中共十八大以來，農地三權分置逐漸明晰化為農村深化改革的核心內容之一，其意義也被提到“我國農村改革的又一次重大創新”的高度。農地三權分置作為一項重要的制度安排，將對中國未來的農地制度、農業經營方式和鄉村轉型產生重大影響。與頂層設計和政策部門的積極推進相比，關于農地三權分置的研究剛剛起步，在一些基本理論上尚未達成共識，就是否要進行三權分置、土地承包經營權與土地經營權的關系、土地經營權的設權依據與權利性質、土地經營權擔保抵押的制度基礎設施與風險防范等的爭論處于白熱化。本文分析了農地三權分置的政策形成與誘因，對兩權分離安排下的農地權利安排的特征與問題進行了提煉，在簡要評論農地三權分置已有研究的基礎上，給出了我們關于農地三權分置下各項權利內涵的考慮。
1、農地權利分割的內在需求與制度供給
（一）農地承包經營權分離的內在需求。在高速工業化、城鎮化浪潮的沖擊下，中國的農業生產方式正在歷經意義深遠的重大變遷。到2015年，中國農業產值和就業份額已分別僅占9.2%和30.5%；農民的分化程度加深，根據國家統計局6萬農村住戶抽樣數據，到2012年，純農戶僅18.3%，純非農戶15.9%，一兼戶和二兼戶分別為30.1%和35.7%；隨著農民外出從事非農就業成為常態，農戶非農收入份額上升，農家內部分工分業深化，農地的經濟重要性下降，青壯年勞動力出外打工掙取非農收入，老人和婦女留守村莊，他們在看守家庭所承包土地的同時，也產出保證家庭生計所需的食物；以農業邊際生產率衡量的劉易斯轉折點于2010年前后真正到來，農業勞動力成本上升，農業與非農業爭奪勞動力的競爭劣勢凸顯。在農業要素相對價格發生巨大變化的背景下，長期依靠高勞動投入提高土地單產的中國農民開始改變投入方式，大幅減少作物勞動投入，增加機械和資本投入；農業發展方式發生歷史性轉變，以2003年為轉折點，中國農業以提高土地生產率的精耕細作傳統農業模式向以提高勞動生產率為主的現代農業發展模式轉變。
在農業生產方式正在發生的巨大變革面前，中國農業的生產關系呈現出日益不適應甚至滯后的尷尬。20世紀80年代初由農民首創的包產到戶制度，經由自下而上的政策推動、法律最終承認，多方努力結晶而成集體所有家庭承包經營制度，最終被確定為中國農業的基本經濟制度。這一制度經由集體所有權與農戶承包經營權分離而成，在法律賦予村社農戶的承包經營權中，承包權與經營權是合一的。但是，隨著人口的大規模非農化，農戶承包經營權事實上進一步分離為承包權與經營權，到2015年時，外出進城打工6個月以上的農民人數超過了2.78億，這些離土出村的農民在持有著農地承包權的同時，將其附著的經營權直接或間接轉給了其他農業經營者。問題也由此而生：
——在集體所有權上，盡管法律明確要堅持集體所有權，《土地承包法》和《物權法》對集體所有權的內涵、權利與責任都做過界定，但是關于集體所有的理解并未達成共識，關于集體所有權利的強度、集體組織與集體成員的關系、集體所有權與集體組織行使的職能、集體成員權的界定、集體所有權與村社制度的關系等等，皆因立場、價值觀和對農村制度歷史認知的不同而差異極大，這些分歧不僅影響農村制度的走向，而且影響農民權利的保護。
——在農戶承包權上，盡管《土地承包法》和《物權法》強調農民土地承包經營權為承包農戶的財產，依法實行物權保護，但是，行政權侵犯農民承包地財產權的情形大量發生，承包權的權能仍然存在殘缺；中共十七屆三中全會和十八屆三中全會明確農民與承包土地的關系長久不變，但是就長久不變的內涵、期限等一直未進行明確的政策和法律界定，影響承包農戶對土地權利的預期與長期穩定性；在農戶分化和收入來源呈多元格局后，承包權的農地經濟重要性下降，承包農戶持有土地的觀念（安全性）越來越強于其收入功能，小農對承包地的利用行為發生變化，也影響稀缺土地的有效使用。
——在經營權上，盡管各類農業經營主體從承包農戶手中接包的土地規模越來越大，到2016年時，土地流轉率已達35%，經營主體對經營土地上的投資額也不斷增加。但是，他們的經營權從何而來？經營權通過什么樣的規則和方式獲得？如何保護經營者的土地經營權、收益權和投資回報權？經營權的權能有哪些及如何設置？從案例調查發現，新經營主體流入的土地規模一般較大，所從事的作物附加值較高，耕作和經營市場風險較大，投資額一般較大，關于經營權權利的政策不明確和法律界定與保護的不明朗，不利于土地流轉的規范，不利于適度規模經營，更不利于現代農業發展。
——在權利關系上，當承包權和經營權進一步分置以后，兩權分離下的承包經營權與三權分置后的承包權、經營權之間到底是一種什么樣的關系？經營權到底是從哪一種權利中分離出來的，它與母權利的權利關系如何？以成員權為基礎的承包權與作為農業耕作者的經營權兩種權利到底如何才能得到更有效的保護？各自的權能如何安排與設定？承包權與經營權的分離程序與規則如何議定等等，都缺乏明晰的政策安排與法律規范。
（二）農地三權分置的制度供給。在現有法律不可能一蹴而就加以修改的現實下，這一輪的農地制度變革再一次采取了中國特色的制度供給方式：先由黨的最高領導表態，繼之是中央文件予以政策表達，頒布具體實施意見，接著是地方試點。在中共十八屆三中全會召開前夕，習近平總書記到湖北調研農村產權交易所，首次釋放農村改革要研究土地所有權、承包權、經營權三者關系的信號。十八屆三中全會《決定》在完善農村基本經濟制度的政策表述上不同以往，對農地產權權能進一步拓展，提出要“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能”，農民可以用承包經營權入股發展農業產業。2013年底召開的中央農村工作會議第一次提出承包權和經營權的分置并行。2014年9月29日召開的中央全面深化改革領導小組第五次會議上，習近平總書記對農地三權分置做出明確、完整的表述，即“在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局?！敝泄彩藢梦逯腥珪渴稹巴晟仆恋厮袡唷⒊邪鼨唷⒔洜I權分置辦法”。2016年4月25日，習近平總書記在中國農村改革發源地小崗村詳細論述農地三權分置的重大意義：“把農民土地承包經營權分為承包權和經營權，實現承包權和經營權分置并行，這是我國農村改革的又一次重大創新”，農地三權分置成為深化農村改革的頂層制度安排。
在頂層安排明確以后，接下來是政策推進與實施。中共中央辦公廳于2014年發布《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》61號文件，國務院辦公廳也于同年出臺《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》78號文件，分別就三權分置實施中兩項重要政策——土地流轉交易及如何推進適度規模經營做出規定。接著中辦、國辦于2015年11月聯合印發《深化農村改革綜合性實施方案》，就農地三權分置的方向和內涵進行完整表達。按照這份文件的表述，所謂落實集體所有權，是指將法律規定的農民集體所有的不動產和動產，落實到“本集體成員集體所有”，具體路徑包括兩個方面，一是明確界定農民集體成員權；二是明晰集體土地產權歸屬，以達成集體產權主體清晰之目的。所謂穩定農戶承包權，就是不改變集體組織成員對所承包土地的已有權利，在落實三權分置中，確保本集體組織的每個農戶享有集體土地的承包經營權。所謂放活土地經營權，在文件中表述得非常清楚，就是由承包農戶將自己享有的土地經營權在依法自愿的原則下配置給有經營意愿和經營能力的經營主體。在中央對新制度的內涵有明確定義后，相關部門的實施就是政策和技術層面的了。其中有兩份重要的政策規定比較重要，一個是2016年7月農業部印發的關于《農村土地經營權流轉交易市場運行規范（試行）》的通知，旨在對農村土地經營權流轉交易市場進行規范。另一份是關于經營權擔保抵押的政策，分別為國務院45號文《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》，以及中國人民銀行會同相關部門聯合印發的《農村承包土地的經營權抵押貸款試點暫行辦法》，從貸款對象、貸款管理、風險補償、配套支持措施、試點監測評估等多方面，對金融機構、試點地區和相關部門推進落實“兩權”抵押貸款試點明確了政策要求。更具深遠意義的是，中央深改組于2016年11月審議通過《關于完善農村土地所有權承包權經營權分置辦法的意見》，對三權分置的原則予以了明確框定，即“農村土地農民集體所有必須牢牢堅持”；“嚴格保護農戶承包權，任何組織和個人都不能取代農民家庭的土地承包地位，都不能非法剝奪和限制農戶的土地承包權；“放活土地經營權，在依法保護集體所有權和農戶承包權的前提下，平等保護經營主體依流轉合同取得的土地經營權，保障其有穩定的經營預期”，這是一份就如何實施農地三權分置的指引性文件，為未來的農業發展謀篇布局打下了制度基礎。
2、集體所有農戶使用地權制度的特征與問題
中國農地權利制度及其績效的研究，一直是國內國際中國問題研究的熱點之一。這些研究有助于認識集體所有農戶使用農地權利制度的特征、效果與問題。
（一）集體所有制下的所有權與使用權分離。中國現行農地制度安排與特征的歸納，很大程度要歸功于20世紀80年代一批改革理論家的總結與提煉。20世紀80年代初，隨著基層包產到戶創新越來越難以阻擋，支持改革的決策者和理論家開始尋找農村家庭聯產承包制改革的合理化依據，形成一些重要表述：一是提出兩個長期不變，即土地等生產資料的公有制長期不變，責任制也長期不變；二是論證包產到戶不是搞私有制，包干到戶經營方式是建立在土地公有基礎上的；農戶和集體保持著承包關系，不同于合作化以前的小私有個體經濟；論證公有制下家庭經營與合作經濟的關系，得出家庭經營仍然是合作經濟的一個層次，與歷史上私有基礎上的家庭經濟有別。在當時的歷史大背景下，包產到戶改革與新中國成立后通過土改及合作化運動將土地私有制轉為集體所有制不同，它將集體土地分包給村里農戶時，保留著法律意義上的集體土地所有權，農戶獲得了行為層面的承包經營權，保住政治底線是社會主義制度下謀求改革的基本前提。另一方面，通過所有權與承包經營權的分離，大大降低了當時政治環境下“一大二公”意識形態的阻撓，也保證了旨在調動農民積極性的改革的順利推進。隨著農村改革的共識達成與績效顯現，農業政策界與學術界對農村研究的大門也打開了。在與國際學術界的交流中，中國農經界較早吸收現代產權理論，對農地產權特性及其變遷的認識更加深化，如認識到土地權利隨經濟發展，內涵也不斷豐富；所有權與所有制含義不同，不能將兩者完全等同，以禁錮意識形態；更有意義的是，理解了所有權可分解出使用權、經營權、租讓權、抵押權、處置權、收益權等等，成為一束權利”。這些早期的研究盡管在理論上還打著很強的當時歷史背景下的烙印，但是，這些觀點和政策努力對于推動包產到戶改革從點到面及形成共識起到了關鍵作用，基于實踐提出的權利分割思想，也為中國土地集體所有制下的兩權分離理論打下基礎。
（二）農地產權、合約與農戶行為。在意識形態的影響減低以后，中國農地制度改革朝著明晰產權和穩定農戶承包權預期的方向演進，學術的研究也致力于分析農地產權的特征及其對農戶行為的影響。按照諾斯“制度是為人們相互發生關系而設定的一系列規則”的定義，經濟學家較早將制度經濟方法引入農地制度研究，認識到農地制度的績效取決于其內含規則對農民與集體的激勵程度與激勵導向：如果農地制度安排使得農民的付出與收益相一致，激勵程度就強；如果農地制度安排能使得農民的物質與人力資本更多地配置于生產性活動，農地制度的經濟績效就更好。在制度安排中，產權是“一個社會強制實施的對一種經濟物品如何使用的權利”，一個社會的產權安排有效性，對行為的影響舉足輕重。產權通過使用權的排他性、收益權的獨享性和轉讓權的自由程度影響資源配置。中國農村土地制度對農民行為和農業產出的影響，就是通過不斷增強土地產權的強度和廣度來穩定農民的預期，通過合約結構的完善不斷增大農民對剩余的控制權來實現的。劉守英、邁克爾.卡特、姚洋以及劉守英和龔啟圣利用全國八縣800農戶樣本數據，對農地改革后的農地產權進行度量，分析影響不同地區產權安排多樣性的因素，發現同樣在集體所有制下，由于經濟發展程度不同，資源稟賦差異，產權安排（使用權、收益權、轉讓權）的強度不一，農民對農地產權的意愿也產生很大差異。這一將產權與制度方法引入土地制度研究的努力，也在一定程度上淡化了中國農經界長期存在的土地制度問題上意識形態化的傳統，將一直熱衷的所有制研究轉向關注影響農民行為的產權安排的研究。
（三）成員權集體所有制困境。中國農村第一輪改革將集體組織所有與控制的傳統集體所有制轉變為集體所有、成員權共有的現行集體所有制。現行農地制度的本質是將原來集體控制的集體所有制改革為以成員權為核心的集體所有制，這個集體所有制的本質是每個集體組織的合法成員天然平等享有集體所有土地的各項權利，家庭承包制下按人口均分土地而非家庭均分即是上述制度的具體體現。依此，集體內家庭之間的成員變化（出生死亡、婚入婚出、因進城戶籍離村等），就必然要調整成員權和實行土地再分配。雖然中央政府一再強調穩定農民土地預期，將承包期從15年延長到30年，《土地承包法》將“增人不增地、減人不減地”寫入法律，中共十七屆三中全會和十八屆三中全會更進一步提出實行長久不變，但村莊內部由于人口增減變化調整土地的壓力始終存在。幾個時點的農戶調查也佐證了這一困境。到1998年時，許多地方第一輪土地承包即將到期，為了穩定土地承包關系，中央政府決定開展土地延包，實行將土地承包期延長到30年的政策，一份以8縣800農戶為基礎的數據分析表明，62%的被調查農戶并不贊成實行三十年內不調整土地的安排，這種情況越是在傳統農區其比例越高；更令人悲觀的是，高達81%的被調查農戶根本不接受“新增人口不再分地”。到2003年時，為了對農民承包土地實行法律保護，國家施行《農村土地承包法》，據一份農戶調查報告顯示，與第二輪延包相比，盡管農戶中贊成延長承包期的比例提高到了62.9%，但是，仍然有20.6%的農戶提出要將承包期縮短。另外，盡管贊成承包期內不再調地的比例也上升了，達到51.1%，但是，仍然有36.8%的農戶主張承包期內調地。在這以后，也有一些對農民土地權利要求的大樣本調查，其中一份調查反映，到2008年時，認為“30年內不調地的政策不合理”的農戶高達62.79%。認為增人不增地、減人不減地不合理的比例分別高達61.98%和59.95%。另一份是一個連續5次對17省的調查，他們的數據反映，2001年到2010年，贊成“增人不增地、減人不減地”的農戶比例從42.0%下降到38.2%，反對該項政策的農戶從42%下降到28.6%。在增人戶與減人戶就是否調地形成拉鋸局面時，理論界對于成員權集體所有制的認識也產生很大分歧，我們認為，盡管鎖定人地關系的集體所有制改革會造成一部分農民無地，但是，相較人口增減就要動地造成的農民預期不穩和投資負面影響相比，長期穩定的利要大于弊，事實上，隨著工業化城鎮化進程，農地對農民的經濟重要性下降，穩定人地關系還有利于農民非農化。
（四）地權穩定性與農業投資。地權穩定性及其效應檢驗是國際農業經濟學界長久的實證研究主題。20世紀90年代初，林毅夫與Feder等人對中國東北的實證研究發現，地權穩定性對農民在農機方面的投資沒有影響（Feder et al.,1992）。姚洋對浙江和江西兩省抽樣農戶的分析得出，地權穩定性對綠肥種植的影響顯著為正，對產量的影響不顯著。李果等的研究也得出同樣的結果。許慶、章元的研究進一步細化，將農戶的長期投資分為兩類：一類是與特定地塊不相連的長期投資，另一類是與特定地塊相連的長期投資,他們的研究結果表明，減人減地政策導致農戶第一類長期投資下降，增人增地對農戶第一類長期投資沒有影響。Wang等利用中國數據，付江濤等基于江蘇省3縣數據，劉玥汐、許恒周利用天津薊縣周邊15村數據，都發現確權刺激了當地土地市場的發展。有些研究認為確權對土地生產率具有顯著影響。還有研究發現，農戶土地承包權和經營權的分離，可能會帶來農業相關補貼發放對象、方式的改變，進而影響土地租金和流轉。這些研究討論了政府補貼是如何在土地承包者和經營者之間進行分配的、補貼對土地租金形成了怎樣的影響等。
（五）土地流轉的效應與決定。土地規模過小、細碎化程度高，一直被認為是妨礙中國農業現代化的突出問題。土地流轉可能產生兩種效應，即邊際產出拉平效應和交易收益效應。隨著中國農村勞動力的大量轉移，農地流轉成為耕作農戶擴大經營規模的重要途徑。大量文獻探討了土地流轉的決定因素，以下幾點被廣為提及。一是勞動力市場（或者非農就業）發展狀況。隨著農戶勞動力非農就業機會的增加，農民外出就業將獲得更多收入，用來耕作土地的勞動力的機會成本將越來越大，這種由經濟發展帶來的對勞動力流動的需求將刺激農地流轉市場的發展。二是農地產權穩定性。強調清晰的產權是土地流轉交易的前提，土地承包經營權的穩定性成為決定土地流轉的重要因素。田傳浩、賈生華認為，農戶對地權穩定性的預期越高，租入土地的可能性越大。在中國農村地區，行政性土地調整大量存在是影響農地使用權穩定性的重要因素。Deininger and Jin和劉克春、林堅分析了中國行政性土地調整與農地流轉市場之間的替代關系；趙陽通過計量模型分析發現，打破小組界限的土地調整對農地流轉市場發展有顯著負的影響。三是農戶特征。涉及農戶特征變量——戶主性別、年齡、受教育水平、能力，家庭人口、勞動力數量、財產等。四是交易成本。農地流轉本質上是農地使用權的交易，在交易過程中交易雙方必然面臨信息搜尋、合約談判以及執行等方面的交易成本。過高的交易成本使得農地流轉得不償失，最終流轉不起來。
3、農地三權分置下的權利體系重構
從兩權分離到三權分置，既是工業化、城鎮化、農業現代化進程中農地制度演化的必然，也是集體所有制下農地制度安排的又一次重大制度選擇。與兩權分離調動農民積極性、解決中國農業增長的微觀制度相比，農地三權分置制度的目標應當建立一套有利于從鄉土中國向城鄉中國轉變的土地權利體系，為中國的城鄉融合和農業現代化提供制度基礎。
（一）圍繞農地三權分置的爭議。在頂層決策明確農地三權分置作為中國深化農村改革的制度安排以后，有些學者對這一制度的優勢進行了闡釋。比如，三權分置的制度設計是很精巧的，它不需要觸動集體所有制，還能實現土地流轉在規模、范圍和速度上的提升。承包權與經營權分離使新制度具有開放性和可交易性，突破了承包經營權流轉的身份固化性。在農戶持有承包權的前提下，任何法人、組織及自然人都能成為土地經營者，促進了土地市場化.土地承包權與經營權分開后，農民可以安心進城務工經商而無須擔心失去土地。
也有一些觀點表達了對三權分置實施中要注意的問題的關注。比如，怎樣保障農戶作為土地承包者的權利以及怎樣通過流轉土地經營權使農業在現代化道路上更快發展，是實行三權分置時要權衡的問題。農地抵押擔保權的實現需要認真研究。需要細化三權分置的相關政策和制度安排。
法學界起初就三權分置的政策術語如何在法律上得以表達存在疑問。有學者即認為，對于同一塊土地，如果設置過多的權利，會導致權利體系的混亂和權利內容間的齟齬；依英美財產法和產權經濟學的權利分解理論將其分置為“土地承包權”和“土地經營權”，不合我國他物權設立的基本法理，難以在法律上得以表達。有意義的是，作為一項重大的制度選擇，法學界圍繞三權分置農地產權結構的討論走向深入。
第一種觀點，按照產權經濟學的權利束觀念，將農地三權分置的權利結構表述為“土地所有權+土地承包權+土地經營權”三種權利。不過他們在土地承包權、土地經營權的權利性質仍存在較大爭議。一者認為承包權是成員權，經營權是債權；二者認為承包權是一種物權，經營權是一種債權，兩者權利的效力差異明顯；三者認為承包權和經營權均為物權。經營權也是一種用益物權，主要體現為對所經營土地的占有、經營、收益和處分權。承包權理所當然是一項獨立的物權，性質也為用益物權；四者認為承包權是物權，對經營權沒有表述。
第二種觀點認為三權分置應表述為“土地所有權+土地承包經營權+土地承包權”。他們認為，就權利主體、內容、性質、侵權形態、救濟和責任方式等而言，土地承包經營權和承包權均存在較大差異。在土地承包法設置土地承包經營權時，將其中包含土地承包權，這種做法不僅導致理論上的含混不清， 在法律上造成土地承包經營權承載過多的功能，在現實中更是妨礙對承包人的土地權益實行有效保護，形成土地流轉的制度障礙。因此，這次實行三權分置時，應當將土地承包經營權與土地承包權進行分離。
第三種觀點認為三權分置應表述為“土地所有權+土地承包經營權+土地經營權”。該派認為，土地經營權是以土地承包經營權為標的的用益物權，盡管土地承包經營權也是一種用益物權，但它與后者處于不同層次的客體，因此，這兩種用益物權是可以同時存在的，不會相互沖突，將土地承包經營權與土地經營權分置的制度設計完全可以納入用益物權體系構建內。土地經營權與土地承包經營權的分置設定也有利于農地使用權流轉、融資與繼承等結構性變動。
（二）農地三權分置權利體系構建。在我們看來，集體所有權、承包權和經營權各自的權利界定與內涵明確以及三者之間的關系，是創新和實施農地三權分置制度的關鍵?；谀壳暗恼J識，我們就三權分置架構下集體所有權、成員承包權與耕作者經營權的內涵做如下界定。
第一，集體所有權是農民集體的所有權。中國農村家庭聯產承包制改革實現了集體所有制下集體所有權和農戶使用權的分離，在保持集體所有制前提下，將集體所有權實體化為成員所有權，將農地產權（使用權、收益權、轉讓權）賦予了農戶。對于這套制度安排，一直存在批評意見，認為它導致集體權力弱化、甚至虛置，影響集體經濟做強做大，這一責難背后的理論意涵是將集體所有權等同于集體組織支配集體土地和資產的權力。從源頭來看，集體所有的財產主要來源與兩部分：一是土改分給農民的私產及合作社時期積累的農民私產；二是集體化以后經過集體成員利用集體資源和勞動積累所形成的資產，由此，集體所有實質上一個集體邊界內以成員為核心的各類財產的集合。明確了集體所有的含義以后，我們就不會將集體所有等同于集體組織所有了，在集體所有的框架下，集體組織的存在是必要的，但它絕不是集體財產的所有者、控制者和支配者，充其量也就是由集體成員將資產委托其使用、管理與經營集體資產的代理人，它的權力與行為必須受到委托人的監督。20世紀80年代的農村改革實質上是將集體所有土地回歸集體成員，確立以成員權為基礎的農民集體所有制度。這一制度安排不僅得到《農村土地承包法》的法律承認，分別在第2條和第12得到法律明確表述?！段餀喾ā穼r民集體所有的法律表述更為明確，一是與其他物權界定對應，將農民所有的物歸為不動產和動產兩類；二是明確這些財產的歸屬為本集體成員；三是規定土地相關權利的處置由集體成員決定?！凹w”，分屬“村農民集體”、“村內農民集體”和“鄉(鎮)農民集體”三個層次，“村集體經濟組織”或“村民委員會”、“村民小組”、“鄉(鎮)農村集體經濟組織”只是代表集體行使土地所有權。
關于集體所有權的內涵，《三權分置意見》將之予以了界定和進一步的細化：（1）依法發包集體土地，任何組織和個人不得非法干預；（2）因自然災害嚴重毀損等特殊情形依法調整承包地；（3）對承包農戶和經營主體使用承包地進行監督，并采取措施防止和糾正長期拋荒、毀損土地、非法改變土地用途等行為。“特別是在承包權人轉移進城而流轉經營權的情況下，更要強化農民集體對土地使用的監督權，保護農地資源用于農業，維護集體土地權益。”（4）依法對土地經營權的流轉進行監督。承包農戶轉讓土地承包權的，應在本集體經濟組織內進行，并經農民集體同意；流轉土地經營權的，須向農民集體書面備案。（5）集體土地被征收的，農民集體有權就征地補償安置方案等提出意見并依法獲得補償。
第二，土地承包權是賦予集體成員的財產權。農戶取得農地的承包經營權是我國農村改革的最主要成果，是中國共產黨歷史上的第二次給農民土地賦權，第一次以耕者有其田的土地改革取得政權，第二次是以還權于農民的家庭承包制改革開啟中國改革開放的歷程。如何對待和處置農民的土地承包經營權是三權分置改革帶有方向性的問題。
在農地三權分置的理論探討中，是法學界在承包農戶土地權利的表達方面存在分歧，一種是建議繼續沿用土地承包法中的土地承包經營權概念，另一種建議以此次改革為契機，直接用土地承包權表達承包農戶的土地權利。在我們看來，在三權分置權利框架下，應該將集體成員的土地權利明確表達為土地承包權。其理由如下：其一，《農村土地承包法》中使用的“承包經營權”概念，是為了在法律上明確集體與成員之間對集體土地的發包與承包關系，這與改革初期的法律和經濟權利關系實事是一致的。但是，隨著國家和集體各種義務的解除與政變，土地承包期的延長，“增人不增地，減人不減地”的實施，使農民與土地關系的越來越穩定，盡管農民的土地是承包來的，但是，農民土地承包權的物權化越來越強化，不僅包括所承包土地的使用權、收益權、流轉權，對土地的占有和支配權也越來越大，在很大程度上，土地承包權已經成為農民的財產權。因此，對土地承包經營權這一在一定歷史條件下創設、但權利內涵已經發生重大變化的名稱進行修改，適逢其時；其二，無論是改革初期還是法律的認定，土地承包經營權的設定都是以農民作為自耕者（承包者就是經營者）為前提的，但是，隨著工業化城鎮化的進程，農民代際差異加大，承包者與經營者的分離已成事實，不易繼續用承包經營權代表現在事實上的土地權利狀態；其三，農民的土地承包經營權基于集體成員身份獲得。在經濟結構和土地權利演化中，將土地承包權與土地經營權進行分設，有利于進行土地承包權身份性與土地經營權非身份性的區隔，便于對兩者的權利進行分別保護，而不造成對其中任何一方權利的傷害。
《三權分置意見》將土地承包權界定為“土地承包權人對承包土地依法享有占有、使用和收益的權利”。這里所謂“土地承包權人”是指擁有集體成員身份的（承包）農戶。如此，土地承包權帶有很明顯的身份屬性，蘊涵著或者說承載著“耕者有其田”的成員權功能，只有本集體成員才享有土地承包權，無論土地經營權如何流轉，農戶的土地承包權均不喪失。此種意義上的土地承包權與《農村土地承包法》和《物權法》上所規定的以家庭承包方式設立的土地承包經營權大致相當，指承包農戶依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有的從事種植業、林業、畜牧業等農業生產的用益物權。這里，主體是承包農戶，限定為本集體成員；客體是其承包經營的耕地、林地、草地等農村土地；內容是從事種植業、林業、畜牧業等農業生產；性質上屬于用益物權。
關于土地承包經營權的內涵，根據《三權分置意見》的表述，承包農戶的土地承包經營權包括以下內容：（1）占有、使用承包地其中包括建設必要的農業生產、附屬、配套設施，自主組織生產經營和處置產品并獲得收益；（2）通過轉讓、互換、出租（轉包）、入股或其他方式流轉承包地并獲得收益；（3）就承包土地經營權設定抵押；（4）自愿有償退出承包地；（5）具備條件的可以因保護承包地獲得相關補貼；（6）承包土地被征收的，承包農戶有權依法獲得相應補償，符合條件的有權獲得社會保障費用等。與《農村土地承包法》和《物權法》上規定的以家庭承包方式設立的土地承包經營權的內容相比，《三權分置意見》做了以下幾個方面的明確或改變：其一，明確了土地經營權的入股流轉方式，為新型農業經營體系的構建提供了另一條可供選擇的路徑；其二，改變了現行法上禁止耕地等土地承包經營權抵押的規定，明確承包農戶可就其土地承包權設定抵押；其三，在轉讓之外，明確指出承包農戶可以放棄其土地承包權，但以“自愿有償”為前提；其四，明確了承包農戶因保護承包地獲得相關補貼的權利；其五，明確了承包土地被征收的承包農戶，符合條件時有權獲得社會保障費用。
第三，土地經營權是各類農業經營主體享有的耕作權。農業經營體制的核心是耕作者的積極性問題。中國歷史上的田面權與田底權的土地權利結構，對田底權者和田面權者的權利實行同等保護，耕作者的權利具有所有權的特質。20世紀80年代以后的集體所有權與承包經營權分離的改革，也是以向耕作者設權、賦權，調動了幾億農民自耕者的積極性，為改革以來的農業增長和農村穩定提供制度基礎。此次推行的農地“三權分置”改革，仍然是要解決農村人地分離格局下的農業經營制度問題。與自耕農時代不同，這一輪經營權利的設置與保護非常復雜，這些主體既有兼業小農，也有適度規模農；既有本村農，也有外村農；既有家庭農場，也有合作社農場、公司農場，新的權利設置既要顧及已經分得土地的幾億小農，也要調動各類新型經營主體的積極性，這是一次非同尋常的權利分置試驗。但是，面對農業經濟活動和農業經營者行為的變化，土地經營權改革關乎中國農業生死存亡和鄉村現代化，必須找到可行的制度安排。
關于土地經營權的設權，我們認為，土地經營權的宗旨是為耕作者提供穩定的土地使用和投資預期，法律上的表達不要妨礙這一目的的實現。具體而言，其一，完善農村基本經營制度的關鍵是“賦予經營主體更有保障的土地經營權”，“保障其（土地經營權人）有穩定的經營預期”，要“加強對土地經營權的保護，引導土地經營權流向種田能手和新型經營主體。支持新型經營主體提升地力、改善農業生產條件、依法依規開展土地經營權抵押融資?！蓖恋乩藐P系的法律表達一直存在物權、債權二元化構造，土地利用關系既可以反映為用益物權，也可以表現為債權性土地利用權，兩者均可增進物盡其用。土地經營權的定性是一個政策選擇問題，定性為物權性土地利用權（用益物權）或債權性土地利用權均無不可。物權和債權的區分并非絕對，其間并不存在不可逾越的鴻溝。正如蘇永欽先生所言，物權的本質，就是把一個原來屬于甲與乙之間的關系(相對關系)，通過登記公示，然后就被絕對化了。這表明，將一項權利塑造為物權還是債權，有人為處理的因素。雖然用益物權可以使土地利用關系物權化，鞏固當事人之間的法律關系，并可以對抗第三人，而債權性土地利用權的效力僅發生于當事人之間，在契約自由包括解約自由的觀念之下，土地利用合同可因任一當事人的單方意思表示得以解除，當事人之間的土地利用關系不若用益物權那樣穩定，但將債權性土地利用權物權化，經由登記使之明確化，并借此周知其他利害關系人，對土地經營權人的債權性土地利用權給予類似物權的保護，與將土地經營權定性為物權的作用機理相若，同樣可以使經營主體產生穩定的經營預期。第二，引入登記對抗是保護土地經營權的有效手段。通過登記對抗的引入，在不損害原承包農戶利益的前提下，賦予土地經營權人有對抗承包農戶的權利，強化對土地經營權人的權利保護，有利于充分發揮土地經營權的使用價值和交換價值，也有利于新型農業經營主體的培育和發展。目前，農地三權分置的實踐探索呈現出多樣化的趨勢，除了傳統的出租、轉包等之外，土地股份合作、土地托管、代耕代種等形式不斷涌現?！度龣喾种靡庖姟访鞔_：“鼓勵采用土地股份合作、土地托管、代耕代種等多種經營方式，探索更多放活土地經營權的有效途徑”“提倡通過流轉合同鑒證、交易鑒證等多種方式對土地經營權予以確認，促進土地經營權功能更好實現”。由此，短期的“土地托管、代耕代種”所形成的土地經營權不宜定性為物權，只有長期的、穩定的土地經營權才應定性為物權；二則，土地經營權的確認方式是“合同鑒證、交易鑒證”，而不是登記這一通行的不動產物權公示方法。“放活土地經營權”的本意就在于不就土地經營權的設立方式、權利內容等作出不合理的限制，以使當事人之間自主自愿地達成土地經營合同。在契約自由的觀念之下，經營權的設立和內容均可由當事人自主約定，給予經登記的土地經營權類似于物權的保護，同時采取登記對抗主義，讓當事人參酌具體情事自行選擇是否辦理登記。對于短期的土地經營權，當事人可以選擇不予登記，金融機構基于風險控制的考量，亦不會基于此發放商業貸款。當然，目前應鼓勵當事人簽訂長期流轉合同，使經營主體有更為穩定的經營預期，調動其用地養地、增加農田基礎設施建設等長期投入的積極性。
至于土地經營權的內容，《三權分置意見》規定有：（1）“自主從事農業生產經營并獲得相應收益”；（2）“經承包農戶同意，可依法依規改良土壤、提升地力，建設農業生產、附屬、配套設施，并依照流轉合同約定獲得合理補償”；“在流轉合同到期后按照同等條件優先續租承包土地”；（3）“經承包農戶或其委托代理人書面同意”“再流轉土地經營權或依法依規設定抵押”；（4）“流轉土地被征收的，地上附著物及青苗補償費應按照流轉合同約定確定其歸屬”。
4、簡要的結論
本文是一篇對農地三權分置制度的政策形成與研究的評論。從制度供求來看，農地三權分置制度的出臺，是對中國現行農地制度安排更好地適應農村發展現實的一種政策回應，是對中國集體所有農戶承包地權制度的發展，由此構建的農地集體所有、成員承包、耕作者經營的農地權利體系，將成為中國下一階段農村社會的基礎性制度，對農民土地權利和農業經營產生重大影響。但是，農地三權分置制度的問世，帶有很強的急就章特征，實踐需求和政策設計走在了理論的前面。好在一項制度的法律化，需要一段時間的檢驗和完善，地方實踐和政策實施將為我們提供進行農地三權分置理論和政策研究的難得機會。由于地方經濟發展階段的差異、農民異質化的程度不一、農業功能和形態的多樣化、城鄉互動下的要素組合變化，農地三權分置如何制度化、法律化是值得深化研究的主題。在城鄉中國背景下，農地的集體所有權、成員承包權以及經營者耕作權的權利內涵、權利保護與實施、三者權利關系的界定是下一階段理論研究的重點，中國農地制度創新實踐為建立集體所有制下的土地權利理論提供了機遇。
中國鄉村發現網轉自：《北京大學學報（哲學社會科學版）》2017年第54卷第5期
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