內(nèi)容提要:允許宅基地使用權抵押，在法理論、法技術和法政策層面均可得到充分支持。在宅基地使用權抵押的法律關系中，抵押人并非獨立于自然人的主體——“農(nóng)戶”，而是特定農(nóng)戶的全體家庭成員；客體應以登記確權的宅基地為限，并應遵循“房地一致”原則；抵押權人不應局限于金融機構。在宅基地使用權抵押的運行中，為疏解宅基地流轉和耕地保護的矛盾，應當對超標宅基地抵押進行限制，并增設“新增宅基地抵押冷卻期”制度。為平衡銀行貸款風險和農(nóng)民宅基地抵押經(jīng)濟價值，抵押權實現(xiàn)時，應當將不同實現(xiàn)方式層次化對待，并逐步拓寬受讓人范圍。同時應當設立風險基金作為宅基地保障功能的初步替代，并應鼓勵采取信用保險與保證保險等保險方式為農(nóng)戶增信。
Supports can be found in the theories,techniques and policies of law to allow the right to the use of house sites being mortgaged.In this legal relationship,the mortgagor is not a household but all the nature persons of a household,and the mortgagee is not limited to financial institution.However,the objects are limited to those rights which are registered,and the rule of integration of land and house should be observed.In the operating of mortgage,restrictions should be adopted to the over standard house sites,while the mortgage of newly increased house sites should be cooled down.To strike a balance between the risk of bank and the economic value of the house sites,different methods of enforcing the security should be treated differentially,with the broadening of the scope of transferee.The establishment of risk found is a preliminary substitution of the social security function of housing sites,and credit insurances and guarantee insurances should be encouraged to enhance the credit of mortgagors.
關鍵詞：宅基地使用權/抵押/土地制度/農(nóng)村土地流轉/the fight to the use of house sites/mortgage/land institution/land transfer in rural areas
2015年12月，第十二屆全國人大常委會第十八次會議決定：在天津市薊縣等59個試點縣、市、區(qū)行政區(qū)域暫時調(diào)整實施《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)、《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)關于集體所有的宅基地使用權不得抵押的規(guī)定，即在試點地區(qū)對宅基地使用權抵押實行“解禁”。由此，近年來一系列中央文件中倡導的“開展農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點”政策①在法律層面取得了“準生證”，一場具有歷史意義的農(nóng)村土地制度改革即將在法治軌道內(nèi)展開。②本文擬在闡明宅基地使用權可抵押性的基礎上，對宅基地使用權抵押的具體規(guī)則與配套制度構建做些探討，期能對此項改革實踐乃至將來相關法制之完善有所助益。
一、宅基地使用權抵押之法理
根據(jù)《物權法》對宅基地使用權的定義性規(guī)定，結合《物權法》《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)、《擔保法》等法律的相關規(guī)定，宅基地使用權作為一種用益物權，與《物權法》確立的同屬傳統(tǒng)民法中地上權范疇的另一種用益物權——建設用地使用權——相比較，除主體、客體、取得方式等方面存在顯著差別外，還具有明顯的“弱物權”特征：(1)宅基地使用權被定義為對集體所有的土地“占有和使用的權利”，而建設用地使用權則是對國有土地“占有、使用和收益的權利”(《物權法》第135條)，前者未被賦予“收益”之權能；③(2)建設用地使用權被賦予處分權能，權利人得依法予以轉讓、抵押，而宅基地使用權轉讓、抵押則為法律所明文禁止。可見，宅基地使用權雖被納入用益物權體系(這無疑是物權立法的一大進步)，但其權能僅限于“占有和使用”，其物權效力(支配力)甚為薄弱，與對土地的債權性利用權(土地租賃權)幾無二致。
禁止宅基地流轉的政策立場可追溯至宅基地產(chǎn)生初期。雖然此時尚無宅基地使用權的概念(或觀念)，但自此確立的禁止或限制宅基地流轉的政策立場一直延續(xù)未變。④法律對宅基地使用權抵押的禁止性規(guī)定，最早見于《擔保法》第37條，《物權法》第184條第1款沿襲了這一規(guī)定。
筆者認為，盡管禁止宅基地使用權流轉(包括轉讓、抵押等)的主張在一定的歷史時期有其合理性或必然性(其主要著眼于城鄉(xiāng)二元體制下宅基地使用權的社會保障功能)，但這只是我國土地管理政策和物權立法的一時之選，其法理依據(jù)難謂充分；相反，在當前社會條件尤其是農(nóng)業(yè)改革發(fā)展形勢下，允許宅基地使用權抵押，在法理論、法技術和法政策層面均可得到充分支持。
首先，可處分(轉讓)性是宅基地使用權的應有之義。作為用益物權的宅基地使用權本質(zhì)上屬財產(chǎn)權，而財產(chǎn)權的基本特征之一是非專屬性(區(qū)別于人格權)，即財產(chǎn)權可以作為“財產(chǎn)”轉讓，⑤所有權、債權莫不如此，用益物權也不例外；若不能自主處分，則難謂真正意義的財產(chǎn)權(用益物權)。從我國物權法規(guī)定的幾種典型用益物權看，土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權、地役權均得依法處分(包括抵押)，唯獨宅基地使用權抵押為法律所禁止，這明顯違背了宅基地使用權的財產(chǎn)權本質(zhì)，使其徒有物權之名而無物權之實。對此，早有學者基于所有權平等原則指出，既然國有土地上的建設用地使用權可以依法流轉，那么理應允許集體所有土地上的宅基地使用權流轉。⑥允許宅基地使用權抵押，正是對宅基地使用權物權——財產(chǎn)權屬性認識的回歸。
其次，宅基地使用權抵押是農(nóng)民房屋抵押的必備條件。宅基地使用權的目的在于利用宅基地建造住宅及其附屬設施，宅基地使用權通常是與宅基地上房屋的所有權并存的權利。換言之，無宅基地使用權便無法取得房屋所有權，無房屋所有權則宅基地使用權亦將意義不存，此點恰如建設用地使用權與城鎮(zhèn)房屋所有權之關系。盡管土地所有權性質(zhì)和用益物權類型(稱謂)不同，但宅基地使用權人對地上房屋的所有權與建設用地上房屋之所有權并無本質(zhì)差別，即所有人均依法享有完全的占有、使用、收益、處分的權利，房屋抵押也是其題中之義。就后者而言，我國現(xiàn)行立法采取“房地一體”立場，不但允許建設用地使用權單獨抵押，而且規(guī)定“房隨地押”、“地隨房押”。而對于前者，立法上雖允許農(nóng)民房屋抵押，⑦但由于法律同時明定宅基地使用權不可抵押，故不存在類似建設用地使用權的“地隨房押”規(guī)定，農(nóng)房抵押無論是設立還是抵押權的實現(xiàn)都因缺乏法律依據(jù)而難以實行，農(nóng)房所有權也因欠缺處分(抵押、轉讓等)權能而徒有虛名。因此，在我國“房地一體”一體的法律體制下，解禁宅基地使用權抵押，是實現(xiàn)農(nóng)房抵押、充實其所有權權能的必要條件。
再次，宅基地使用權抵押是深化農(nóng)村土地制度改革、落實中共十八屆四中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出的“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度”這一改革目標的重要舉措。《物權法》確立了宅基地使用權的用益物權地位，使其從“事實物權”升格為“法定物權”，成為農(nóng)民集體成員(農(nóng)戶)擁有的一項財產(chǎn)權利。但由于缺乏處分權能，此項權利徒具占有屬性而不具有財產(chǎn)(權利)所應具有的交換價值，從而淪為一種支配性欠缺、名不副實的用益物權。這種制度設計，源自現(xiàn)立法者對宅基地使用權的福利性、保障性定位，反映的是小農(nóng)經(jīng)濟的時代要求，體現(xiàn)的是“城鄉(xiāng)分治”的法治理念。隨著我國農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化、城鄉(xiāng)一體化的不斷推進，農(nóng)村金融的現(xiàn)實需求日益增長，而農(nóng)民除住房和宅基地外，能夠供作融資擔保者別無長物，這就從客觀上阻礙了農(nóng)村金融和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展。由此決策者認識到，只有改革完善包括宅基地制度在內(nèi)的農(nóng)村土地制度，賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，有效盤活農(nóng)村資源、資產(chǎn)，才能真正推進農(nóng)村金融改革和農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的發(fā)展，進而如期實現(xiàn)“全面小康”的戰(zhàn)略目標。賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，首先要求充實農(nóng)民業(yè)已享有的承包經(jīng)營權、宅基地使用權等用益物權權能，強化其支配效力，彰顯其財產(chǎn)屬性；允許宅基地使用權抵押，就是“賦予農(nóng)民更多財產(chǎn)權利，有效盤活農(nóng)村資源、資產(chǎn)”的有效舉措。
二、宅基地使用權抵押之主體和客體
(一)抵押人
《物權法》在為宅基地使用權“正名”時，并未明確宅基地使用權主體(第152條只使用“宅基地使用權人”稱謂)，僅規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定。”(第153條)因此，對宅基地使用權主體的探究，應從“土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”入手。
《土地管理法》第62條第1款確立了我國宅基地(使用權)取得制度的“一戶一宅”原則，同時揭示了宅基地使用權的主體——同一戶籍中的農(nóng)村村民，即“農(nóng)戶”。賦予“農(nóng)戶”(家庭)“權利主體”地位，是我國歷史上“家、國、天下”制度與觀念在現(xiàn)行法上的延續(xù)，但在個人主義的現(xiàn)代私權觀念下卻帶來了解釋論上的困境：“農(nóng)戶”究竟是一種實質(zhì)意義上的權利主體(非法人團體)，還是一個用以指代家庭成員共同享有某項民事權利的“偽權利主體”(這一問題也適用于對土地承包經(jīng)營權主體的審視)？⑧實踐中，宅基地使用權通常以戶主名義登記；有人據(jù)此認為，農(nóng)戶相當于公司，其家庭成員則相當于股東，既然宅基地取得和房屋建造許可文件均以“戶”的名義核發(fā)，登記時自應以該“戶”為物權人。⑨對此觀點，有學者指出其混淆了法人和家庭這兩種自然人團體構造的法律地位，并認為農(nóng)戶之“準”權利主體地位僅體現(xiàn)于宅基地使用權取得環(huán)節(jié)(宅基地使用權取得須以戶的名義為之)，而農(nóng)戶其實并非宅基地使用權的享有者。⑩筆者認為，與“法人說”相比，“共有說”準確地揭示了“一戶一宅”表象下宅基地使用權的真實歸屬(主體)，因為無論是從私法原理(權利主體形態(tài))還是從我國現(xiàn)行立法(農(nóng)戶的實際法律地位)看，均不能得出“農(nóng)戶”是獨立于自然人的一類權利主體的結論，宅基地使用權和土地承包經(jīng)營權(家庭承包)以“戶”為單位取得，只是現(xiàn)行戶籍制度下作為農(nóng)村社會保障之替代品的宅基地使用權和土地承包經(jīng)營權的一種特殊分配方式，擔任的是社會治理手段的角色，奉行的并不是私法邏輯，(11)故其不能成為判斷宅基地使用權及土地承包經(jīng)營權主體的依據(jù)。
有學者探討了“抵押人能否以自己住房為他人債務設定抵押”、“抵押人是否須確保在抵押權實現(xiàn)后有居住場所”、“抵押人是否須承諾在抵押權實現(xiàn)后不再申請宅基地”等問題，并分別提出了“能”“否”“否”的主張。(12)筆者認為，上述觀點也適用于宅基地使用權抵押，因為若對其施加種種限制條件，則既不符合擔保法理，也與解禁宅基地使用權抵押的立法初衷與改革目標相背離。而《暫行辦法》雖并未明令排除抵押人以自己住房為他人債務設定抵押，但從其表述而言，仍著眼于宅基地使用權人為自己的債務設定抵押。(13)此外，《暫行辦法》對宅基地使用權抵押條件進行了嚴格的限制，一方面要求“借款人應有其他長期穩(wěn)定居住場所”，另一方面要求有“所在集體經(jīng)濟組織書面同意”。這些限制性規(guī)定并未秉承上述立法初衷與改革目的，似乎過于保守，尚有斟酌完善的空間。需要指出的是，針對“抵押人是否須承諾在抵押權實現(xiàn)后不再申請宅基地”問題，筆者雖然與該學者觀點一致(即不宜要求抵押人作此承諾)，但并不贊同其將《土地管理法》第62條關于“農(nóng)村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”解釋為“不能再無償取得宅基地”的論證邏輯；(14)理由在于，農(nóng)民住房及宅基地能否抵押與其“失地”后能否再申請宅基地均由法律規(guī)定，抵押人是否承諾與能否再次申請宅基地并無必然聯(lián)系。
(二)抵押物
在抵押物的問題上，首先需要回答的是，宅基地使用權抵押是否以宅基地使用權登記“確權”為條件？依《物權法》規(guī)定，不動產(chǎn)物權的設立、變更、轉讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。就房屋所有權而言，根據(jù)《物權法》第30條的規(guī)定，其一旦合法建造形成農(nóng)戶即可享有所有權；就宅基地使用權而言，《物權法》僅規(guī)定“宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規(guī)定”。從《土地管理法》看，該法第11條規(guī)定：農(nóng)民集體所有的土地依法用于非農(nóng)業(yè)建設的，由縣級人民政府登記造冊，核發(fā)證書，確認建設用地使用權；就“國家有關規(guī)定”而言，2008年2月1日起實施的《土地登記辦法》(國土資源部第40號令)確立了土地權利登記發(fā)證制度，強調(diào)“土地登記簿是土地權利歸屬和內(nèi)容的根據(jù)”(第15條)，并將宅基地使用權和集體農(nóng)用地使用權統(tǒng)一納入《集體土地使用證》范疇(第17條第2款)；2015年3月1日起施行的《不動產(chǎn)登記暫行條例》也將宅基地使用權納入“依照本條例的規(guī)定辦理登記”的不動產(chǎn)權利范圍。綜上所述，無論是《物權法》還是其他法律，均未對宅基地使用權的設立、變更、轉讓和消滅作出與“登記生效”規(guī)則不同的規(guī)定，因而從解釋論上說，登記是宅基地使用權設立(取得)的條件，未經(jīng)登記的宅基地“使用權”只能視為一種合法占有，而不具有物權屬性。正因如此，《物權法》實施后，有關部門即著力推進宅基地使用權登記發(fā)證工作。(15)為了維護《物權法》的權威，明確物權歸屬，保障交易安全，宅基地使用權抵押應以宅基地登記確權為條件，未完成宅基地登記確權的宅基地不得辦理抵押。(16)《暫行辦法》同樣采這一立場，可資贊同。
第二個問題在于，宅基地使用權是否與地上建筑物(農(nóng)房)一并抵押？在我國現(xiàn)行法上，地上建筑物與其占有范圍內(nèi)的土地使用權屬于各自獨立的不動產(chǎn)，實行“分離主義”模式。據(jù)此，農(nóng)民住房與宅基地使用權屬于分別獨立的兩種不動產(chǎn)。但是，我國現(xiàn)行法在堅持“分離主義”的同時，實行“房地一致”原則，在處分時“地隨房走”、“房隨地走”，以保持房地權屬的一致性。(17)就農(nóng)村房屋抵押而言，無論是試點地區(qū)之規(guī)定，還是國家政策性文件，均貫徹了這一原則，要求農(nóng)民住房財產(chǎn)權設立抵押時須將集體建設用地使用權(宅基地使用權)一并抵押，即“地隨房走”。(18)對此，有學者從法理上做過深入論證。(19)同理，若以宅基地使用權設立抵押，該宅基地上的農(nóng)民住房也應一并抵押，抵押人未將其住房一并抵押的，未抵押的住房視為一并抵押，這也是中央政策文獻中“農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押”的內(nèi)在意蘊(立法機關對試點地區(qū)宅基地使用權抵押的解禁，使“兩權抵押”在法律上成為可能)；不過，若農(nóng)民住房建造于宅基地設定抵押之后，則其不屬于抵押財產(chǎn)，抵押權人實現(xiàn)抵押權時，應當將宅基地上新增的住房與宅基地使用權一并處分，但新增住房所得的價款，抵押權人無權優(yōu)先受償(《物權法》第200條)。
(三)抵押權人
無論是《擔保法》還是《物權法》，均未對可設抵押擔保的債權類別或債權人身份予以限制。從抵押財產(chǎn)角度看，現(xiàn)行法上也不存在某類財產(chǎn)只能用于擔保某類債權的特別規(guī)定。就宅基地使用權而言，允許其抵押是否意味著可以宅基地使用權為當事人的各類債務設定抵押擔保而不存在債權性質(zhì)或債權人身份的限制？從一些試點地區(qū)有關農(nóng)房抵押的規(guī)定看，通常將農(nóng)房抵押的抵押權人限定于“提供農(nóng)村房屋抵押貸款的金融機構”，甚至明文規(guī)定不得以農(nóng)房為民間借貸設定抵押擔保。(20)《暫行辦法》同樣將視野局限于為銀行業(yè)金融機構發(fā)放的貸款提供擔保。(21)有學者也認為，從目前情況看，農(nóng)民住房抵押的抵押權人應當限制為金融機構，其他組織或自然人不宜作為抵押權人，以防止出現(xiàn)城鎮(zhèn)居民通過抵押方式變相購買農(nóng)民住房或者其他意想不到的情況發(fā)生。(22)筆者認為，盡管試點地區(qū)和《暫行辦法》的此類規(guī)定將使金融機構之外的債權人對該地區(qū)的農(nóng)房及宅基地享有抵押權成為不可能(無法完成抵押權登記)，但此類限制性規(guī)定仍值得檢討。首先，在《擔保法》《物權法》相關規(guī)定在部分地區(qū)暫停實施后，對宅基地使用權抵押的抵押權人加以限制缺乏法律依據(jù)(立法機關對宅基地使用權抵押的解禁并未附設任何條件)，設若當事人以宅基地使用權為金融機構以外的債權人之債權設定抵押擔保，僅憑地方性法規(guī)并不能否認其效力。其次，解禁宅基地使用權抵押的目的在于滿足農(nóng)村金融的現(xiàn)實需求，推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化，而僅靠金融機構并不能全面滿足此種需求，民間金融(借貸)具有重要的補充作用，從法律地位上說，非金融機構債權人作為抵押權人與金融機構并無本質(zhì)區(qū)別，只要存在合法的借貸關系，即使城鎮(zhèn)居民通過實現(xiàn)抵押權方式獲得宅基地使用權也無可非議(23)。因此，將宅基地使用權抵押權人限定為金融機構的規(guī)定并不適當。
三、宅基地使用權抵押之運行
(一)抵押的設立
宅基地使用權抵押與其他不動產(chǎn)權利抵押一樣，在設立上應適用《擔保法》《物權法》的一般規(guī)定，即經(jīng)由抵押合同設立，抵押權自登記時起成立。值得注意的是，在宅基地使用權設立問題上，存在著宅基地流轉與耕地保護之矛盾，若處置不當，二者必損其一。筆者認為，應當提高宅基地利用效率和預防耕地流向宅基地市場兩個方面入手予以疏解。
1.超標宅基地抵押限制——既存宅基地浪費的治理。在實踐中，宅基地超標現(xiàn)象普遍存在，降低了宅基地利用效率，甚至壓縮了耕地面積。配合宅基地有償退出制度，超標宅基地抵押限制可以激勵超標宅基地使用權人主動退出。退出后的宅基地可以統(tǒng)籌進行復墾，從而保障耕地面積。
在超標宅基地抵押的限制上有兩種途徑可供選擇：其一是僅針對超標部分的宅基地進行抵押限制，二是針對宅基地超標農(nóng)戶的所有宅基地抵押進行限制。比較而言，第二種方案更能有效地解決宅基地利用效率低下的問題，有利于超標農(nóng)戶依據(jù)宅基地自愿退出機制，退回超標部分進行復墾。但是，依據(jù)賦權確能的改革構想，宅基地使用權是農(nóng)戶的財產(chǎn)性權利的屬性應當被強化，由于部分宅基地超出標準而否定所有宅基地使用權的處分權能與這一改革的初衷相背離。況且，第二種方案不當干涉農(nóng)戶宅基地不超標部分處分的結果，有觸動農(nóng)民利益不受損這一底線的可能。
宅基地超標可能存有多種形式，既可能是由于擁有多處宅基地而造成宅基地超標，也有可能由于一處宅基地占地面積過大而造成超標。在超標原因為多處宅基地的場合，當?shù)盅翰糠值姆课莺驼夭⑽闯^標準時，其抵押應當被認可。但在多處宅基地和住房均被抵押且抵押的宅基地面積超過標準時，不應當允許時間上在后的抵押，自不待言。但在一處宅基地面積超標的情形，由于房屋及其基地不能分割出部分單獨抵押，那么在采取退換非法占用的土地或交納宅基地使用費用之前，(24)仍應認為該宅基地不得抵押。
2.新增宅基地抵押冷卻——侵蝕農(nóng)用地趨勢的防控。除從靜態(tài)的角度治理既存的宅基地利用效率低下的問題外，還應從動態(tài)的角度考量如何預防宅基地抵押放開所帶來的侵蝕耕地的可能。雖然《土地管理法》第62條要求村民建住宅應盡量使用原有宅基地和村內(nèi)空閑地，并對占用農(nóng)用地建設住宅設置了十分嚴格的審批要求，但是在實踐中占用農(nóng)用地建設住宅的現(xiàn)象卻屢禁不止。從宅基地與農(nóng)用地的關系來看，有學者認為保護農(nóng)用地的關鍵不在于是否開放宅基地使用權市場，而在于如何貫徹執(zhí)行已有的法律和政策。(25)誠然，如果《土地管理法》和相關宅基地審批政策能夠在宅基地審批實踐中得到完整地貫徹和執(zhí)行，侵占農(nóng)用地的現(xiàn)象的確可以得到有效的治理。但當實踐中已經(jīng)出現(xiàn)了法律和政策執(zhí)行效果并不良好的情況時，繼續(xù)要求嚴格執(zhí)法并不能成為否定從其他角度強化農(nóng)用地保護的理由。就此以言，在制度設計中，應充分考慮因宅基地抵押放開而帶來的宅基地需求迅速增長給農(nóng)用地保護所帶來的危機。
宅基地使用權作為農(nóng)民土地財產(chǎn)權利中的重要一項，其抵押放開可能會導致農(nóng)戶宅基地需求數(shù)量的急劇增加，而對于新增的宅基地應當制定不同的抵押規(guī)則。新增的宅基地有可能是直接由農(nóng)用地通過《土地管理法》第44條的審批轉為宅基地的，對于這一部分的新增宅基地，限制其直接用于抵押應無疑問。但是，在農(nóng)用地轉用審批極為嚴格的情況下，更多的可能是新增宅基地建在集體建設用地之上。從表面上看，由于這一部分新增宅基地并非直接源于農(nóng)用地，因此不應對其抵押進行限制。然而，由于農(nóng)用地與集體建設用地之間具有此消彼長關系的存在，必須警惕由建設用地轉用宅基地，再通過將耕地轉化為集體建設用地的方式“迂回”地侵占耕地的可能。(26)這就要求對于非直接由農(nóng)用地直接轉用的新增宅基地同樣進行抵押上的限制。
在具體的限制方式上，一味地否定新增宅基地的抵押將會導致新增宅基地使用權與固有宅基地使用權在處分權能上完全不對等的局面。若新增宅基地使用權淪為不得抵押之“雞肋”，則會使非受宅基地使用權抵押放開驅(qū)動，而本應獲得宅基地分配的農(nóng)戶權利被不當?shù)貏儕Z。因此，對于新增宅基地的抵押限制不應是永久的，而僅應當通過設置一定的“冷卻期”的方式進行，即新設的宅基地使用權在“冷卻期”內(nèi)不得進行抵押。“冷卻期”的制度設計可以對受宅基地使用權抵押放開驅(qū)動的“軟性”宅基地需求和本應因婚姻等原因而分戶等情況下的“剛性”宅基地需求進行有效的區(qū)分。對于“軟性”的宅基地需求而言，其更為關注的是宅基地在短時間內(nèi)用于融資擔保的交換價值，“冷卻期”的設置可以使得新增宅基地在短時間內(nèi)缺乏此種交換價值，從而達到減少“軟性”需求的目的。而對于“剛性”需求而言，在最為重要的由于婚姻而分戶的情形，需求人此時對于宅基地最為迫切的需求乃是提供居住場所的使用價值，“冷卻期”因為只針對交換價值而設，并不影響使用價值的實現(xiàn)，因此不會給“剛性”的宅基地需求帶來不便。基于此，對于“軟性”宅基地需求的抑制可以在需求的層面上緩和守住耕地紅線和宅基地流轉的矛盾。
(二)抵押權的實現(xiàn)
《兩權抵押指導意見》要求在借款人不履行到期債務或發(fā)生當事人約定的情形時，通過與商品住房不同的抵押權實現(xiàn)方式，來確保抵押權人的權利實現(xiàn)，以降低風險。為回應這一要求，《暫行辦法》提供了具體的解決方案。但是在實踐中，由于該規(guī)范效力層級較低，且缺乏細化規(guī)定，加之不確定各地做法是否存有差別，金融機構仍然擔心其中的政策風險，所以對于宅基地抵押的放貸態(tài)度仍然較為謹慎。(27)因此，如何在抵押權實現(xiàn)中給予金融機構以足夠的信心，是宅基地使用權抵押制度改革中需要解決的重要問題。
1.實現(xiàn)方式的層次化。除一般抵押權實現(xiàn)中的拍賣、變賣、折價(28)方式外，在目前關于宅基地抵押權特別實現(xiàn)方式的討論中，主要出現(xiàn)了貸款重組和強制管理的實現(xiàn)方式。(29)
貸款重組由《暫行辦法》第12條提出。依據(jù)目前的慣例，貸款重組的方式主要包括變更擔保條件、調(diào)整還款期限、調(diào)整貸款利率、變更借款主體、減免貸款利息等，實踐中既可以單獨使用也可將這些方式結合使用。上述貸款重組方式在宅基地抵押貸款中均有適用的可能，相較于其他抵押權實現(xiàn)方式而言，貸款重組的方式對農(nóng)戶宅基地使用權的社會保障作用實現(xiàn)干涉最少，是最為軟性的方案，值得肯定。
此外，有學者以日本和德國法為借鑒，引入“強制管理”的抵押權實現(xiàn)方式，提出在住房財產(chǎn)權本身價值較高，而擔保的債權本身不大的場合，可以不采取變賣農(nóng)村住房的方式實現(xiàn)抵押權，而采取強制管理的方式，由執(zhí)行法院或其聘請的管理人直接將住房出租，以租金清償債務。(30)此種“收益執(zhí)行”(31)的方式在宅基地抵押權實現(xiàn)中，并不直接對抵押物進行處分，而是通過抵押物的孳息收取來實現(xiàn)債權的優(yōu)先受償，雖對宅基地的使用會構成限制，但并未改變宅基地使用權的權屬，相較于拍賣、變賣而言更為緩和。
縱觀上述宅基地使用權抵押的實現(xiàn)方式，貸款重組，強制管理，拍賣、變賣、折價依次呈現(xiàn)出對宅基地使用的干涉由弱到強的態(tài)勢。考慮到宅基地使用權的社會保障功能并未完全剝離，筆者認為，上述方式的采用應當存有順序。在貸款合同到期而借款人不能清償債務或發(fā)生合同約定的抵押權實現(xiàn)的情形時，若貸款重組的條件滿足，首先應當鼓勵銀行與借款人達成更換擔保方式，更換抵押標的，調(diào)整還款期限等貸款重組協(xié)議，以最大可能減少借款人喪失住房基本權利的可能。而在不滿足貸款重組條件或者雙方不能達成貸款重組協(xié)議時，如果滿足“收益執(zhí)行”的條件，則應優(yōu)先考慮以“收益執(zhí)行”的方式實現(xiàn)抵押權。只有在貸款重組和“收益執(zhí)行”均不能達成的情形下，才應當采取傳統(tǒng)的拍賣、變賣、折價等方式實現(xiàn)抵押權。這種具有適用順序的規(guī)范模式，在現(xiàn)有條件下，可以在最大程度上防止宅基地使用權社會保障功能的落空。
2.受讓人范圍應逐步擴大。在宅基地使用權抵押實現(xiàn)需要借助拍賣、變賣或者折價方式進行時，財產(chǎn)處分的受讓人范圍是實踐中制度設計最為棘手的問題。本次宅基地使用權制度改革同樣保持著此前的政策慣性，《農(nóng)村土地改革試點意見》將宅基地轉讓局限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部。可見，其對于拍賣、變賣宅基地和住房的受讓人范圍持較為保守的態(tài)度，在這一基礎上，折價的方式原則上也無法適用。(32)
雖有學者認為可以放寬受讓人范圍，(33)但在這樣的政策背景之下，恐怕并不能一蹴而就。如若嚴格遵守受讓人的范圍僅局限于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員，則由于本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部對于宅基地的需求明顯不足，將會導致作為農(nóng)民重要財產(chǎn)權利的宅基地使用權的價值無法實現(xiàn)最大化，且使銀行貸款面臨的風險顯著提高。如果要堅持這一原則，那么只能以其他措施提高本集體經(jīng)濟組織內(nèi)部消化宅基地的能力。在成員受讓意愿不足時，只能通過集體經(jīng)濟組織以風險基金或成立擔保公司方式回購宅基地使用權，以實現(xiàn)宅基地使用權的變價，在效果上達到類似于宅基地有償退出的效果。但這種方式最大的問題在于，集體經(jīng)濟組織或地方政府是否有足夠的財政資金既可以保障失去宅基地農(nóng)民的基本住房權利，又可以彌補本集體經(jīng)濟組織對于宅基地需求的缺口。可以說，對受讓人范圍的限制越多，所面臨的財政壓力就越大。在財政資金一定的情況下，越是要在更大程度上激活農(nóng)民宅基地使用權抵押，就越是要放開農(nóng)民住房財產(chǎn)權利受讓人的范圍。因此，較為可行的方案是采取分步走的戰(zhàn)略，依據(jù)城鄉(xiāng)一體化的進程，逐步擴大受讓主體的范圍，從本集體經(jīng)濟組織成員，到一定范圍的農(nóng)業(yè)戶籍人員，(34)再到允許城鎮(zhèn)居民成為抵押房屋的受讓人。
(三)配套制度的構建
1.建立風險基金。宅基地使用權制度改革的深度在很大程度上是由農(nóng)民住房權利保障的程度決定的。從根本上講，應當尋找住房保障的替代措施，使宅基地使用權不再成為農(nóng)民住房權利保障的唯一途徑。可以考慮的途徑是將宅基地使用權的保障功能移轉于宅基地使用權變價所得之上，即在抵押權通過拍賣、變賣方式實現(xiàn)時，直接扣除部分價額用于保障農(nóng)民基本住房權利。但在改革的初期，面對金融機構對于宅基地抵押的謹慎態(tài)度，這種方式無疑會大大削減金融機構從事宅基地抵押貸款的意愿，或使得金融機構大幅降低抵押率以規(guī)避風險。
此次《暫行辦法》在第14條提出“鼓勵試點地區(qū)政府設立農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款風險補償基金”，用以解決宅基地使用權抵押處置期間農(nóng)民的居住權益保障問題。這一作法在本質(zhì)上是在小范圍內(nèi)改變了傳統(tǒng)的宅基地使用權保障居住權益的模式，新建了一種通過政府直接建立基金為失去居住土地的農(nóng)民提供居住場所的方式。雖然其僅僅適用于宅基地使用權抵押實現(xiàn)這一非常具有局限性的范圍，但是從性質(zhì)上而言，仍然成為居住權益保障的替代措施。應該清醒認識到的是，在目前的情況下，整體上一次性地打破以宅基地使用權保障農(nóng)民居住權益的模式并不現(xiàn)實。伴隨著宅基地使用權逐步向單純財產(chǎn)權利性質(zhì)的方向轉變，其保障功能應當是隨著其不斷被其他方式取代而呈現(xiàn)出弱化趨勢的。有鑒于此，在宅基地使用權改革剛剛起步的今天，在小范圍內(nèi)，采取風險基金的方式對失去宅基地農(nóng)民提供住房保障的方式是可以被接受的。
2.鼓勵保險增信。平衡銀行風險與宅基地經(jīng)濟價值的另一種思路是引入第三方承擔借款合同不能履行的風險，為銀行或是宅基地使用權人提供保險便屬于此種方式。這種方式可以在保證農(nóng)民宅基地使用權抵押價值最大化的同時，又為銀行提供風險保障，使貸款銀行的風險得以分散。《暫行辦法》同樣提出這一思路，在第18條要求保險監(jiān)督機構“通過探索開展農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款保證保險業(yè)務等多種方式，為借款人提供增信支持”。而在《暫行辦法》提出之前，在農(nóng)村融資中已經(jīng)出現(xiàn)了為數(shù)不少的由政府提供擔保的保證保險嘗試。早在2009年，佛山市三水區(qū)就由保險公司、區(qū)政府、農(nóng)村信用合作聯(lián)社聯(lián)合推出了“政銀保”合作農(nóng)業(yè)貸款，首創(chuàng)了政府財政投入的基金做擔保、農(nóng)信社為符合貸款條件的擔保對象提供貸款、保險公司對上述貸款本金提供保證保險的農(nóng)業(yè)貸款模式。(35)這種模式將借款人不能按時還款的風險分散于政府、保險公司、銀行三者之間。政府擔保基金一方面成為保證保險的反擔保，一方面也擔保貸款合同的履行。然而在該模式的繼續(xù)運行中，市場的反應卻并不如預期中積極。雖然保證保險的保費由政府提供一半補助，但是，剩余保費的因素使得綜合計算后的貸款利率并沒有較其他貸款方式呈現(xiàn)出優(yōu)勢，因此，市場反應較為冷淡。(36)
實踐中與保證保險模式同時存在的另一種保險模式是信用保險模式。與保證保險中借款人作為投保人為自己的信用投保不同，信用保險則以銀行為投保人為自己的信貸資產(chǎn)投保，由保險人承擔借款人不能清償債務的風險。雖然此種保險模式并未直接實現(xiàn)為借款人增信的目的，但是由于其同樣可以產(chǎn)生將銀行風險分散的效果，達到了與為借款人增信的保證保險同樣的功能，成為我國農(nóng)村融資中兩種并存的保險模式。
雖有學者比較該兩種保險模式，指出保證保險在構建風險負擔機制、培育社會信用環(huán)境、實現(xiàn)保險產(chǎn)品的保障性功能等方面存有劣勢，得出應當大力發(fā)展信用保險模式的結論，(37)但必須注意，宅基地使用權抵押中銀行參與的積極性是不可忽略的問題。在信用保險模式中，銀行成為投保人，即使政府可以部分補貼保險費，但是剩余的保險費同樣會被計算進入貸款利率，這樣一來，仍然難以從根本上解決貸款利率不具優(yōu)勢的問題。從這一角度而言，無論是保證保險還是信用保險的模式，并未體現(xiàn)出太大的差別，《暫行辦法》雖未提及信用保險，但它仍可成為分散信用風險的重要手段，只是與保證保險不同，此時政府需補貼銀行進行信用保險，增加銀行放貸積極性。因此這兩種保險方式雖具有分散風險的功能，但要在實踐中保證生命力的根本在于，確保不因為保險的存在而不合理的提高貸款利率，降低農(nóng)民貸款積極性。因此，無論是保證保險模式還是信用保險模式所面臨的真正問題并非社會信用環(huán)境的培育和保險產(chǎn)品保障功能的實現(xiàn)，而是如何將到期債務不能履行的風險在政府、銀行與保險公司之間分配。如若政府可以在財政能力范圍內(nèi)平衡這一分配，那么保險制度將大大緩和銀行風險與宅基地使用權經(jīng)濟價值的矛盾。
此外，實踐中保證保險通常需要反擔保方能實現(xiàn)，那么保證保險的反擔保應當如何提供是值得思考的問題。可以考慮的路徑有兩條：一是如“政銀保”一樣由政府提供擔保基金，作為反擔保；二是由農(nóng)戶用宅基地為保險公司提供反擔保。第一條路徑需要政府的財政投入作為支撐。第二種路徑則會形成相對復雜的局面：宅基地使用權人為獲得融資，以宅基地使用權設定兩次抵押，一是向貸款銀行提供抵押擔保，一是向保險公司提供保證保險的反擔保。由于在貸款審核發(fā)放中，貸款銀行會先審核農(nóng)戶是否具有保證保險，再決定是否發(fā)放，因此在時間上，保證保險的反擔保設定在前，借款合同擔保設定在后。在借款合同中作為宅基地使用權的價值由于已經(jīng)設定擔保，會大幅減小。此種方式完全滑向風險控制，顯然對農(nóng)戶宅基地使用權抵押貸款的積極性有所抑制。因此，在宅基地使用權抵押實踐中較為可行的方法仍是政府建立擔保基金的方式，促進保證保險的順利進行。
注釋：
①2013年11月中共中央十八屆三中全會《關于全面深化改革若干重大問題的決定》指出：“保障農(nóng)戶宅基地用益物權，改革完善農(nóng)村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉讓，探索農(nóng)民增加財產(chǎn)性收入渠道”；2014年1月中共中央、國務院《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》(2014年中央一號文件)進一步要求：“改革農(nóng)村宅基地制度，完善農(nóng)村宅基地分配政策，在保障農(nóng)戶宅基地用益物權前提下，選擇若干試點，慎重穩(wěn)妥推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押、擔保、轉讓”；國務院于2015年8月發(fā)布《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的指導意見》(國發(fā)[2015]45號)，對“兩權”抵押貸款試點作出了具體部署；中國人民銀行等主管部門于2016年3月15日聯(lián)合發(fā)布《農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點暫行辦法》，對相關問題作了更具操作性的規(guī)定。
②此前一些省市曾開展農(nóng)村土地承包經(jīng)營權、集體建設用地使用權乃至宅基地使用權流轉、抵押改革試點，但未取得國家立法機關授權，因而與《擔保法》《物權法》的相關規(guī)定相違背，此次采取的“立法先行”式改革路徑，具有標志性意義。
③實際上，“收益”乃用益物權的應有之義，也為《物權法》第117條用益物權一般規(guī)定所確認；《物權法》之所以未在宅基地使用權規(guī)定中使用“收益”二字，旨在強調(diào)宅基地使用權的“居住使用”目的而排除其經(jīng)營收益之權能。
④1999年5月6日《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》規(guī)定：“農(nóng)民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農(nóng)民集體土地建住宅。”
⑤參見劉凱湘《民法總論》，北京大學出版社2011年版，第79頁；李永軍主編《民事權利體系研究》，中國政法大學出版社2008年版，第44頁。
⑥參見高圣平、劉守英《〈物權法〉視野下的〈土地管理法〉修改》，《中國土地科學》2008年第7期。
⑦農(nóng)房無疑屬于《擔保法》第34條所稱“抵押人所有的房屋和其他地上定著物”和《物權法》第182條第1款所稱“建筑物和其他土地附著物”。
⑧這一問題自《民法通則》采用“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”稱謂以來一直未形成統(tǒng)一認識，在我國立法機關新近公布《中華人民共和國民法總則(草案)》中，“農(nóng)村承包經(jīng)營戶”仍與“個體工商戶”并列，“棲身”于“自然人”這一主體類型之下。
⑨任國良：《農(nóng)村村宅產(chǎn)權地登記主體探討》，《中國房地產(chǎn)》2010年第1期。
⑩(11)參見朱慶育《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第476、476頁。
(12)(14)(17)(19)(22)參見房紹坤《農(nóng)民住房抵押之制度設計》，《法學家》2015年第6期。
(13)《暫行辦法》在第四條第一款第(三)項對宅基地使用權抵押條件的規(guī)定中，采用了這樣的表述：“除用于抵押的農(nóng)民住房外，借款人應有其他長期穩(wěn)定居住場所”，明顯將宅基地抵押的情形局限于宅基地使用權人以其宅基地為自己的債務進行抵押。
(15)有關部門陸續(xù)出臺了《國土資源部關于進一步加快宅基地使用權登記發(fā)證工作的通知》(國資發(fā)[2008]146號)，《國土資源部、農(nóng)業(yè)部、財政部關于加快推進農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證工作的通知》(國土資發(fā)[2011]60號)，《國土資源部、中央農(nóng)村工作領導小組辦公室、財政部、農(nóng)業(yè)部關于農(nóng)村集體土地確權登記發(fā)證的若干意見》(國土資發(fā)[2011]178號)。
(16)《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條規(guī)定，合法取得《集體土地使用證》是辦理農(nóng)村房屋抵押的必要條件之一。
(18)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第9條，國務院《關于開展農(nóng)村承包土地的經(jīng)營權和農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款試點的意見》。
(20)參見《成都市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第4條，《鄂州市農(nóng)村房屋抵押融資管理辦法(試行)》第5條。
(21)《暫行辦法》第二條規(guī)定：“本辦法所稱農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款，是指在不改變宅基地所有權性質(zhì)的前提下，以農(nóng)民住房所有權及所占宅基地使用權作為抵押、由銀行業(yè)金融機構(以下稱貸款人)向符合條件的農(nóng)民住房所有人(以下稱借款人)發(fā)放的、在約定期限內(nèi)還本付息的貸款。”
(23)抵押權人取得宅基地使用權只是抵押權的實現(xiàn)的一種方式，在金融機構作為抵押權人時，從長遠上講，抵押權的實現(xiàn)也不應排除城鎮(zhèn)居民通過拍賣取得抵押宅基地使用權，出于行文邏輯的原因，將在后文予以論述。
(24)關于超標宅基地應當采取退換還是交納費用，可參見高圣平《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2015年第3期。
(25)汪軍民：《宅基地使用權的立法問題探討》，《湖北大學學報》(哲學社會科學版)2006年第5期。
(26)郭繼、韓清懷：《法律社會學視野下的小產(chǎn)權房問題研究》，中國政法大學出版社2014年版，第38頁。
(27)參見劉澤華、陳云《商此銀行應審慎推進農(nóng)民住房財產(chǎn)權抵押貸款》，《銀行家》2016年第5期。
(28)折價能否成為宅基地使用權抵押的實現(xiàn)方式則依賴于抵押物受讓人范圍問題的解決。
(29)嚴格來講，貸款重組的方式并非抵押權實現(xiàn)的方式，因為貸款重組的效果僅僅是就主債權債務的部分內(nèi)容或抵押合同的部分內(nèi)容進行協(xié)議變更，并不一定發(fā)生抵押權經(jīng)由行使而消滅的效果。但是由于貸款重組中的部分情形可能導致抵押權消滅，部分情形可能導致抵押權發(fā)生變更，因此本文將其一并納入抵押權實現(xiàn)方式中加以討論。
(30)參見高圣平《宅基地制度改革試點的法律邏輯》，《煙臺大學學報》(哲學社會科學版)2015年第3期；房紹坤《農(nóng)民住房抵押之制度設計》，《法學家》2015年第6期。
(31)雖論述該種實現(xiàn)方式的學者稱其為“強制管理”，但是需要注意的是，“強制管理”是執(zhí)行法上強制執(zhí)行的諸多形態(tài)之一。“收益執(zhí)行”雖以“強制管理”的執(zhí)行方法為基礎，但卻是從實體的角度就抵押權實現(xiàn)的方式而言。因此，二者不宜混淆，本文仍采用“收益執(zhí)行”的概念。參見[日]近江幸治《抵押權的實行方法與優(yōu)先受償權的方法》，載鄭智航主編《山東大學法律評論》，山東大學出版社2015年版，第3頁。
(32)雖然在實踐中，宅基地使用權是與房屋所有權一同以農(nóng)民住房權利的形式被抵押，但是在抵押權的實現(xiàn)過程中，房屋所有權和宅基地使用權處置的受讓人范圍卻存有顯著的不同。由于上述的規(guī)范性文件事實上已經(jīng)直接針對宅基地上房屋的處分而言，并且宅基地使用權轉讓上的障礙可以通過“房地分離”而設定“地上權”或“法定租賃權”的方式進行，參見王文軍《論農(nóng)村宅基地上房屋的買賣——小產(chǎn)權房的另一種形式》，《清華法學》2009年第5期。故本部分下文受讓人的范圍針對包括宅基地使用權和房屋所有權的農(nóng)民住房權利來談。
(33)參見王崇敏《論我國宅基地使用權制度的現(xiàn)代化構造》，《法商研究》2014年第2期。
(34)在實踐中出現(xiàn)的此種模式以浙江樂清為典型代表。在農(nóng)房(實際包含宅基地使用權)抵押貸款形成壞賬時，當?shù)匾?guī)定可以在全縣域范圍內(nèi)由農(nóng)業(yè)戶籍人口參與法院組織的農(nóng)房拍賣，但該種模式旋即遭受爭議并中斷。參見陳偉《中國農(nóng)地轉用制度研究》，社會科學文獻出版社2014年版，第275頁。
(35)關于三水地區(qū)的實踐可參見黎宇琳《“政銀保”為農(nóng)民送去“及時雨”》，《佛山日報》2012年2月29日。
(36)參見齊航《三水“保險貸”得失幾何？》，《南方日報》2013年6月5日。
(37)莊慧彬：《解決農(nóng)村融資難題：貸款保證保險與貸款信用保險間的優(yōu)劣分析》，《保險研究》2010年第3期。
作者簡介：溫世揚，中南財經(jīng)政法大學法學院教授、博導；潘重陽，武漢大學民商事法律科學研究中心博士生。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：《南京社會科學》2017年第20173期
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