摘要：自20世紀80年代開始土地流轉以來，就出現了土地所有權、承包權和經營權分離的現象，客觀上要求在制度上進行創新。從“兩權分離”到“三權分置”是農村土地制度改革的邏輯必然。“三權分置”的重點是強化土地經營權，在法律上應該界定其為用益物權。具體到操作層面上，建議界定土地經營權物權成立的條件；修改相關法律法規；設置土地經營權物權化的底線，即不能動搖農民集體所有權人的地位，不能損害承包人的利益。
關鍵詞：三權分置；制度創新；土地經營權；用益物權
本文系國家自然科學基金國際合作項目“變化市場中農產品價值鏈轉型及價格、食品安全的互動關系——以蔬菜、漁產品和乳制品為例”（項目編號：71361140369）及教育部人文社會科學研究項目“財產權市場化、成員權二元化與農村基層治理轉型研究”（項目編號：15YJA790013）的研究成果。
2017年中央一號文件指出：“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權分置’辦法”，意味著中央政府即將出臺農村土地“三權分置”的具體操作辦法。這就需要在理論層面厘清一些重大問題，以便為操作層面的推進打下基礎。
一、從“兩權分離”到“三權分置”是農村土地制度改革的邏輯必然
農村土地“三權分置”思想，是2013年7月習近平視察武漢農村產權交易所時提出的，2014年中央一號文件正式以國家政策的形式發布。那么，這一政策思路提出的背景是什么？
始于20世紀80年代初期的農村改革，以承包的形式把集體所有的土地分配到戶，農民獲得了承包經營權，形成了以家庭承包經營為基礎，統分結合的雙層經營體制，并被納入1993年版憲法修正案，農村土地所有權和承包經營權的“兩權分離”制度在法律上得以確立。之后，農民的這一權利在政策上不斷強化，直到2002年通過的《農村土地承包法》規定“任何組織和個人不得剝奪和非法限制農村集體經濟組織成員承包土地的權利”，農民的這一權利在法律上得到了進一步保護。
但是，由于家庭勞動力的豐裕程度差異較大，在這一制度確立的初期就存在著土地代耕乃至于后來稱之為“流轉”的現象。為此，1984年中央一號文件就提出“鼓勵土地逐步向種田能手集中”；1993年中央十一號文件，在提出土地承包期延長30年的同時，提出“允許土地的使用權依法有償轉讓”，從而確立了“二輪”承包期內土地流轉的政策框架；2002年的《農村土地承包法》第十條規定：“國家保護承包方依法、自愿、有償地進行土地承包經營權流轉”；2005年1月，農業部發布了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，規定了具體的流轉方式和政府管理辦法。土地流轉的政策、法律框架逐漸完善。2007年3月全國人大通過的《物權法》把農民的土地承包經營權界定為“用益物權”，使農民的這項權利得到了法律保護，進一步促進了土地流轉。2008年召開的中共十七屆三中全會提出：“建立健全土地承包經營權流轉市場……允許農民以轉包、出租、互換、轉讓、股份合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式的適度規模經營。”2013年召開的中共十八屆三中全會指出：“完善土地承包經營權權能，依法保障農民對承包土地的占有、使用、收益等權利?！边@里的收益，當然包括流轉承包土地所獲得的收入。此外，新世紀以來的14個中央一號文件也大都提出了推進本年度土地流轉的舉措。
從本質上看，土地流轉就是承包權和經營權的分離，就是承包人把屬于自己的經營權以有償的方式讓渡給他人的過程。從表1可以看出，30多年來，土地流轉政策演進和完善的過程，就是對承包人權益保護不斷全面深化的過程；同時，也是不斷提高土地規模經營水平、不斷提高農業生產能力的過程。從1984年中央一號文件“鼓勵土地逐步向種田能手集中”，1993年中央11號文件“允許土地的使用權依法有償轉讓”，到2001年中發18號文件“農戶……有權依法自主決定承包地是否流轉和流轉的形式”，以及2002年出臺的《土地承包法》和2007年出臺的《物權法》對農民土地承包經營權及其流轉的保護，再到2014年中央一號文件“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，農民對于承包土地的權能不斷擴大，國家對這一權能保護的力度也不斷增大。
從現實中看，只要出現土地流轉現象，就存在著土地所有權、承包權和經營權的分離問題，就存在著轉入土地經營者的權益保護問題。實際上，自20世紀80年代土地流轉還僅僅是個別現象的時候，轉出方和轉入方的權益糾紛就開始出現并隨著流轉比例的擴大而增加。不僅如此，由于轉入方的法律地位不明確，從而缺乏長期投資預期，大部分一年簽一次合同，對土地往往采取掠奪性使用方式，更無法進行農田基礎設施建設。
早在2008年前后，一些地方就開始了農村土地承包經營權抵押貸款試點，農業部推行的29個農村土地制度改革試點縣也大都包含這項內容。但即使在試點地區，這項工作也很難推進，除非地方政府成立的擔保機構能夠完全消除金融機構的風險，不然這樣的試點也就失去了意義。而福建、浙江等南方集體林區的林權抵押貸款卻進展順利。不管林地流轉還是農地流轉，其實質都是經營權的讓渡，同樣是流轉后經營權的抵押，為什么林權抵押受到金融機構的認可，而農地經營權的抵押卻受到排斥？其根本原因在于，經營權抵押的實質是土地產出物的價值。林木的顯著特點是長期性，評估機構便于評估，貸款人還不上貸款時，金融機構也便于處理。而農地上生長的作物具有極強的季節性，自然風險和市場風險都較大，并且如前所述轉出方和轉入方大都是一年簽一次合同，或者即使所簽合同是長期的，土地租金也是一年一交。這種狀況對于金融機構而言風險太大，從而造成了土地經營權難以實現抵押的困境。
2009年以后，全國土地流轉面積占家庭承包經營總面積的比例在十位數的基礎上一路攀升，2014年、2015年、2016年分別達到了30.4%、33.3%和35%。土地流轉后形成的專業大戶、家庭農場、農民專業合作社、農業企業等新型經營主體是中國農業現代化的重要力量，對一般農戶起到引導、示范和帶動作用，意義十分重大。截至2015年底，全國由于土地流轉而形成的30畝以上的專業大戶（家庭農場）達到1052.1萬戶①，農民專業合作社153.1萬家②，農業產業化龍頭企業12萬家。這些新型農業經營主體是商品農產品供給的主體，也是中國農業現代化的核心主體。但在“兩權分離”的政策、法律框架下，這些主體經營轉入土地的權益無法得到全面保護，積極性不能得到充分發揮，嚴重影響著中國農業現代化的進程。這就在客觀上提出了把經營權從承包經營權中獨立出來賦予單獨的權能，進而強化和保護經營權的要求。
可見，農村土地所有權、承包權和經營權的“三權分置”是大勢所趨，也是農業現代化的迫切需要。理論研究認為，細分的地權結構可以通過作用于農業生產要素的經濟效率來影響現代農業的發展。③當前，中國農業正處于發展方式轉型的大變革時期，作為基本制度之一的土地產權制度的演化，不僅決定著變革的方向，還決定著發展方式的轉型能否順利推進，決定著中國農業現代化道路的基本走向。
二、“三權分置”的內涵和重點
2013年7月，習近平視察武漢農村產權交易所，首次提出了“三權分置”的政策構想；在2013年中央農村工作會議上，習近平進一步闡述了這一思想；2014年中央一號文件提出了“三權分置”的政策思路，即“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”；2015年中央一號文件、2016年中央一號文件對此都有明確的要求；2016年10月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》（以下簡稱《意見》）；2017年中央一號文件再次明確要求“落實農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權‘三權分置’辦法”）。
從上述文件尤其是《意見》看，農村土地“三權分置”在政策上包括三方面內容。
第一，堅持農村土地集體所有權的根本地位。這是由我國的社會主義制度所決定的，不能因改革而動搖集體所有權的地位。習近平指出：“農村土地集體所有權是土地承包經營權的基礎和本位。堅持農村基本經營制度，就要堅持農村土地集體所有?！雹堋安还茉趺锤?，不能把農村土地集體所有制改垮了?！雹輷y計，2008年全國村級集體所有耕地占總集體耕地面積的39%，村內各農民集體所有(主要指村民小組級)的耕地占60%，鄉鎮集體所有的耕地占1%。⑥ 我國農村土地集體所有制是歷史形成的，它兼顧了國家、集體、農民等各個方面的利益，是符合我國國情的有效制度安排。作為土地的所有者，農民集體的權能主要是對承包地發包、調整、監督、收回等?！掇r村土地承包法》第十二條規定：“農民集體所有的土地依法屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會發包?！卑l包權是農民集體作為土地所有者權能的最高體現，任何組織和個人不得非法干預；如果遇到因自然災害等因素造成土地損毀或承包人自愿申請時，農民集體可以對承包人的承包土地進行適當調整；有權對承包人和經營人對土地的使用行為進行監督，對土地非正常使用、非農化、損毀耕地、拋荒性行為進行糾正甚至收回承包地。從現實操作中看，農村土地集體所有權能的行使者在村一級一般為村黨支部和村委會，在村民小組一級一般會成立一個代行管理職能的小組或委員會。
應該注意的是，農村土地集體所有和集體經濟是兩個維度的概念。按照2016年12月26日中共中央、國務院發布的《關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》的表述，“農村集體經濟是集體成員利用集體所有的資源要素，通過合作與聯合實現共同發展的一種經濟形態，是社會主義公有制經濟的重要形式”。集體經濟的內容，除了土地外，還包括森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等資源性資產，以及經營性資產和非經營性資產。從全國58萬個村看，2015年當年無收益的村占55.3%，當年收益額為5萬元以下的村占21.7%，年收益5萬元以上的村僅占23%。⑦這種狀況影響著農村集體經濟組織職能的發揮，但不影響農民集體行使對集體土地的各項權能。
第二，嚴格保護農戶承包權。土地承包權是農民作為集體組織的成員而天然獲得的權利?！掇r村土地承包法》第十五條規定：“家庭承包的承包方是本集體經濟組織的農戶?！备鶕嚓P政策法律，承包集體土地的農戶有權自主組織生產經營活動，有權處置土地產出物；有權流轉承包的土地并收取相應費用；當承包地被依法征用、占用時，有權依法獲得相應的補償。中共十七屆三中全會指出：“賦予農民更加充分而有保障的土地承包經營權，現有土地承包關系要保持穩定并長久不變?！币簿褪钦f，農民對于所在集體組織的土地承包權是長期而有保障的。然而，現實中侵犯農民合法承包權益的行為時有發生，比如有些地方還出現過土地流轉者潛逃的行為，不僅租金無處討回，經流轉者整理后連片的土地如何重新分配到原承包戶也是很復雜的工作。可見，農戶承包權的保護仍然需要強調并嚴格執行相關政策。
第三，加快放活土地經營權。《意見》的貢獻之一是首創了“土地經營權人”的概念，意指土地流轉關系中的轉入方，即土地的具體經營者。如果土地沒有流轉，則承包權和經營權沒有分離，則為“承包經營權人”，而不是“經營權人”。根據《意見》，放活土地經營權主要包括6個方面內容：其一，土地經營權人對流轉土地依法享有在一定期限內占有、耕作并取得相應收益的權利。除非流轉合同另有規定，土地經營權人有權在流轉的土地上種植相應作物并獲取收益，土地所有權人和承包人不得干預經營權人的合法經營行為。其二，經承包農戶同意后，土地經營權人可依法依規改良土壤、提升地力，建設農業生產、附屬、配套設施，如在合同到期或強行終止后這些設施仍在繼續發揮作用，可以依照合同約定或協商獲得相應補償。其三，經承包農戶同意，土地經營權人可以再流轉土地經營權或依法依規設定抵押，但須向農民集體書面備案。其四，經承包農戶同意，土地經營權人可以流轉土地入股企業或合作經濟組織。其五，土地經營權人有權在流轉合同到期后按照同等條件優先續租承包土地。其六，流轉土地被征收的，地上附著物及青苗補償費應按照流轉合同約定確定其歸屬。
在上述三方面內容中，放活經營權是《意見》的重點，盡管《意見》并沒有明確指出這一點。這是因為：首先，2002年出臺的《農村土地承包法》盡管設置了“土地經營權流轉”一節，但所規定的主要是流轉的方式、主體、發包方和承包方的責權利等，沒有涉及土地流轉后轉入方即經營權人的權利?！兑庖姟分修r村集體所有權人和承包人的權利，在《農村土地承包法》中基本都有體現。其次，2005年1月，農業部發布了《農村土地承包經營權流轉管理辦法》，規定了土地受讓方即經營權人的責權利，但更多的是限制和責任，如“受讓方應當具有農業經營能力”“受讓方應當依照有關法律、法規的規定保護土地，禁止改變流轉土地的農業用途”等等，完全規定經營權人權利的，只有一條，即“受讓方在流轉期間因投入而提高土地生產能力的，土地流轉合同到期或者未到期由承包方依法收回承包土地時，受讓方有權獲得相應的補償”。經營權人的其他權利，只能在責任條款中看到，如“受讓方將承包方以轉包、出租方式流轉的土地實行再流轉，應當取得原承包方的同意”，可見經營權人可以將轉入的土地再流轉，并且即使這樣，土地經營權人的權利也很有限。再次，現實中對土地經營權人的限制較多，如一些地方要求經營權人預交相當于半年到一年租金的風險金或保證金，大大增加了經營權人的經營負擔，而土地經營權的抵押貸款僅僅在某些試點地區推行。最后，很多地方性規定或做法不利于對土地經營權人權利的保護。例如，大部分地區都要求專業大戶領辦農民專業合作社，而一般農戶以土地經營權入股時則要求合作社保底分紅，即先保證相當于土地流轉費用的“底”，年終有盈余時再進行二次分紅。這樣的規定嚴重侵害了大戶的權利，也使其領辦的合作社難以規范發展。道理很簡單，合作社就應該共擔風險，“保底”相當于成員在入股時就知道了基本收益，使合作社的風險轉嫁給少數核心成員，從而人為造成了合作社的不規范，也損害了土地經營權人的利益。有些地方，當地村民看到土地經營者賺了錢，就設置各種障礙，迫使經營權人不得不放棄部分利益。這些都是土地經營權人的權益得不到保障的表現，但根子上還是土地經營權沒有在法律上得到保護。
在“三權分置”框架下，核心問題之一就是土地經營權的性質，即土地經營權究竟是物權還是債權？相當一部分學者認為土地經營權是債權。例如，有的學者認為，土地經營權是經濟學術語，不是法律概念，“受制于物權法定原則，按照現行法律，土地經營權只能是債權，不頒發權屬證書，不進行確權登記。土地經營權主要是基于租賃合同產生的，內容和期限由雙方談判確定的”⑧；還有學者認為，根據現行法律，土地經營權不能是物權，只能是債權⑨。但也有一部分學者認為，土地經營權屬于物權性質。例如，有的觀點認為，土地承包經營權是集體成員基于身份資格取得的土地使用權。土地承包經營權人可以自愿有償流轉，在其土地承包經營權上創設土地經營權。因此，土地經營權是一種用益物權性質的權利⑩；還有人認為：“在‘三權分置’的法律實踐中，現在特別需要的，是將中央文件提到的經營權這一權利依法確定為物權”，“如果立法不能將土地經營權物權化，那么這樣的立法或者修法都沒有什么意義，因為非物權化的土地經營權在我國立法中已經有明確規定了”。{11}
筆者認為，從土地承包經營權中分離出來的土地經營權應該是用益物權。理由如下：首先，《農村土地承包法》規定了轉包、出租、互換、轉讓、入股等5種土地流轉模式，以入股到農民專業合作社為例，顯然合作社由于成員以土地承包經營權入股而獲得了經營權。該成員的出資額也是經全體成員討論并同意后，以當地土地流轉價格為基礎確定，規范的合作社都是這樣操作的。{12}按照《農民專業合作社法》第四條規定：“農民專業合作社對由成員出資、公積金、國家財政直接補助、他人捐贈以及合法取得的其他資產所形成的財產，享有占有、使用和處分的權利，并以上述財產對債務承擔責任?！币簿褪钦f，成員以土地承包經營權入股形成了合作社財產的一部分，合作社享有經營權并對其具有占有、使用和處分的權利，并以包括成員入股的土地經營權在內的財產對債務承擔責任。如果經營權僅僅是債權，則不可能具有上述功能；合作社也不可能對入股的土地經營權行使上述權利。其次，《物權法》出臺時，土地所有權、承包權、經營權三權尚未分置，這是形勢使然，絕不能用2007年出臺的《物權法》來限制10年以后農業的改革和發展，相反，應該適應新形勢、新要求，適時對《物權法》進行修改。再次，根據《物權法》，土地承包經營權是用益物權，那么，從法理上看，其分離出來的權利就不能物權化，否則二者對立，違背了一物一權的基本原則。有學者認為，物權具有排他的效力，同一物之上不得設立性質相互矛盾的兩項物權。{13}問題在于，作為用益物權的土地承包經營權，與《物權法》所確立的其他用益物權，如建設用地使用權等不一樣，它是農民作為農村集體成員而天然獲得的一項權利，從而不同集體組織成員能夠承包的土地數量是不一樣的。因此，如果由于流轉的需要，把承包權和經營權分開，前者實際上是成員權{14}，后者的權利是無法與前者相抗衡的。還有學者認為：“在承包與經營兩權分離之后，承包權則更多表現為占有、處置權，以及在此基礎上衍生出的多重權益，典型的如繼承權、退出權等，相應的經營權更多表現為耕作、經營、收益以及其他衍生的多重權益，如入股權、抵押權等。”{15}可見，土地承包權和經營權并不是矛盾和排他的，經營權人的權利可以獨立成立。
三、對于落實“三權分置”的幾點建議
目前，中國農業發展正處于大轉型、大變革時期，多種形式的規模經營，資本、科技、金融等現代要素引入將成為不可阻擋的大趨勢，為此，必須對土地制度進行相應變革，以便使土地要素能夠和資本、科技等現代要素相融合。截至2015年底，土地流轉數量占家庭承包總量的比例達到33.3%，農村土地“集體所有、家庭承包經營”向“集體所有，家庭承包，多元經營”轉化的態勢已經十分明顯，農村土地所有權、承包權和經營權“三權分置”已經成為常見現象。在這種情況下，三權應該如何分置，分置后三權如何界定和保護，《意見》的出臺確立了改革的原則和方向，在操作層面還需要修改相關法律法規或者出臺具體實施辦法。
第一，界定土地經營權物權成立的條件。從理論上講，只要發生了土地流轉現象，就存在著承包權和經營權的分離，土地經營權就成立了。但通過法律等手段界定經營權的性質，就是為了賦予其實際的效能，如抵押貸款、經營人投資保護、國家政策支持等，這就需要界定其成立的條件，如流轉期限、流轉價格、租金交付的時間等，如果期限過短，如半年或一年，則受讓人對土地經營的責任、權利和義務在流轉合同上注明就可以了，土地經營權完全是一種債權，受《合同法》及相關法律的保護。如果流轉期限過長，則會出現經營人的投資、抵押貸款等需求，則具有物權性質，其責權利則需要在其他相關法律上予以明確。由于各地的情況千差萬別，土壤條件、經營結構等存在著差異，土地流轉5種形式對期限的要求也不完全一樣，但為了規則的統一性，建議流轉期限3年以上的土地經營權才具有物權性質，需要在法律上專門界定。當然還應該有其他條件，比如親朋、鄰里之間的代耕代種，不需要支付租金或租金很低，不是市場化行為，則不存在經營權物權化的問題。
第二，修改相關法律法規。包括《物權法》《農村土地承包法》《農村土地承包法實施條例》《農村土地流轉管理辦法》等，也包括金融部門有關貸款抵押、質押的法律、法規、制度等。要明確土地經營權的用益物權性質，及其與其他用益物權的區別，尤其是與土地承包權用益物權的區別；土地經營權具有哪些權能，以及擁有這些權能的條件；土地經營權和所有權、承包權之間的關系；土地經營權到金融機構抵押質押的條件及操作辦法等。
第三，“三權分置”、土地經營權物權化要有底線，就是不能動搖農民集體所有權人的地位，不能損害承包人的利益。具體說來，經營權人對土地的再流轉和抵押，需要經過所有權人和承包權人的同意，行為發生后需要到所有權人處備案；土地流轉期限結束后，經營權人是否需要把土地恢復原狀，要經過承包權人的同意，或者在流轉合同上事先約定；經營權人由于使用不當造成土地損毀的，要予以賠償或承擔法律責任；等等。
作者簡介：孔祥智，中國人民大學農業與農村發展學院教授、中國人民大學國家發展與戰略研究院研究員
中國鄉村發現網轉自：《中國特色社會主義研究》雜志2017年第3期
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