǔ)上的目的是，通過法律行為，使農(nóng)民和集體的關(guān)系不再是管理和被管理的關(guān)系。將農(nóng)民集體成員權(quán)的取得建立在法律行為的基礎(chǔ)上，意味著成員的權(quán)利和義務(wù)是通過合同或加入社團(tuán)而取得，而不是通過戶籍或其與村社的地緣關(guān)系而取得。將農(nóng)民集體成員權(quán)建立在法律行為的基礎(chǔ)上，當(dāng)集體成員的權(quán)利受到侵害時(shí)其請(qǐng)求權(quán)就具有了法理基礎(chǔ)，當(dāng)集體及其成員之間發(fā)生糾紛而受民事法的調(diào)整時(shí)也就具有了科學(xué)的法理基礎(chǔ)。
具體說，取得成員權(quán)的基礎(chǔ)是法律行為，地緣因素和戶籍制度對(duì)成員權(quán)的取得并不具有決定性的作用。戶籍只是公民身份的證明，而不應(yīng)作為民事權(quán)利取得的來源和依據(jù)。當(dāng)前的農(nóng)村戶籍制度對(duì)解決大部分農(nóng)民集體成員權(quán)問題具有正面的作用，但對(duì)一些特殊群體的成員權(quán)問題不能提供有效的法律支持，而現(xiàn)在的問題是要解決這一部分特殊群體的成員權(quán)問題。對(duì)這些特殊群體的民事權(quán)利的保護(hù)不應(yīng)再以戶籍制度和地緣關(guān)系為基礎(chǔ)。在農(nóng)村人口流動(dòng)頻繁的背景下，以戶籍和地緣關(guān)系作為識(shí)別成員權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不利于對(duì)社區(qū)內(nèi)的所有人實(shí)行無差別的、平等的保障。通過法律行為制度建立的農(nóng)民集體成員權(quán)，戶籍和地緣因素不再是基礎(chǔ)性的標(biāo)準(zhǔn)，基礎(chǔ)性的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是通過合同或加入社團(tuán)而取得的成員權(quán)。實(shí)際上，通過土地承包合同而建立的成員權(quán)制度就是合乎客觀實(shí)際的對(duì)土地承包制度的正確反映。一些地方推行的以農(nóng)民自愿為基礎(chǔ)的土地股份制，也是建立在法律行為的基礎(chǔ)上。出嫁女出嫁后如果其承包地沒有被收回，其所取得的以土地承包合同為基礎(chǔ)的土地承包經(jīng)營權(quán)并不因其戶籍的遷移或地緣關(guān)系的變動(dòng)而消滅。至于其因人口流動(dòng)的原因帶來行使權(quán)利的不便而要求在新的居住地取得成員權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)，也應(yīng)通過合同或加入社團(tuán)來解決。如果其在新的居住地未以合同或加入社團(tuán)的方式與村社集體建立聯(lián)系，則不應(yīng)當(dāng)享有成員權(quán)。其原取得的成員權(quán)的行使方式屬于其意思自治的范疇，既可以通過權(quán)利的移轉(zhuǎn)來實(shí)現(xiàn)其權(quán)利，也可以拋棄。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)就是土地承包合同，其法理基礎(chǔ)就是法律行為。婦女在出嫁前已取得土地承包經(jīng)營權(quán)，其作為家庭成員所取得的土地承包經(jīng)營權(quán)的依據(jù)是土地承包合同；她因婚姻而離開娘家并不意味著放廢棄了其權(quán)利，同時(shí)她也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到其在新的居住地不能再取得土地承包經(jīng)營權(quán)的后果。只要土地調(diào)整、土地承包期限等具有明確的引導(dǎo)功能，而且這些因素基本上是可以通過相應(yīng)的制度來控制的，當(dāng)事人如何行使權(quán)利由其自己做出判斷和決定。以法律行為制度解決農(nóng)民集體成員權(quán)問題的作用正在于此。從更長遠(yuǎn)的眼光看，通過法律行為而取得的成員權(quán)將對(duì)以戶籍和地緣為基礎(chǔ)的村社集體構(gòu)成沖擊，對(duì)人口流動(dòng)、土地調(diào)整、土地流轉(zhuǎn)等乃至整個(gè)土地權(quán)利體系都產(chǎn)生積極的影響，對(duì)農(nóng)民集體經(jīng)濟(jì)組織的重建也具有積極的意義。
注釋及參考文獻(xiàn):略
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：《云南大學(xué)學(xué)報(bào)法學(xué)版》
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