摘要：《民法總則》明確賦予農村集體經濟組織的法人地位，意義重要但規定過于簡單。農村集體經濟組織法人在目的、成立、財產、成員構成、收益分配等方面具有特殊性。該類法人 緣起于從互助組發展起來的農業生產合作社，現階段絕大多數地方沒有具體的組織形式，而與 村民委員會、村民小組交織在一起。它須有決策機關（意思機關）、執行機關和監督機關，其法定代表人因有無組織形式而存在差異，但都應由章程加以規定。章程的制定應由鄉（鎮） 人民政府指導和幫助，內容應盡可能全面，兼具對內和對外效力，并由全體村民會議或代表會議審議通過。我國立法不應賦予農村集體經濟組織法人以破產能力。
關鍵詞：農村集體經濟組織法人；特別法人；治理結構；章程；人民政府；破產能力
引言：農村集體經濟組織自我國改革開放以來，一直就在中國大地上作為一類重要的民事主體發揮著作用，是農村集體土地、部分森林、山嶺、草原、荒地、灘涂及其他財產的所有者、管理者，是集體投資所辦企業的出資人。在2017年9月22日中國裁判文書網上，農村集體經濟組織作為當事人的民事案件就有53394件，占全部民事案件的0.25%。雖然《憲法》中明確規定了農村集體經濟組織的主體地位，但對于集體經濟組織究竟是什么、如何進行治理等組織法的問題，理論和實務界都欠缺研究，《民法通則》、《土地管理法》、《農業法》、《農村土地承包法》、《物權法》等國家立法都是比較籠統的規定，比如鄉(鎮)農民集體經濟組織、村集體經濟組織、村內農民集體經濟組織等等，尤其是1986年的《土地管理法》第8條中竟然同時存在農業集體經濟組織、農民集體經濟組織的差異性稱謂，國土資源部、中央農村工作領導小組辦公室、財政部、農業部《關于農村集體土地確權登記發證的若干意見》(國土資發〔2011〕60號)直接將鄉(鎮)、村和村民小組作為農民集體所有權的主體。而對于農村集體經濟組織是否是法人，直到《民法總則》才明文得以確認。既然農村集體經濟組織是法人，那么必然就存在法人的章程、法人的財產、法人的治理結構等等法人制度的核心問題，可由于《民法總則》關于農村集體經濟組織僅僅只有一個條文，因此，無論在學術層面還是在司法實踐層面抑或是在社會實踐層面，均有必要對農村集體經濟組織法人的疑難問題予以深入研討，以統一認識，促使該制度得到很好的適用，同時也有力地促進農村的發展。
一、農村集體經濟組織法人的法律定位與現實意義
(一)農村集體經濟組織法人的法律定位
農村集體經濟組織法人在《民法總則》中被定位為四種特別法人之一，既不屬于營利法人也不屬于非營利法人。但謂之特別法人，何以“特別”?就農村集體經濟組織法人來看，其特殊之處在于：
第一，目的上的特殊性。農村集體經濟組織的原型是農業生產合作社。作為合作社，它不同于其他經濟組織的特點，集中體現為以勞動者之間的互助和服務為己任，以為社員提供服務為最高原則，而不是以追求利潤為己任。正是合作社的服務原則，才吸引了前后無數的勞動者自愿聯合起來，采取這種組織形式，以達到自身生產或生活條件的改善。《農業生產合作社示范章程草案》第1條即明確規定，“農業生產合作社是勞動農民的集體經濟組織……它統一地使用社員的土地、耕畜、農具等主要生產資料，并且逐步地把這些生產資料公有化；它組織社員進行共同的勞動，統一地分配社員的共同勞動成果”，目的是“要逐步地用生產資料的勞動群眾集體所有制代替生產資料的私人所有制”。發展至今日，農村集體經濟組織的制度目的沒有發生根本改變，實行“家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”，對內追求成員的互助公益，對外可以從事經營活動以獲利即具有營利性。由此可見，農村集體經濟組織法人既不屬于營利法人也不屬于《民法總則》87條第1款規定的非營利法人。
第二，成立上的特殊性。農村集體經濟組織法人屬于新中國建立后、在農村社會主義改造過程中成立的農業生產合作組織，即已經具有存在的歷史性。歷經人民公社、聯產承包責任制等時代變遷，正如后文將要論述的，農業生產合作社“形”已滅但神還在，無論是否有生產隊、股份或者公司等形式，作為組織體始終存在，其財產一直存續，其功能一直在不同程度地發揮著。即使如一些地方對原人民公社、生產大隊、生產隊建制進行改革、改造、改組形成的新的合作經濟組織，如農工商公司、經濟合作社、股份合作經濟公司等，但仍然為原人民公社、生產大隊、生產隊的“組織異化”，不存在成立與否的問題。
第三，財產上的特殊性。農村集體經濟組織法人的原始財產是原農業生產合作社的社員將自己所有的生產資料(土地、較大型的農具、耕牛等)所有權移轉給合作社而形成的，財產的最主要部分是土地。因此，農村集體經濟組織法人是除國家以外我國能對土地享有所有權的惟一主體。除土地等生產資料以外，農村集體經濟組織法人的財產基本上是原人民公社、生產大隊、生產隊通過生產勞動、開展多種經營等積累而來的，近些年來，國家對農村如道路建設、水利建設等方面進行了一些政策性投入，其中也融入了當地農民的集資投入。
第四，成員構成上的特殊性。因農村集體經濟組織法人根源于農業生產合作社，而原農業生產合作社社員在將自己所有的生產資料(土地、較大型的農具、耕牛等)所有權移轉給合作社之后，獲得了社員權，包括共益權和自益權，既有身份性更具有財產性。雖然法律上沒有明確農村集體經濟組織的這種社員權可以繼承，但依樸素的公平正義觀念，原農業生產合作社社員死亡后，其繼承人自然承繼了該社員權，自然而然地也成了農村集體經濟組織的成員。
第五，收益分配的特殊性。農村集體經濟組織法人是可以分配其盈余(利潤)的，但其分配不依賴于原農業生產合作社社員的入社財產在原農業生產合作社的份額，而是按照身份“按人均分”的。即使外在形式為農工商公司、經濟合作社、股份合作經濟公司等，也大抵如此，不過其中摻入了按生產要素分配的成分。
此外，非常值得研討的問題還有：(1)農村集體經濟組織法人是否為公法人；(2)農村集體經濟組織法人是否為企業法人。
將法人區分為公法人和私法人，是大陸法系對于法人的基本分類，我國民法理論上也是奉行這一分類的。雖然關于公法人與私法人的區分標準，學者間見仁見智，不太統一，但一般看三個方面：一是看設立行為，二是看其目的，三是看法人以何種身份出現。準以此解，農村集體經濟組織法人成立的依據雖然具有一定的政府命令的成分，但其目的還是為了農村集體經濟組織成員的利益，而不是旨在執行國家或政府的任務，農村集體經濟組織對其成員雖有管理的因素但這種管理十分類似于企業內部的管理，不屬于公共管理的范疇，對其成員也不能施加任何的強制力。因此，農村集體經濟組織法人不像有的學者認為的那樣，“大致相當于大陸法系的公法人”，而應屬于私法人。
企業法人是我國法律規定的法人類型，所謂企業法人，是指以營利為目的，獨立從事商品生產和經營活動的法人。《民法總則》雖然沒有將企業法人作為法人的一級分類，但并沒有完全否定企業法人的概念，其87條第2款即保留了“企業法人”的稱謂。但依《民法總則》這一規定的意旨，企業法人也就是營利法人。與此比照，農村集體經濟組織法人應不屬于企業法人。其一，農村集體經濟組織法人不是企業，它不以營利為目的，雖然向集體成員分配盈余(利潤)，但分配的原則完全不同于企業。其二，農村集體經濟組織雖然屬于經濟組織，但它不僅僅是經濟組織，還承載著政治、社會功能，尤其是作為社會主義公有制重要組成部分的集體所有制的組織功能。其三，從農村集體經濟組織法人原型的農業生產合作社來看，也不屬于企業法人。
(二)農村集體經濟組織法人的現實意義
雖然農村集體經濟組織自新中國農業合作化運動以來就一直存在，但在《民法通則》確立了系統的民事法律制度之后，農村集體經濟組織是否為法人，理論上存在不同的認識，實踐也有著彼此各異的做法。《民法總則》明文確定農村集體經濟組織法人，有著非常重要的現實意義。
首先，順應社會發展的要求，消除了立法的迷惘。如前所言，《民法總則》99條規定的農村集體經濟組織，自20世紀50年代中期以來就始終存在，在中國廣大農村的經濟社會建設中起著不可或缺的作用。但在法律上，則一直處于地位不明的狀態。例如，《民法通則》74條、第80條，《物權法》第58-63條、第124條、第152條等，雖然都規定了“集體經濟組織”為所有權主體或者債權主體，其權利受法律保護，但其是否為法人則不甚明了。司法實踐中集體經濟組織依法也可以作為“訴訟當事人”，但無論是《民事訴訟法》還是最高人民法院《民事訴訟法司法解釋》都沒有將其明確為法人還是其他組織。而在社會實踐中，作為土地承包經營權合同的發包方，農村集體經濟組織依然既履行集體土地所有權人的職能，也承擔著服務生產的職能與義務。但由于其法人地位不明，不能建立起有效的治理結構，無法明確法定代表人的職責，從而導致眾人詬病的“集體所有權主體虛置”的現象普遍存在，治理機制的不健全導致了集體組織功能的喪失，作為《憲法》要求的“家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制”并沒有得到良性實現。也許這正是《民法總則》將農村集體經濟組織法人地位明確化的直接動因。
其次，提供交易便捷的法律工具，促進農村經濟的發展。“集體經濟組織”表明它是經濟組織而不是政治組織、社會組織，當然應當以經濟發展為主要甚至惟一的目標。經濟發展自然離不開交易。農村集體經濟組織的法人化，即賦予了作為集體經濟組織的法律人格，同時實現交易的便捷。因為一個人與一個團體進行交易時，如果沒有團體人格這個工具，那么這個交易者就必須去弄清這個團體的各個成員體的各種情況，而這就勢必導致交易費用的增加。此時如果賦予這一團體單一的人格，即把它作為一個自然人看待，所有的這一切障礙便都不復存在了。正如法國學者米旭說：“如果不依靠人格的觀念，不確定什么才是負責訂立合同的法律主體，我們將怎樣來決定這些人呢？”更為直接的是，農村集體經濟組織的法人化，尊重和保障了農民集體組織的主體性要求，能充分激發農村生產要素潛能，壯大集體經濟，促進農村農業的創新和全面發展。
再次，促使農民集體財產的合法享有，實現集體所有權實質化。長期以來，我國農村的集體財產由于集體經濟組織法律主體地位的不明，集體財產的所有權人名為“有主”實為“虛置”，作為土地及其他重要農業生產資料的所有權人，不能真正享有作為“完全物權”的所有權，管領集體財產者欠缺合法的授權與監督。農村集體經濟組織的法人化，就從根本上改變農民集體經濟組織作為集體所有權的權利主體被虛置的尷尬處境，能夠依法構建起科學有效的治理結構，厘清了集體經濟組織財產屬于法人所有而不是成員共有的本質，徹底改變我國土地利益爭奪中農民的“集體失語”現象，還原農民對其自身權益的合法話語權，最終保障農民權益的實現。
最后，使農村集體經濟組織的本原主體性得以回歸，形成完善的鄉村治理機制。長期以來，農村集體經濟組織與鄉鎮人民政府、村民委員會、村民小組交織在一起，彼此關系沒有理順。比如《土地承包法》、《土地管理法》以及《村民委員會組織法》等規定村民委員會可以管理本村屬于村農民集體所有的土地和其他財產，包括發包集體土地和以土地等集體資產出資、租賃、聯營合伙等投資或經營活動。將集體經濟組織規定為法人后，鄉鎮集體經濟組織與鄉鎮政府、村集體經濟組織與村民委員會即可實現分離，集體經濟組織即回歸到其原本的經濟組織的地位。其性質主要是民事主體，要訂立自己的章程，建立起“意思機關(決策機關)-執行機關-監督機關”的治理結構，按照章程確立法定代表人，依照法律和章程規定的程序形成集體經濟組織法人的意思；在集體經濟組織與其成員之間的關系上，形成清晰的財產相互獨立、責任相互獨立、意思相互獨立的法律架構；有利于逐步建立責權明晰、運轉有效的鄉村民主監督機制，重構村民會議(村民大會或村民代表大會)、村民委員會之間的權利義務關系，形成公平、公開、有效的鄉村治理機制。從理論上而言，自此以后，“小村官、大蛀蟲”的不正常現象也就不會再普遍出現。
二、農村集體經濟組織法人的存在形態
關于現實中農村集體經濟組織法人的存在形態，現行法律法規甚至各類規范性文件都沒有明確的界定，對此需要從制度變遷的視角以及在實證分析的基礎上予以把握。
從制度變遷的視角而言，我國法律法規中所言的農村集體經濟組織，是我國農村的一類特定經濟組織(除經濟組織功能外還兼具社會管理與服務職能)，乃中華人民共和國成立后從互助組發展起來的農業生產合作社，歷經初級社、高級社再到人民公社；鄉村集體企業、鄉鎮集體企業雖然屬于經濟組織但不屬于農村集體經濟組織的范疇。在人民公社時期，農村集體經濟組織則演變為“三級(生產隊、生產大隊、公社)所有，隊(生產隊)為基礎”的人民公社體制，生產隊是基本的生產單位、社會單元，耕地、山林、水面(塘)、耕牛均屬于生產隊所有，大隊有少量的山林(林場)、園藝場、茶場以及綜合工廠等財產，公社有自己的林場、園藝場、茶場、農機站等。
中國共產黨十一屆三中全會以后，隨著家庭聯產承包責任制在全國逐漸推廣，我國《憲法》明確規定人民公社為集體經濟組織、在農村建立鄉(鎮)政府，建立了政社分開的制度。1983年10月中共中央、國務院專門頒發了《關于實行政社分開建立鄉政府的通知》，要求政社分開、建立鄉政府的工作大體上在1984年底以前完成。與此相應，在原生產大隊一級恢復建立基層群眾性自治組織即村民委員會，經批準有的地方也存在村民委員會兼行經濟組織和村民委員會的職能的情況。也就是說，在制度層面，在1993年《憲法修正案》第6條對《憲法》修改之前，雖然《民法通則》、《土地管理法》規定的是鄉(鎮)農民集體經濟組織、村集體經濟組織、村內農民集體經濟組織，但農村集體經濟組織的形態為生產隊、生產大隊和人民公社。這方面表現最突出的是廣東省人民政府2006年頒布的《廣東省農村集體經濟組織管理規定》，依照該規章3條，廣東農村集體經濟組織是指原人民公社、生產大隊、生產隊建制經過改革、改造、改組形成的合作經濟組織，包括經濟聯合總社、經濟聯合社、經濟合作社和股份合作經濟聯合總社、股份合作經濟聯合社、股份合作經濟社等。而依《物權法》、《民法總則》規定，在不存在集體經濟組織形式的地方，村委會、村民小組代行集體經濟組織的職能。
而就實踐層面而言，隨著政社分開、鄉(鎮)政府的建立，人民公社、生產大隊、生產隊在全國各地相繼發生變化。少數經濟比較發達的地方將人民公社更名為農工商總公司，全國農村的絕大多數地方既沒有將人民公社改名也沒有將人民公社作為經濟組織實際運行，實際上處于消亡的狀態，根本就沒有“形式上的集體經濟組織”。與人民公社的情況相比，生產大隊的情況略有不同。除個別地方如江蘇省江陰市的華西村成立農工商總公司外，作為集體經濟組織的生產大隊幾乎不存在了，但其經濟職能則為村委會代為行使。于是乎，生產大隊這一集體經濟組織與“村”就是同義語了，“村里所有”就是“村集體所有”。“村”就是由一定范圍的集體土地、該范圍內的農民(不分年齡、性別、智力程度等等)以及村委會組成的實體。這個實體就是中國農村次基層的組織，實質上具備法人的基本要件，是村集體經濟組織最現實的體現或存在，此即為村集體經濟組織的實在“組織形式”。隨著經濟社會的發展，上世紀90年代以來，湖北省在原人民公社、生產大隊、生產隊基礎上重新成立鄉鎮經濟聯合總社、村經濟聯合社、組經濟合作社，廣東、上海等經濟發達地區，出現了不少將村級集體經濟組織更名為股份合作公司的實踐，深圳的農村集體經濟組織基本上為股份合作公司。浙江省則只強調了村級集體經濟組織，明確村集體經濟組織以“村經濟合作社”形式存在。與生產大隊的變遷類似，在普遍實行家庭聯產承包責任制以后，生產隊喪失了生產組織功能，農產品分配的功能也基本沒有存在的基礎，只有在責任田的調整、山林或魚塘、林場、果園等的發包等方面發揮一定的作用，而作用的發揮是通過村民小組組長的對全體村民小組成員的會議召集進行的，生產隊幾乎被村民小組替代了。所以，法律上所謂的“村內集體經濟組織”客觀上由生產隊演變成了村民小組。誠然，在國有農場中生產隊還是一級重要的經濟組織；在司法實踐中，全國各地都存在以生產隊作為一方當事人的案件。換句話說，生產隊、村民小組均是現實中的村內集體經濟組織形態，只是仍稱之為生產隊的少之又少。近些年來，許多地方實行合鄉并村，與此相應，原鄉、村的集體經濟組織也就合并了。
值得指出的是，供銷社、信用社雖然也是合作社，但是應不屬于《民法總則》等法律法規規定的農村集體經濟組織，而屬于《民法總則》100條規定的合作經濟組織。我國現階段的合作經濟組織即專業合作社。供銷社，全稱是供銷合作社，是20世紀50年代，由農民出資興建、按合作社形式建立的合作經濟組織，扎根農村，為農服務，是當時農村商品流通的主渠道，其服務網絡遍布鄉村。改革開放以后，隨著商業流通領域的逐一放開，個體工商戶的大量涌現，特別是20世紀90年代末，隨著棉花市場開放、化肥市場開放，供銷合作社就受到嚴酷的市場競爭，基層供銷普遍陷入了困境，連職工的生活保障都難有保障。為了擺脫困境，全國各地供銷社都進行了改革，開始置換職工身份、買斷工齡，基層供銷社幾乎不復存在，縣級供銷社現在幾乎成了空殼，市以上的供銷社則成了純粹的管理部門。農村信用社也發端于上世紀50年代初期，開始時是按農戶自愿入股、服務本社社員的合作社原則組建，但此后不久，政府就完全介入到信用社的所有制定位和經營業務上，農村信用社逐漸發生異變，后來成了農業銀行的基層機構。改革開放后，農村信用社步入了改革的軌道，逐步恢復合作金融組織的性質，1996年年底全國農村信用社與農業銀行基本上脫離了行政隸屬關系，現在全國許多地方均改制成了村鎮銀行或者農商銀行，成了營利法人。
三、農村集體經濟組織法人的治理結構
凡法人均得有治理結構，即應當設立法人的機關。農村集體經濟組織法人也是如此。從解釋論而言，《民法總則》關于農村集體經濟組織法人僅一個條文，法人這一章的第一節一般規定中也沒有關于法人機關的規定，現實中很少有按照法人制度的要求建立法人治理結構的情形，因此，農村集體經濟組織法人的治理結構還是一個建構性問題。
無論是按照民法原理，還是作為法人的組織實際參與民事活動的需要，農村集體經濟組織法人都應同時具備意思機關或者決策機關(權力機關)、執行機關和監督機關。基于我國物權法第59條確認的農民集體所有為“本集體成員集體所有”的本質，作為法人，鄉鎮、村、組三級農村集體經濟組織，其治理結構，不但是必須有而且是應盡快得到明確。
首先，中央可以以政策的形式明確縣級人民政府指導、幫助、監督鄉鎮人民政府制定鄉鎮農村集體經濟組織章程，鄉鎮人民政府指導、幫助、監督村、組制定本集體經濟組織章程，在章程中明確三級農村集體經濟組織法人的治理結構。
其次，三級農村集體經濟組織法人的治理結構可以參照原《人民公社章程》的相關內容，但需要對稱謂做適當的修正。即如果是存在生產大隊、生產隊等組織形式的，其意思機關或者決策機關(權力機關)是鄉鎮農民代表大會、村民代表大會和生產隊全體成員大會(生產隊一般比較小，沒有必要采取代表大會的形式)，執行機關是生產大隊、生產隊的管理委員會，監督機關是生產大隊、生產隊的監督委員會，規模較小的生產隊，可以只設一個監察員，法定代表人為管委會主任、隊長。在生產大隊、生產隊普遍虛化的當今中國農村，如果是鄉鎮一級農工商總公司或經濟聯合社等類似經濟組織、村一級農工商總公司形式或經濟聯合社等類似經濟組織，其意思機關或者決策機關(權力機關)應當是鄉鎮(村)全體農民的代表組成的理事會或者類似的機構，執行機關是公司的管理委員會或者經營委員會，監督機關是由鄉鎮(村)農民代表、鄉鎮(村)企業代表等組成的監事會，法定代表人為公司經理。在不存在集體經濟組織之組織形式的廣大農村，村、組集體經濟組織的意思機關或者決策機關(權力機關)是村民代表大會和全組成員大會，可以設立相應的經濟管理委員會、監督委員會作為村、組集體經濟組織法人的執行機構和監督機構，由于在這種情形下村委會、村民小組代表行使集體經濟組織最核心的權利——所有權，所以較妥當的做法是村委會主任、村民小組組長兼任經濟管理委員會主任，也就是該集體經濟組織法人的法定代表人。
最疑難的問題可能還在于鄉鎮農村集體經濟組織法人治理結構的建構。依筆者之見，在人民公社作為經濟組織消亡以后，鄉鎮集體企業還是普遍存在的，這些集體企業的出資人既不應當缺位也不應當由鄉鎮人民政府代為行使，而應當實體化。這個實體化的、能夠代表全鄉鎮農民利益的集體經濟組織，主要職責是作為出資人將集體所有的動產、不動產出資給全資的或者股份制的集體企業，也就是主要履行集體資產出資人職責，其組織形式可以考慮借鑒我國國有資產管理委員會的經驗，以“××鄉(鎮)集體資產管理委員會”名稱組建及運行。這個“鄉(鎮)集體資產管理委員會”性質上屬于鄉鎮農村集體經濟組織法人，其意思機關或者決策機關(權力機關)是全鄉鎮的農民代表組成的“鄉(鎮)集體資產管理委員會理事會”，執行機構即鄉(鎮)集體資產管理委員會，監督機構為鄉(鎮)集體資產監督委員會，法定代表人為鄉(鎮)集體資產管理委員會主任。
按照《民法總則》61、62條的規定，農村集體經濟組織的負責人即為其法定代表人，法定代表人以農村集體經濟組織法人名義從事的民事活動(包括民事糾紛解決活動如訴訟、仲裁、調解、和解)，其法律后果由農村集體經濟組織法人承受；農村集體經濟組織的意思機關或者決策機關(權力機關)依法可以通過章程對其法定代表人的代表權進行限制，但這種限制對善意的行為相對人而言沒有對抗效力；法定代表人因執行職務造成他人損害的，由農村集體經濟組織法人承擔民事責任，法人承擔民事責任后，依照法律或者法人章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。值得進一步明確的問題有下列三個：
其一，如何認定法定代表人的職務行為。職務行為，顧名思義即履行職務所為的行為。關于法定代表人職務行為的認定，學理上與雇員職務行為的認定是同一的，存在主觀說、客觀說和主客觀綜合說三種觀點，現代各國幾乎均采主客觀綜合說。就農村集體經濟組織法定代表人而言，其職務行為包括對內和對外兩個方面：對內為組織管理行為，雖然在管理行為引致的法律關系中存在管理與被管理的關系，但應當不屬于行政法律關系而十分類似于企業內的管理關系；對外則為代表農村集體經濟組織，以其名義全權代表參與一切民事活動。在判斷農村集體經濟組織法定代表人的對內的管理行為是否為職務行為時，可以參照公務員職務行為的認定標準進行，即在農村集體經濟組織法定代表人實施行為時，村民有主觀判斷余地的，以其主觀判斷為準；村民無主觀判斷余地的，依客觀標準判斷。在判斷農村集體經濟組織法定代表人的對外的代表行為是否為職務行為時，可參照最高人民法院2003年《人身損害賠償解釋》第9條第2款的規定予以認定。
其二，追償的依據如何。《民法總則》62條第2款規定的依據是法律或者章程，于公司型農村集體經濟組織而言，2013年修正后的《公司法》147、149條是法人對法定代表人的職務行為致害追償的直接依據；而就非公司型農村集體經濟組織尤其是缺失組織形式的農村集體經濟組織而言，一方面是要類推適用《公司法》149條的規定，另一方面應當在農村集體經濟組織章程中予以明文規定。
其三，追償是否需要區分過錯程度。理論上過錯包括故意和過失，過失又可以區分為輕微過失、一般過失和重大過失。“重大過失等同于故意”是古老的法諺，自羅馬法以來許多國家均采納了這一規則。一般而言，若加害人具有輕微過失則可以免除其侵權責任，而對具有故意和重大過失的致害人而言，責任人在承擔責任以后，均可依法進行追償。因此，如果法定代表人僅有輕微過失，自然無需追償，而具有故意或者重大過失者，則往往被追償。那么，對于一般過失的法定代表人，是否要追償，則完全依賴于法人的意愿。也許正是如此，《民法總則》62條第2款關于追償的規定，采用的是“可以”而不是“必須”的表述。所以，農村集體經濟組織法人章程十分有必要對法定代表人追償和不予追償的情形作出明確的界定。
四、農村集體經濟組織法人章程的內容及其效力
盡管農村集體經濟組織法人是在新中國建立后伴隨著農村社會主義改造而形成的，具有歷史性和法定性，但既為法人，章程無疑是其規范化存續、治理的根本性制度載體，不可或缺。這是因為：
第一，章程是現代法人制度的一項基本要求，是法人作為組織的存在和活動的基本依據，是法人行為的根本準則。雖然《民法總則》關于法人的成立要件方面僅規定有名稱、組織機構、財產或經費，沒有在法人的一般條款中規定法人必須制定章程，但其規定營利法人、非營利法人的社會團體法人、捐助法人均要制定章程，章程便成為這些法人的成立要件之一。與此同時，《民法總則》法人一章的第一節“一般規定”中關于法定代表人、法人的解散事由等均賦予章程以必要的地位。換言之，除極少數情形外，法人在成立時或者在成立后均得有章程。普遍的觀點認為，國家有憲法，公司等法人有章程，章程對于法人的作用猶如憲法對于國家的作用。準以此理，農村集體經濟組織法人也得有章程才行。
第二，章程對農村集體經濟組織法人化以及自身規范化運行的基本遵循。法律確認農村集體經濟組織為法人，就意味著農村集體經濟組織就是獨立的民事主體，核心的內容就是自治。正如馬克斯·韋伯所言：“自治意味著不像他治那樣，由外人制定團體的章程，而是由團體的成員按其本質制定章程而不管它是如何進行的。”按照對于法人章程的一般理解，農村集體經濟組織章程要對農村集體經濟組織的主要制度安排包括治理結構的組成、職權、法定代表人的職權及其法律責任等做出規定，這些規定不僅是農村集體經濟組織具體管理制度的根據，也是衡量其是否依法、規范運行的主要基礎，是規范農村集體經濟組織內部秩序的“組織法”，劃定農村集體經濟組織法人內部各機構的責任范圍，解決決策權和執行權關系不清晰等問題。只有使農村集體經濟組織的決策和工作方式轉變到以章程為依托的軌道上來，才能避免任意妄為以及以言代法的現象，使農村集體經濟組織在法律法規的范圍內履行法定的職責，切實擔負起為全體村民謀利益的責任。隨著我國依法治國建設社會主義法治國家進程的加快以及農民個體權利意識的增強，農村集體經濟組織運行過程中不可避免地出現新舊價值的碰撞和利益的沖突，所以如何劃分農村集體經濟組織內部權益，滿足各自的價值取向將成為我國農村集體經濟組織發展過程中必須解決的問題，而章程就是明確農村集體經濟組織內外部權利義務的基本準則。
第三，章程是農村集體經濟組織法人實現民主化管理的基礎條件。依照《物權法》59條的規定，農村集體經濟組織的集體所有本質上屬于成員集體所有，農村集體經濟組織的民主化管理是其存續和發展的重要保障。而章程是農村集體經濟組織的“憲法”，它統領著農村集體經濟組織的各類規章制度，因此是實現其民主管理的基礎條件。民主管理既是我國民主政治的內在要求當然也是農村集體經濟組織管理決策的價值取向。只有民主的管理才能保障農村集體經濟組織與村民的權利，確保農村集體經濟組織內不同的人群、不同的利益主體的合法權益得到尊重和關注，從而調動他們的積極性和創造性，提高組織運行效率和效益，促進農村集體經濟組織乃至整個農村的發展。
第四，章程是村民對農村集體經濟組織法人進行有效監督的依靠。農村集體經濟組織既為組織，其行為當然不能由全體村民統一為之，而只能由少數村民代表進行，那么居于人員多數的沒有具體行為的村民而言，如何對這些少數代表的行為進行有效的監督，人類社會的歷史經驗表明，通過章程賦予監督機構的職權、賦予非監督機構的村民的一般監督權，是一條行之有效的途徑。如果沒有章程，村民對農村集體經濟組織法人予以有效的監督就缺乏基本的制度保障。相反，有了章程之后，村民的監督權就有了基本的依靠。
鑒此，我們必須進一步探究的問題有二：
1.農村集體經濟組織法人章程具體應包括哪些內容。
農村集體經濟組織法人章程應當具備的事項即如公司章程的必備條款，按照農村集體經濟組織法人的歷史傳統和現實地位，應當包括：名稱和住所、財產狀況、集體成員資格及資格的喪失、集體成員的權利和義務；組織機構及其產生辦法、職權、任期、議事規則；財務管理和盈余分配、虧損處理；章程修改程序；公告事項及發布方式等等。就沒有具體組織形式的農村來說，其農村集體經濟組織法人章程至少須包含上述這些內容，只是其財產狀況雖然無法確定具體的金額，但還是應當明確其財產的基本情況如土地、山林、水面以及主要動產及資金狀況。就城市化的農村經濟組織——股份合作公司來說，其章程載明的事項包括：名稱和住所；宗旨和經營范圍；設立方式；公司注冊資本、股份種類、股份分配和管理辦法，各類股份總額、每股金額；取得公司股東資格的具體條件；股份流轉的限制和可轉讓股份的轉讓范圍、轉讓辦法及公司收購股份辦法；股東的權利和義務；股東代表的產生及權利、義務；股東代表大會的職權和議事規則；董事會的組成、職權、議事規則及董事任期；法定代表人及其職權；監事會的組成、職權、議事規則及監事任期；利潤分配辦法；財務、會計制度；章程的修改；解散與清算；通知和公告方式；訂立章程的日期等等。如果采取的是農工商公司的組織形式，其章程與股份合作公司的章程應當差不多。
至于農村集體經濟組織法人的治理結構，即如前述，其意思機關或者決策機關(權力機關)的職責(職權)可以參照《物權法》59條和《村民委員會組織法》(2010)、《農民專業合作社法》(2006)予以確定，主要的內容應當有：(1)土地承包方案、宅基地使用方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；(2)個別土地承包經營權人之間承包地的調整；(3)土地補償費等費用的使用、分配辦法；(4)集體出資的企業的出資人權利變動等事項；(5)本集體享受誤工補貼的人員及補貼標準；(6)從本集體經濟組織所得收益的使用或者其他方式處分村集體財產；(7)本集體公益事業的興辦和籌資方案及建設承包方案；(8)選舉本集體經濟組織法人的執行機構人員和監督機構人員；(9)村民會議認為應當由村民會議討論決定的涉及村民利益的其他事項。意思機關或者決策機關(權力機關)會議包括定期會議和臨時會議，臨時會議的舉行事由交由章程予以明確，無論是定期會議還是臨時會議，均需會議有2/3以上的組成人員參加方可召開，所作決定應當經到會人員的過半數同意方為通過。而其執行機構的職權，則主要是執行意思機關或者決策機關(權力機關)的決定以及在意思機關或者決策機關(權力機關)授權范圍內作出決定。監督機構的職權主要為：列席執行機構會議；監督檢查本集體經濟組織的財務狀況；審核、查閱本集體經濟組織財務會計報表和其他財務會計資料；監督執行機構包括法定代表人的工作；建議召開本集體經濟組織代表大會臨時會議；當法定代表人的行為與本集體經濟組織的利益有沖突時，代表本集體經濟組織與本集體經濟組織的負責人提起訴訟等等。
應當注意的是，農工商公司和股份合作公司一般來講是存在解散和清算問題的，其他沒有組織形式的農村集體經濟組織則不存在解散的問題事由和清算問題，因為前者解散以后還可以以其他方式存在，而后者是一種社區的存續無法進行解散，除非根據上級的命令合并或者拆分。
還要特別指出的是，如果在不久的將來國務院根據中共中央、國務院《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》(2015年中央一號文件)“研究起草農村集體經濟組織條例”，那么，農村集體經濟組織的章程就必定要成為其中不可缺少的內容。如此，農村集體經濟組織法人的章程也就和公司章程一樣，存在必要條款和自選條款的區分，必要條款大體就是上述一些內容，而自選條款則是全國各地的農村集體經濟組織法人依據各自的自身情況加以選擇性規定。
2.農村集體經濟組織法人章程由誰制定，制定程序如何。
按照法人制度的基本法理，法人章程的制定主體應當是法人的設立者、舉辦者、出資人或者發起人，但農村集體經濟組織的形態如此豐富多彩，其章程的制定主體也就值得研討。不過有一點應當很清楚，鄉鎮人民政府、縣級人民政府只能是農村集體經濟組織法人章程制定的促進者、指導者和幫助者，因為農村集體經濟組織法人的民事主體性質及其非由政府設立這一特點決定了政府不能成為農村集體經濟組織法人章程的制定者。
按照《深圳經濟特區股份合作公司條例》、《海南經濟特區股份合作企業條例》(1997)等的規定，股份合作公司的章程由籌備組負責起草，由村民會議或者代表會議審議通過。據此可以認為，采取股份合作公司或者農工商公司形式的農村集體經濟組織法人，其章程應當在鄉鎮人民政府的指導、幫助下，按照一定比例選舉村民代表和集體企業的代表組成籌備組，由代表推選籌備組召集人，由籌備組負責起草公司章程，全體村民會議或者村民代表會議審議通過(此村民代表與籌備組代表可以重合)章程。而沒有現實組織形式的農村集體經濟組織法人，是在法人已然存在的情況下制定章程，在鄉鎮一級，可以在全鄉鎮范圍內按照一定的人口比例推選村民代表組成“鄉(鎮)集體資產管理委員會理事會”，在理事會的代表中推舉章程起草小組及其召集人，由章程起草小組起草章程，由“鄉(鎮)集體資產管理委員會理事會”審議通過章程。在村(生產大隊)一級，可由村委會組織起草村集體經濟組織法人章程，由全村(生產大隊)村民代表會議審議通過本村集體經濟組織(生產大隊)章程。在村小組(生產隊)一級，可由村民小組組長組織本組村民代表構成章程起草小組，負責起草小組(生產隊)章程，全組村民審議通過章程。
農村集體經濟組織章程的效力同其他法人章程的效力一樣，有對內效力和對外效力兩個方面。章程的對內效力主要包括章程對農村集體經濟組織的效力、對農村集體經濟組織治理機構及法定代表人的效力、對村民的效力等等。章程關于農村集體經濟組織名稱、住所以及業務范圍的規定即屬于章程對農村集體經濟組織民事能力(權利能力和行為能力)的規定，它既是賦予農村集體經濟組織的權利能力，也是對公司民事能力的限制。根據現代私法的基本理念，章程對農村集體經濟組織業務范圍的限制，只體現在對農村集體經濟組織自身的約束力，不能對抗農村集體經濟組織和善意相對人之間發生的交易行為。章程對于農村集體經濟組織治理機構及法定代表人的效力、對村民的效力則體現為各機關的權利與義務、對法定代表人代表行為的限制、對法定代表人追償的規定、村民作為集體經濟組織成員的權利特別是撤銷請求權。
農村集體經濟組織章程的對外效力體現在章程是否對相對人產生效力。于理而言，農村集體經濟組織轉立為農工商公司、股份合作公司的，其章程當然應當隨公司的登記而公開，章程關于農工商公司、股份合作公司的業務范圍、法定代表人職權的限制等，仍然僅能對抗善意的相對人。此時，從維護交易安全和交易效益的原則出發，這種善意的判斷，應當采取善意推定的方式來確定“善意”，無需對善意予以舉證證明，而作為農村集體經濟組織的農工商公司、股份合作公司要主張相對人非善意就必須承擔舉證責任。在不存在組織形式的場合，農村集體經濟組織早就歷史地存在，其章程是依《民法總則》確認其為法人后再行制定的，章程的公開與否以及以什么方式公開尚無確定的規則，章程對于相對人的效力得依公平原則予以解釋確定。
五、農村集體經濟組織法人的破產法之適用
關于農村集體經濟組織法人是否應適用于破產法，亦即將破產作為農村集體經濟組織法人的終止原因之一，學術界研究很少，僅有的2篇學術論文持肯定觀點，而全國政協常委、中央農村工作領導小組原副組長陳錫文似乎非常擔心農村集體經濟組織的破產。
從我國現行法律的規定來看，農村集體經濟組織法人性質上不屬于企業法人，依理則不適用我國的《企業破產法》(2006)。《企業破產法》(2006)是我國破產法的一般法，按照該法2條的規定，我國能適用破產法的只能是企業法人。前文已經論及，農村集體經濟組織雖然是經濟組織，但經濟組織并不都是企業法人，也許正因為如此，《民法總則》農村集體經濟組織法人納入到特別法人的制度框架內。而從農村整個經濟組織的組織架構分析，無論哪種組織形式的農村集體經濟組織，它們主要是作為鄉鎮(村)等集體所有制企業的舉辦者(法律本質上應為出資人)，從法理上講，鄉鎮(村)等集體所有制企業適用破產法應當毫無疑義，但作為這類鄉鎮(村)等集體所有制企業的舉辦者(出資人)，其承擔的僅限于出資人的責任(包括有限責任和無限責任)，這些鄉鎮(村)等集體所有制企業如果采用了現代企業制度形式，則出資人的責任只能是有限責任，以出資額為限對企業債務承擔責任，如果這些鄉鎮(村)等集體所有制企業仍然為非公司形式的企業，則出資人承擔的為無限責任，不過，出資人的責任和企業的責任是完全明晰的。誠然，農村集體經濟組織也一般性地成為債權人和債務人參與民事法律關系，但其與其舉辦的企業還是有著明顯的區別的。再從我國司法實踐看，對于非企業經濟組織的破產，最高人民法院是持否定意見的。
從理論上分析，筆者同樣主張農村集體經濟組織法人不能適用破產法，換言之，我國立法不應賦予農村集體經濟組織法人以破產能力。
第一，如前所述，農村集體經濟組織法人不僅僅是經濟組織，還承載著社會主義公有制的政治功能和一定的社會功能，即使采取農工商公司、股份合作公司、合作經濟社等形式，它還是與特定的地域尤其是土地緊密結合在一起，賦予農村集體經濟組織法人以破產能力，在我國目前的破產制度框架下，無論在政治上還是在立法上均不具有可接受性，很難獲得較廣泛的民意基礎。除非我國像西方發達國家一樣建立了政府破產制度之后，賦予農村集體經濟組織法人以破產能力才有可能。
第二，現實中的農村集體經濟組織法人即使采取農工商公司、股份合作公司、合作經濟社等組織形式，一般較少直接開展數額巨大的市場交易，往往都是作為出資人再設立有其他的有限責任公司、股份有限公司或者其他的企業法人，而對于后者當然可以適用《企業破產法》。
第三，假如賦予農村集體經濟組織法人以破產能力，其破產財產的確定是一個十分棘手的問題，比如如何區分農村集體經濟組織直接支配的財產和間接支配的財產，農村集體經濟組織舉辦的學校、養老院、醫院等無疑不能納入破產財產，尤其是集體所有的土地納入不納入破產財產，如果納入又怎樣進行處置，等等這些問題，在我國對集體土地改革還沒有形成一個成熟的制度之前，都存在著難以逾越的制度障礙。
結語
農村集體經濟組織法人是《民法總則》順應我國經濟社會發展以及司法實踐需要的“因應之舉”，我們完全可以預見，自此之后，我國此類法人在經濟社會發展中的作用將更加突出，與此相應，有關的理論需求和制度需求也會上升。可是，《民法總則》關于農村集體經濟組織法人具體規范過于簡單，且法人“一般規定”不能全部在農村集體經濟組織法人中得以適用，加之我國實踐中的組織形態多種多樣，因此，既需要從解釋論上就農村集體經濟組織法人制度的適用問題進行系統而盡可能詳盡的研討，也需要探討在不可能只依靠《民法總則》來解決農村集體經濟組織法人的全部法律規范的情況下，另行建構法律規范體系的問題。按照2015年中央一號文件的精神，制定一部行政法規即《農村集體經濟組織條例》應當是較好的選擇。在這個行政法規中，應當充分體現《民法總則》作為該行政法規上位法的地位，對農村集體經濟組織法人制度進行全面的細化性和填補性規定，其內容可以包括下列：一般規定或總則，具體規定立法宗旨和立法依據、農村集體經濟組織法人的立法定義、農村集體經濟組織法人的建立原則、中國共產黨組織在其中發揮作用的形式、縣級人民政府和鄉鎮人民政府對于農村集體經濟組織法人規范化管理的促進和協助職責等；農村集體經濟組織法人的設立與備案登記，包括名稱的規范、財產的類別與范圍、地域范圍、住所、登記機關、登記或備案的程序等；組織機構，包括意思機構(決策機構)或權力機構、執行機構、監督機構等的職權及權力行使程序，法定代表人的職權、對法定代表人追償規則等；農村集體經濟組織法人的成員，包括成員的確定標準、成員的權利和義務；法律責任；附則。當然，如果國務院對于該行政法規的立法準備不足，一時還無法明確立法的時間表，則地方立法應當有所作為。不過，根據2015年新修訂的《立法法》的規定精神以及地方立法機構的能力狀況，對農村集體經濟組織法人的地方立法宜由省、直轄市、自治區的人民代表大會來承擔，廣東省和湖北省由于之前已經有省級政府規章，其省級地方法規的制定要迅捷得多，非常值得期待。
本文系國家社會科學基金重大項目“自然資源權利配置研究”(15ZDB176)的階段性成果，同時亦為法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心平臺中期成果。
作者簡介：屈茂輝，法學博士，湖南大學法學院教授。
中國鄉村發現網轉自：《政法論壇》2018年第2期
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