2018年2月3日，《中共中央國務(wù)院關(guān)于實(shí)施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略的意見》（以下簡(jiǎn)稱《鄉(xiāng)村振興意見》）提出：“探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’。”宅基地“三權(quán)分置”改變了之前“兩權(quán)分離”的宅基地制度，將宅基地使用權(quán)進(jìn)一步劃分為資格權(quán)和使用權(quán)。“宅基地資格權(quán)”首次在中央正式文件中提出，具有創(chuàng)設(shè)意義。宅基地資格權(quán)何以提出，有怎樣的法理依據(jù)，如何將其在我國現(xiàn)有法律體系下，予以清晰化、科學(xué)化、規(guī)范化，本文嘗試拋磚引玉。
一、宅基地資格權(quán)概念的提出
“宅基地資格權(quán)”一詞最早見于部分改革試點(diǎn)縣（市）的相關(guān)文件中。2015年4月，浙江省義烏市在《關(guān)于推進(jìn)農(nóng)村宅基地制度改革試點(diǎn)工作的若干意見》中提出，“明確在落實(shí)宅基地所有權(quán)和保障集體經(jīng)濟(jì)組織成員資格權(quán)的前提下，允許宅基地使用權(quán)通過合法方式有條件轉(zhuǎn)讓。”這是宅基地資格權(quán)在地方性正式文件中被首次提出。
在2018年1月15日召開的全國國土資源工作會(huì)議上，時(shí)任國土資源部部長(zhǎng)姜大明指出，“我國將探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’”。同年2月中央一號(hào)文件正式采納了這一說法，提出：“完善農(nóng)民閑置宅基地和閑置農(nóng)房政策，探索宅基地所有權(quán)、資格權(quán)、使用權(quán)‘三權(quán)分置’。”
宅基地資格權(quán)的提出有著深刻的歷史和現(xiàn)實(shí)原因，其根植于我國農(nóng)村宅基地制度的歷史，立足于當(dāng)下農(nóng)村宅基地制度變革的現(xiàn)實(shí)，同時(shí)借鑒了農(nóng)村承包地“三權(quán)分置”的經(jīng)驗(yàn)，是一個(gè)具有首創(chuàng)意義的概念。
二、對(duì)資格權(quán)內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)
目前尚未發(fā)現(xiàn)專門就宅基地資格權(quán)內(nèi)涵進(jìn)行研究的學(xué)術(shù)文章。從現(xiàn)有資料來看，涉及該資格權(quán)主要的爭(zhēng)議是，宅基地資格權(quán)到底是成員權(quán)，即一種要求分配宅基地的成員資格，還是對(duì)于已經(jīng)分配的宅基地，在轉(zhuǎn)讓使用權(quán)之后的剩余權(quán)。“宅基地‘三權(quán)分置’中農(nóng)戶資格權(quán)是新創(chuàng)設(shè)的權(quán)利種類，與農(nóng)戶土地承包權(quán)類似，均屬于集體經(jīng)濟(jì)組織成員對(duì)承包地或宅基地的分配取得權(quán)。”[1]按其觀點(diǎn)，農(nóng)戶宅基地資格權(quán)首先是一種分配取得權(quán)，即有權(quán)要求集體分配宅基地的權(quán)利，其同時(shí)也指出，宅基地資格權(quán)與農(nóng)戶土地承包權(quán)相類似。“所謂宅基地資格權(quán)，是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員依法享有的從集體經(jīng)濟(jì)組織那里申請(qǐng)使用宅基地的權(quán)利。”[2]“之所以提出資格權(quán)和農(nóng)民房屋財(cái)產(chǎn)權(quán)，其實(shí)和承包地一樣，資格權(quán)相當(dāng)于承包權(quán)。”[3]
筆者認(rèn)為，對(duì)一個(gè)概念含義的理解，特別是對(duì)一個(gè)權(quán)利內(nèi)涵的界定，必須放在概念提出的大背景下，分析其要達(dá)到的制度目的。制度背景是理解概念的約束性條件，制度目的是探討制度設(shè)計(jì)者的初衷，兩者結(jié)合，才可以準(zhǔn)確地實(shí)現(xiàn)概念含義的界定。就此而言，將資格權(quán)解釋為不以已取得對(duì)具體宅基地的占有為條件，而是要求集體分配宅基地的資格；或解釋為以已取得具體的宅基地支配為條件，只是宅基地使用權(quán)已讓渡或分置出使用權(quán)之后的剩余權(quán)，二者均有道理，甚至都可在實(shí)踐中找到佐證。問題的實(shí)質(zhì)是，在不同的制度條件下，為了達(dá)到制度的目的，可能不得不尋求不同的路徑，從而對(duì)政策做不同的解釋。
首先要界定的是，制度的目的是什么？很明確，制度的目的就是要盤活宅基地資源。
目前我國城鎮(zhèn)用地合計(jì)943.1萬公頃，[4]村莊用地為1911.5萬公頃，農(nóng)村集體建設(shè)用地是城鎮(zhèn)國有建設(shè)用地的兩倍左右，而農(nóng)村集體建設(shè)用地中宅基地所占比例約為70%。[5]就人口而言，當(dāng)前全國人口中的58.52%為城鎮(zhèn)常住人口，只有41.48%的常住人口在農(nóng)村，全國農(nóng)民工總量為28652萬人，其中外出農(nóng)民工17185萬人，且仍在逐年增長(zhǎng)中。[6]隨著工業(yè)化、城市化的迅猛發(fā)展，宅基地作為基本社會(huì)保障的功能越來越弱，“空心村”也隨之大量出現(xiàn)，宅基地大量閑置，造成了嚴(yán)重的資源浪費(fèi)。同時(shí)在發(fā)達(dá)城市，例如上海，另一個(gè)現(xiàn)象值得思考。上海郊區(qū)的農(nóng)民，雖有宅基地，但由于農(nóng)村的教育醫(yī)療等公共資源相對(duì)匱乏，本地農(nóng)民很大比例已移居城區(qū)，其原有房屋反而成了出租房，由外來人口租賃居住。可見，對(duì)于落后邊遠(yuǎn)的農(nóng)村，閑置宅基地的盤活能更好地利用資源。對(duì)于發(fā)達(dá)地區(qū)的農(nóng)村，宅基地早已喪失了保障功能，變成了外來人口的承租房。此時(shí)，盤活宅基地資源，不僅不損害原村民的利益，反而保障了外來人口的居住權(quán)，實(shí)現(xiàn)了社會(huì)的包容發(fā)展。《鄉(xiāng)村振興意見》也強(qiáng)調(diào)，維護(hù)進(jìn)城落戶農(nóng)民土地承包權(quán)、宅基地使用權(quán)、集體收益分配權(quán)，引導(dǎo)進(jìn)城落戶農(nóng)民依法自愿有償轉(zhuǎn)讓上述權(quán)益。可見，促進(jìn)宅基地資源的流轉(zhuǎn)和盤活，應(yīng)該說已成為政策和社會(huì)的共識(shí)。
剩下的問題是，如何流轉(zhuǎn)？如何盤活？概括而言，主要有兩種方式，也依賴于兩種不同的條件。
第一種，橫向轉(zhuǎn)讓模式。即允許宅基地使用權(quán)人從宅基地權(quán)利鏈條中擺脫出來，將宅基地使用權(quán)徹底轉(zhuǎn)讓給第三人，實(shí)現(xiàn)宅基地的完全去身份化。將其稱為橫向模式，因?yàn)檫@種模式實(shí)現(xiàn)了宅基地使用權(quán)人和第三人在宅基地方面的平等。宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓人和受讓人是平等的，二者均直面集體。但同時(shí)，由于宅基地使用權(quán)人徹底離開了集體與土地的鏈條，喪失了對(duì)土地的權(quán)利，不再和集體發(fā)生財(cái)產(chǎn)關(guān)系，也就喪失了宅基地對(duì)其生活的保障。
從根本意義上說，宅基地的實(shí)物保障，由于其不動(dòng)產(chǎn)的特性，并不能起到很好的作用，當(dāng)被保障人需要離開該不動(dòng)產(chǎn)所在地時(shí)，如果不允許宅基地轉(zhuǎn)讓，將帶來資源的閑置浪費(fèi)，被保障人也無法通過變現(xiàn)獲得資金，實(shí)現(xiàn)在其他地方的保障。例如在討論宅基地對(duì)村民的保障作用而禁止農(nóng)民轉(zhuǎn)讓時(shí)，大家關(guān)注的都是把農(nóng)民束縛在土地上得到的保障；而當(dāng)農(nóng)民需要離開該土地，移往他處時(shí)，其需要轉(zhuǎn)讓該宅基地使用權(quán)，獲得相應(yīng)的貨幣，作為在其他地方謀生的基本條件時(shí)，法律卻嚴(yán)加禁止。這也就意味著，宅基地的實(shí)物保障，其實(shí)是對(duì)農(nóng)民移往他處保障的剝奪。在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展、人口頻繁流動(dòng)的今天，原有的實(shí)物保障模式很難奏效，也很難做到公正。
因此，如果承認(rèn)了宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，就等于徹底實(shí)現(xiàn)了宅基地的去身份化。作為物權(quán)的宅基地使用權(quán)，可以依法自由流轉(zhuǎn)，不再受權(quán)利人須是集體成員這一身份的限制。當(dāng)然，宅基地使用權(quán)的自由依法轉(zhuǎn)讓，并不否定集體成員的身份利益。集體成員仍對(duì)集體享有資格權(quán)。針對(duì)宅基地來說，這一資格權(quán)表現(xiàn)為：首先，可以要求集體無償分配宅基地。其次，對(duì)于已經(jīng)分配的宅基地，可無償使用，而無須支付權(quán)利對(duì)價(jià)。由于集體土地資源的有限性，為滿足成員的資格權(quán)，其取得和無償使用宅基地的面積須有所限制。所謂一戶一宅，宅基地面積不得違反規(guī)定等，均是這一限制的要求。
上述將宅基地使用權(quán)定位為物權(quán)，并實(shí)現(xiàn)其自由轉(zhuǎn)讓，同時(shí)將資格權(quán)解釋為對(duì)一定面積宅基地?zé)o償取得和使用的權(quán)利，不但在文義上更為符合資格權(quán)的表達(dá)習(xí)慣，而且這一區(qū)分，既實(shí)現(xiàn)了宅基地的自由轉(zhuǎn)讓，又實(shí)現(xiàn)了村民保障從實(shí)物保障向貨幣保障的轉(zhuǎn)型。
不僅如此，這一區(qū)分還可以很好地解決宅基地占有、使用的超標(biāo)問題。所謂超標(biāo)，不僅體現(xiàn)在數(shù)量面積上，也體現(xiàn)在質(zhì)量上。在面積方面，農(nóng)村超占宅基地的情形非常普遍。按照規(guī)定，對(duì)于超面積占用宅基地，法律不予確權(quán)。①?但實(shí)踐中超占現(xiàn)象屢禁不絕，僅僅不予確權(quán)，對(duì)于非法占據(jù)人的利益沒有影響。如果只是規(guī)定不予確權(quán)，只是增加了流轉(zhuǎn)包括轉(zhuǎn)讓和抵押的困難。問題在于，由于宅基地不允許轉(zhuǎn)讓和抵押，在農(nóng)民看來，宅基地確權(quán)本來就沒有多大意義。除了面積超標(biāo)外，還普遍存在著質(zhì)量超標(biāo)。不同區(qū)位的宅基地其價(jià)值是不同的，整理以便使用的費(fèi)用也不相同。即使是同面積的分配，也必然帶來不平等。因?yàn)槭褂脵?quán)人實(shí)際上為了建設(shè)而支付的成本是不一樣的。困難的是，質(zhì)量超標(biāo)一般難以確定，因此法律基本上沒有規(guī)制。但并不能因此否定宅基地不同質(zhì)量的區(qū)別。
其實(shí)，資格權(quán)并不是一個(gè)新概念，資格權(quán)作為取得宅基地的資格，本來就是集體土地所有權(quán)制度的當(dāng)然含義。例如《土地管理法》第62條就規(guī)定了村民對(duì)集體要求分配宅基地的權(quán)利。
如果說有制度創(chuàng)新的話，本次“三權(quán)分置”的提出，并不是創(chuàng)設(shè)了資格權(quán)這一新類型，而是區(qū)分了資格權(quán)和宅基地使用權(quán)，將過去糾結(jié)在一起的成員資格和宅基地使用權(quán)，分成兩個(gè)不同的權(quán)利，彼此獨(dú)立，互不影響，從而在保障村民利益的同時(shí)，也實(shí)現(xiàn)了宅基地使用權(quán)的依法自由流轉(zhuǎn)。
而如果采納了宅基地資格權(quán)和宅基地使用權(quán)區(qū)分的原則，上述質(zhì)量超標(biāo)和面積超標(biāo)問題則迎刃而解。村民的資格權(quán)，只是保障其一定質(zhì)量和一定面積的宅基地，超過了這一標(biāo)準(zhǔn)，就喪失了資格。因此，對(duì)于質(zhì)量、面積超出一般標(biāo)準(zhǔn)的宅基地，村民都無資格要求無償取得和無償使用，相反，必須支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)。實(shí)踐中，如此理解資格權(quán)，對(duì)超質(zhì)量和超面積的宅基地收取費(fèi)用的做法，并不少見。例如，山東省《泰安市農(nóng)村村民住宅管理辦法》（2001）第10條規(guī)定：“農(nóng)村村民一戶有兩處以上宅基地的……多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的，村民委員會(huì)可以實(shí)行有償使用，收取有償使用費(fèi)。”江西余江縣也積極實(shí)施超面積有償收費(fèi)制度，[7] 使超標(biāo)的農(nóng)民積極退回多占的宅基地。到2016年10月，余江試點(diǎn)村共收取2611戶有償使用費(fèi)，金額426萬元。這一舉措增加了集體收入，更重要的是，這一政策有力地促進(jìn)了多占宅基地的退出。到2016年10月，余江試點(diǎn)村共退出宅基地6680宗，面積74.10萬平方米，極大地節(jié)省了土地資源。[8]浙江義烏，更是積極探索宅基地的有償選位制度，實(shí)際上就是宅基地區(qū)位的有償取得。因?yàn)閷?duì)于村民來說，保障其居住權(quán)，并不包含區(qū)位要求，對(duì)于區(qū)位的要求，超出了成員權(quán)的范圍，當(dāng)然應(yīng)該有償取得。有償選位制度更好地實(shí)現(xiàn)了公平，也有利于農(nóng)村發(fā)展的良性循環(huán)。該縣下葉村黨支部書記葉文偉說，“以前農(nóng)村安排宅基地都是抓鬮或者村干部直接安排，村里沒有什么收入，這次通過有償選位，村里獲得了30余萬元的收入，村里將這筆錢用在建設(shè)美麗鄉(xiāng)村上，使下葉村建設(shè)得更美好。”[9]
遺憾的是，目前實(shí)證法上似乎難以確定此種允許宅基地使用權(quán)自由流轉(zhuǎn)的規(guī)定。因此，將宅基地資格權(quán)，解釋為集體成員取得宅基地和無償利用宅基地的資格權(quán)，并無實(shí)際意義。
第二種，縱向模式。即在禁止宅基地使用權(quán)本身流轉(zhuǎn)的前提下，退而求其次，允許宅基地使用權(quán)人為第三人設(shè)立有期限限制的次級(jí)用益物權(quán)，第三人利用次級(jí)用益物權(quán)從事建設(shè)或者居住，次級(jí)用益物權(quán)消滅后，宅基地恢復(fù)為原宅基地使用權(quán)人占有。在次級(jí)用益物權(quán)存續(xù)期間，次級(jí)用益物權(quán)人享有對(duì)宅基地的占有使用和收益的權(quán)利，宅基地使用權(quán)人僅享有剩余權(quán)。這種剩余權(quán)，也可以稱之為宅基地資格權(quán)。
從現(xiàn)有制度邏輯上來看，實(shí)現(xiàn)宅基地資格權(quán)和使用權(quán)分立，似乎宅基地資格權(quán)更應(yīng)理解為宅基地使用權(quán)在流轉(zhuǎn)后的剩余權(quán)。理由如下：
首先，“三權(quán)分置”的邏輯前提是物權(quán)的質(zhì)的分割。即在保持土地所有權(quán)不變的情況下，不斷地將土地所有權(quán)中的權(quán)能，從所有權(quán)中分離出來，使之成為獨(dú)立的物權(quán)，以便在保持母權(quán)利不變的情形下，實(shí)現(xiàn)子權(quán)利的自由流轉(zhuǎn)。所以，對(duì)“三權(quán)分置”的理解，必須堅(jiān)持物權(quán)以對(duì)特定物的支配為條件。這也就意味著，“三權(quán)分置”的前提是，母權(quán)利的權(quán)利人已經(jīng)在事實(shí)上取得了對(duì)特定土地的支配權(quán)。只不過由于其享有的物權(quán)，受制于權(quán)利的身份性限制，而無法流轉(zhuǎn)。如果將之界定為只是集體成員基于成員身份而取得宅基地使用權(quán)的資格，則違反了對(duì)特定物的支配這一物權(quán)的根本要求，所謂的“三權(quán)分置”也就無從談起。
其次，宅基地使用權(quán)的“三權(quán)分置”，也與承包權(quán)的“三權(quán)分置”邏輯更相吻合。無論是宅基地還是承包地，“三權(quán)分置”的邏輯應(yīng)是類似的。現(xiàn)在，承包權(quán)的“三權(quán)分置”提出較早，學(xué)者的討論也較為成熟。目前大家爭(zhēng)議較多的是經(jīng)營權(quán)到底是物權(quán)還是債權(quán)，以及承包權(quán)的含義。很多學(xué)者強(qiáng)調(diào)承包權(quán)僅屬于資格權(quán)，“土地承包權(quán)雖名曰權(quán)利，實(shí)則是一種承包土地的資格。”[10]將承包權(quán)定位為取得承包經(jīng)營權(quán)的資格權(quán)。[11]
但也有很多學(xué)者提出，承包權(quán)本身就是物權(quán)。“土地承包權(quán)只是已經(jīng)派生出了土地經(jīng)營權(quán)的土地承包經(jīng)營權(quán)的便宜稱謂和通俗提法。”[12]這一認(rèn)識(shí)得到了農(nóng)村土地承包法修改稿的確定。《農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》第6條規(guī)定：“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)中分為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)。”全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會(huì)副主任委員劉振偉在作關(guān)于《農(nóng)村土地承包法修正案（草案）》說明時(shí)，將承包權(quán)解釋為，“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權(quán)在流轉(zhuǎn)中分為土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)，同時(shí)明確土地承包權(quán)和土地經(jīng)營權(quán)的權(quán)能……承包土地的經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)后，承包方與發(fā)包方的承包關(guān)系不變，承包方的土地承包權(quán)不變。”可見，這是將承包權(quán)認(rèn)為是經(jīng)營權(quán)分離出去之后的物權(quán)，而非取得承包地的資格權(quán)。①?
倘若承包權(quán)“三權(quán)分置”中承包權(quán)可以按此理解，宅基地“三權(quán)分置”中的資格權(quán)，也應(yīng)做同樣的理解，即資格權(quán)只是宅基地使用權(quán)人在讓渡一定年期的使用權(quán)之后，對(duì)原有宅基地的剩余權(quán)。
實(shí)踐中，大家在理解宅基地資格權(quán)的時(shí)候，也是當(dāng)作物權(quán)來對(duì)待的。據(jù)新華社消息，安徽頒發(fā)了首本宅基地“三權(quán)分置”產(chǎn)權(quán)證。2015年王五四買下旌德縣大禮村村民方圣蓮房屋一棟。然而房屋過戶問題一直沒能解決。2018年年初，旌德縣為這塊宅基地頒發(fā)3本證，王五四手持宅基地使用權(quán)人證，方圣蓮手持宅基地資格權(quán)人證，大禮村村委會(huì)持有宅基地所有權(quán)人證，農(nóng)村宅基地“三權(quán)分置”一目了然。[13]可見實(shí)踐中，宅基地資格權(quán)人就是原來的宅基地使用權(quán)人。再如,浙江省義烏明確規(guī)定，“允許宅基地使用權(quán)通過買賣、贈(zèng)與、互換或其他合法方式在集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部流轉(zhuǎn)或跨集體經(jīng)濟(jì)組織流轉(zhuǎn)。跨集體經(jīng)濟(jì)組織流轉(zhuǎn)后使用年限最高為70年，使用期屆滿后可優(yōu)先續(xù)期。流轉(zhuǎn)收益應(yīng)在集體經(jīng)濟(jì)組織和農(nóng)戶個(gè)人之間合理分配。流轉(zhuǎn)后，受讓人在使用年限內(nèi)享有宅基地使用權(quán)及地上建（構(gòu)）筑物的占有、使用、收益、處分權(quán)利。”[14]很顯然，宅基地使用權(quán)人享有的是無期限的宅基地使用權(quán)，而受讓人享有的是不超過70年的土地使用權(quán)，二者的界限非常清楚。
可見，在法律尚未開放宅基地使用權(quán)本權(quán)自由轉(zhuǎn)讓的情況下，允許宅基地使用權(quán)人，為他人設(shè)定有固定期限的土地使用權(quán)，自己保留宅基地的剩余權(quán)，這至少在目前的實(shí)證法上來看，是較為妥當(dāng)?shù)倪x擇，其對(duì)“三權(quán)分置”的理解，也為實(shí)踐所證明。
當(dāng)然，相較于允許宅基地使用權(quán)本身自由流轉(zhuǎn)，將宅基地資格權(quán)嚴(yán)格按照其漢語的字面含義解釋，放棄宅基地使用權(quán)本身的自由轉(zhuǎn)讓，退而求其次，堅(jiān)持依然保留宅基地使用權(quán)本身的身份性，將宅基地使用權(quán)固定在集體成員手里，禁止其轉(zhuǎn)讓，但同時(shí)，又從宅基地使用權(quán)中分離出次級(jí)的土地使用權(quán)，而將該次級(jí)的使用權(quán)去身份，實(shí)現(xiàn)其自由流轉(zhuǎn)。第二種方案的改革力度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，其繼續(xù)保留了土地權(quán)利的層級(jí)制度，非常類似于歐洲中世紀(jì)的分封制度，上級(jí)土地保有者不能將土地保有權(quán)直接轉(zhuǎn)讓給第三人，而只能進(jìn)行次級(jí)分封，如此，在最高領(lǐng)主和具體的土地占有者之間建立起多層級(jí)的隸屬關(guān)系。一方面，保障了中間層級(jí)的生活，另一方面，也可能使得上一層級(jí)成為單純的土地受益者，而最終的土地利用者雖然具體從事著土地經(jīng)營，卻不得不承受來自上一級(jí)權(quán)力者的制約。這一層級(jí)越復(fù)雜，具體土地使用人的掣肘越大，其對(duì)土地利用的難度也越大。但是，無論如何，比起現(xiàn)在完全禁止宅基地的流轉(zhuǎn)，這一方案畢竟鑿開了土地資源市場(chǎng)化配置的口子，而且，其方案也更為穩(wěn)妥和漸進(jìn)。
所以，對(duì)于宅基地資格權(quán)的內(nèi)涵和性質(zhì)界定，取決于改革的配套條件，如果堅(jiān)持宅基地使用權(quán)本身的去身份化，則完全可以將資格權(quán)按其字面含義解釋為不以占有宅基地為條件的資格權(quán)。但如果不允許宅基地使用權(quán)的完全轉(zhuǎn)讓，而只允許宅基地使用權(quán)人為他人設(shè)定有期限的次一級(jí)使用權(quán)，則該資格權(quán)，就只能解讀為是宅基地使用權(quán)人在讓渡有期限土地使用權(quán)之后所享有的剩余權(quán)。只不過，其被命名為資格權(quán)而已。
三、進(jìn)一步的追問
按照大陸法系的邏輯，宅基地使用權(quán)人所享有的權(quán)利，在為第三人設(shè)定次級(jí)用益物權(quán)之后，依然被稱為宅基地使用權(quán)，為什么要規(guī)定一個(gè)新的權(quán)利類型——資格權(quán)？
其實(shí)，這完全是英美法系剩余權(quán)的思維方式和表達(dá)習(xí)慣。在英美法中，如果權(quán)利人為第三人設(shè)定了次級(jí)使用權(quán)，或者用英美法的法律語言來表述，如果其進(jìn)一步將部分權(quán)利束分離出來并讓渡給第三人，由于第三人作為具體的占有人，享有保有權(quán)，原權(quán)利人的保有權(quán)就不再被稱為保有權(quán)，而一般稱為剩余權(quán)（residual），即讓渡部分權(quán)利束之后的剩余權(quán)利束。這種剩余權(quán)利束包括讓渡的部分權(quán)利消滅后的恢復(fù)圓滿權(quán)，被讓渡權(quán)利的擁有人違反規(guī)定時(shí)要求其返還的請(qǐng)求權(quán)以及對(duì)剩余權(quán)自身的收益、處分權(quán)等，但不包括對(duì)土地的具體占有和使用。之所以將其命名為剩余權(quán)，很重要的原因是：在根本物權(quán)和限定物權(quán)的區(qū)分下，或者在上級(jí)物權(quán)和下級(jí)物權(quán)的區(qū)分下，不可避免地突出了根本物權(quán)和上級(jí)物權(quán)的重要性，相應(yīng)地，限定物權(quán)和下級(jí)物權(quán)變得卑微和相對(duì)無足輕重。這不利于保護(hù)具體土地使用人對(duì)土地的利用，因?yàn)椋^根本物權(quán)和上級(jí)物權(quán)，意味著其對(duì)限定物權(quán)或者下級(jí)物權(quán)干預(yù)的正當(dāng)性。相反，一旦采用了剩余權(quán)說，權(quán)利的重心就轉(zhuǎn)移給具體占有、使用土地的下級(jí)權(quán)利人或者限定物權(quán)人，原來的根本物權(quán)人或者上級(jí)物權(quán)人，所享有的只是在限定物權(quán)或者下級(jí)物權(quán)消滅后的回復(fù)權(quán)等。這至少淡化了權(quán)利之間的上下關(guān)系，更強(qiáng)調(diào)權(quán)利的平等，甚至，在某種意義上，使得原權(quán)利人的權(quán)利，相對(duì)于具體的土地使用人的權(quán)利，變得虛空。這對(duì)于保護(hù)具體占有使用土地之人的投資利益，減少來自所有權(quán)人和宅基地使用權(quán)人的干預(yù)，從而極大激勵(lì)對(duì)土地的投資和利用，提升土地利用效率，是非常重要的。也再次證明了，我國土地權(quán)利的構(gòu)建沿著英美法的路子越走越遠(yuǎn)。[15]
作者簡(jiǎn)介：李鳳章，上海大學(xué)法學(xué)院教授、博士生導(dǎo)師；趙杰，上海大學(xué)法學(xué)院碩士研究生。
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉(zhuǎn)自：行政管理改革2018年第4期
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