2018年2月3日，《中共中央國務院關于實施鄉村振興戰略的意見》（以下簡稱《鄉村振興意見》）提出：“探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’。”宅基地“三權分置”改變了之前“兩權分離”的宅基地制度，將宅基地使用權進一步劃分為資格權和使用權。“宅基地資格權”首次在中央正式文件中提出，具有創設意義。宅基地資格權何以提出，有怎樣的法理依據，如何將其在我國現有法律體系下，予以清晰化、科學化、規范化，本文嘗試拋磚引玉。
一、宅基地資格權概念的提出
“宅基地資格權”一詞最早見于部分改革試點縣（市）的相關文件中。2015年4月，浙江省義烏市在《關于推進農村宅基地制度改革試點工作的若干意見》中提出，“明確在落實宅基地所有權和保障集體經濟組織成員資格權的前提下，允許宅基地使用權通過合法方式有條件轉讓。”這是宅基地資格權在地方性正式文件中被首次提出。
在2018年1月15日召開的全國國土資源工作會議上，時任國土資源部部長姜大明指出，“我國將探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’”。同年2月中央一號文件正式采納了這一說法，提出：“完善農民閑置宅基地和閑置農房政策，探索宅基地所有權、資格權、使用權‘三權分置’。”
宅基地資格權的提出有著深刻的歷史和現實原因，其根植于我國農村宅基地制度的歷史，立足于當下農村宅基地制度變革的現實，同時借鑒了農村承包地“三權分置”的經驗，是一個具有首創意義的概念。
二、對資格權內涵的認識
目前尚未發現專門就宅基地資格權內涵進行研究的學術文章。從現有資料來看，涉及該資格權主要的爭議是，宅基地資格權到底是成員權，即一種要求分配宅基地的成員資格，還是對于已經分配的宅基地，在轉讓使用權之后的剩余權。“宅基地‘三權分置’中農戶資格權是新創設的權利種類，與農戶土地承包權類似，均屬于集體經濟組織成員對承包地或宅基地的分配取得權。”[1]按其觀點，農戶宅基地資格權首先是一種分配取得權，即有權要求集體分配宅基地的權利，其同時也指出，宅基地資格權與農戶土地承包權相類似。“所謂宅基地資格權，是農村集體經濟組織成員依法享有的從集體經濟組織那里申請使用宅基地的權利。”[2]“之所以提出資格權和農民房屋財產權，其實和承包地一樣，資格權相當于承包權。”[3]
筆者認為，對一個概念含義的理解，特別是對一個權利內涵的界定，必須放在概念提出的大背景下，分析其要達到的制度目的。制度背景是理解概念的約束性條件，制度目的是探討制度設計者的初衷，兩者結合，才可以準確地實現概念含義的界定。就此而言，將資格權解釋為不以已取得對具體宅基地的占有為條件，而是要求集體分配宅基地的資格；或解釋為以已取得具體的宅基地支配為條件，只是宅基地使用權已讓渡或分置出使用權之后的剩余權，二者均有道理，甚至都可在實踐中找到佐證。問題的實質是，在不同的制度條件下，為了達到制度的目的，可能不得不尋求不同的路徑，從而對政策做不同的解釋。
首先要界定的是，制度的目的是什么？很明確，制度的目的就是要盤活宅基地資源。
目前我國城鎮用地合計943.1萬公頃，[4]村莊用地為1911.5萬公頃，農村集體建設用地是城鎮國有建設用地的兩倍左右，而農村集體建設用地中宅基地所占比例約為70%。[5]就人口而言，當前全國人口中的58.52%為城鎮常住人口，只有41.48%的常住人口在農村，全國農民工總量為28652萬人，其中外出農民工17185萬人，且仍在逐年增長中。[6]隨著工業化、城市化的迅猛發展，宅基地作為基本社會保障的功能越來越弱，“空心村”也隨之大量出現，宅基地大量閑置，造成了嚴重的資源浪費。同時在發達城市，例如上海，另一個現象值得思考。上海郊區的農民，雖有宅基地，但由于農村的教育醫療等公共資源相對匱乏，本地農民很大比例已移居城區，其原有房屋反而成了出租房，由外來人口租賃居住。可見，對于落后邊遠的農村，閑置宅基地的盤活能更好地利用資源。對于發達地區的農村，宅基地早已喪失了保障功能，變成了外來人口的承租房。此時，盤活宅基地資源，不僅不損害原村民的利益，反而保障了外來人口的居住權，實現了社會的包容發展。《鄉村振興意見》也強調，維護進城落戶農民土地承包權、宅基地使用權、集體收益分配權，引導進城落戶農民依法自愿有償轉讓上述權益。可見，促進宅基地資源的流轉和盤活，應該說已成為政策和社會的共識。
剩下的問題是，如何流轉？如何盤活？概括而言，主要有兩種方式，也依賴于兩種不同的條件。
第一種，橫向轉讓模式。即允許宅基地使用權人從宅基地權利鏈條中擺脫出來，將宅基地使用權徹底轉讓給第三人，實現宅基地的完全去身份化。將其稱為橫向模式，因為這種模式實現了宅基地使用權人和第三人在宅基地方面的平等。宅基地使用權的轉讓人和受讓人是平等的，二者均直面集體。但同時，由于宅基地使用權人徹底離開了集體與土地的鏈條，喪失了對土地的權利，不再和集體發生財產關系，也就喪失了宅基地對其生活的保障。
從根本意義上說，宅基地的實物保障，由于其不動產的特性，并不能起到很好的作用，當被保障人需要離開該不動產所在地時，如果不允許宅基地轉讓，將帶來資源的閑置浪費，被保障人也無法通過變現獲得資金，實現在其他地方的保障。例如在討論宅基地對村民的保障作用而禁止農民轉讓時，大家關注的都是把農民束縛在土地上得到的保障；而當農民需要離開該土地，移往他處時，其需要轉讓該宅基地使用權，獲得相應的貨幣，作為在其他地方謀生的基本條件時，法律卻嚴加禁止。這也就意味著，宅基地的實物保障，其實是對農民移往他處保障的剝奪。在市場經濟迅猛發展、人口頻繁流動的今天，原有的實物保障模式很難奏效，也很難做到公正。
因此，如果承認了宅基地使用權的轉讓，就等于徹底實現了宅基地的去身份化。作為物權的宅基地使用權，可以依法自由流轉，不再受權利人須是集體成員這一身份的限制。當然，宅基地使用權的自由依法轉讓，并不否定集體成員的身份利益。集體成員仍對集體享有資格權。針對宅基地來說，這一資格權表現為：首先，可以要求集體無償分配宅基地。其次，對于已經分配的宅基地，可無償使用，而無須支付權利對價。由于集體土地資源的有限性，為滿足成員的資格權，其取得和無償使用宅基地的面積須有所限制。所謂一戶一宅，宅基地面積不得違反規定等，均是這一限制的要求。
上述將宅基地使用權定位為物權，并實現其自由轉讓，同時將資格權解釋為對一定面積宅基地無償取得和使用的權利，不但在文義上更為符合資格權的表達習慣，而且這一區分，既實現了宅基地的自由轉讓，又實現了村民保障從實物保障向貨幣保障的轉型。
不僅如此，這一區分還可以很好地解決宅基地占有、使用的超標問題。所謂超標，不僅體現在數量面積上，也體現在質量上。在面積方面，農村超占宅基地的情形非常普遍。按照規定，對于超面積占用宅基地，法律不予確權。①?但實踐中超占現象屢禁不絕，僅僅不予確權，對于非法占據人的利益沒有影響。如果只是規定不予確權，只是增加了流轉包括轉讓和抵押的困難。問題在于，由于宅基地不允許轉讓和抵押，在農民看來，宅基地確權本來就沒有多大意義。除了面積超標外，還普遍存在著質量超標。不同區位的宅基地其價值是不同的，整理以便使用的費用也不相同。即使是同面積的分配，也必然帶來不平等。因為使用權人實際上為了建設而支付的成本是不一樣的。困難的是，質量超標一般難以確定，因此法律基本上沒有規制。但并不能因此否定宅基地不同質量的區別。
其實，資格權并不是一個新概念，資格權作為取得宅基地的資格，本來就是集體土地所有權制度的當然含義。例如《土地管理法》第62條就規定了村民對集體要求分配宅基地的權利。
如果說有制度創新的話，本次“三權分置”的提出，并不是創設了資格權這一新類型，而是區分了資格權和宅基地使用權，將過去糾結在一起的成員資格和宅基地使用權，分成兩個不同的權利，彼此獨立，互不影響，從而在保障村民利益的同時，也實現了宅基地使用權的依法自由流轉。
而如果采納了宅基地資格權和宅基地使用權區分的原則，上述質量超標和面積超標問題則迎刃而解。村民的資格權，只是保障其一定質量和一定面積的宅基地，超過了這一標準，就喪失了資格。因此，對于質量、面積超出一般標準的宅基地，村民都無資格要求無償取得和無償使用，相反，必須支付相應的對價。實踐中，如此理解資格權，對超質量和超面積的宅基地收取費用的做法，并不少見。例如，山東省《泰安市農村村民住宅管理辦法》（2001）第10條規定：“農村村民一戶有兩處以上宅基地的……多余宅基地不作收回處理的或原有宅基地面積超過規定標準的，村民委員會可以實行有償使用，收取有償使用費。”江西余江縣也積極實施超面積有償收費制度，[7] 使超標的農民積極退回多占的宅基地。到2016年10月，余江試點村共收取2611戶有償使用費，金額426萬元。這一舉措增加了集體收入，更重要的是，這一政策有力地促進了多占宅基地的退出。到2016年10月，余江試點村共退出宅基地6680宗，面積74.10萬平方米，極大地節省了土地資源。[8]浙江義烏，更是積極探索宅基地的有償選位制度，實際上就是宅基地區位的有償取得。因為對于村民來說，保障其居住權，并不包含區位要求，對于區位的要求，超出了成員權的范圍，當然應該有償取得。有償選位制度更好地實現了公平，也有利于農村發展的良性循環。該縣下葉村黨支部書記葉文偉說，“以前農村安排宅基地都是抓鬮或者村干部直接安排，村里沒有什么收入，這次通過有償選位，村里獲得了30余萬元的收入，村里將這筆錢用在建設美麗鄉村上，使下葉村建設得更美好。”[9]
遺憾的是，目前實證法上似乎難以確定此種允許宅基地使用權自由流轉的規定。因此，將宅基地資格權，解釋為集體成員取得宅基地和無償利用宅基地的資格權，并無實際意義。
第二種，縱向模式。即在禁止宅基地使用權本身流轉的前提下，退而求其次，允許宅基地使用權人為第三人設立有期限限制的次級用益物權，第三人利用次級用益物權從事建設或者居住，次級用益物權消滅后，宅基地恢復為原宅基地使用權人占有。在次級用益物權存續期間，次級用益物權人享有對宅基地的占有使用和收益的權利，宅基地使用權人僅享有剩余權。這種剩余權，也可以稱之為宅基地資格權。
從現有制度邏輯上來看，實現宅基地資格權和使用權分立，似乎宅基地資格權更應理解為宅基地使用權在流轉后的剩余權。理由如下：
首先，“三權分置”的邏輯前提是物權的質的分割。即在保持土地所有權不變的情況下，不斷地將土地所有權中的權能，從所有權中分離出來，使之成為獨立的物權，以便在保持母權利不變的情形下，實現子權利的自由流轉。所以，對“三權分置”的理解，必須堅持物權以對特定物的支配為條件。這也就意味著，“三權分置”的前提是，母權利的權利人已經在事實上取得了對特定土地的支配權。只不過由于其享有的物權，受制于權利的身份性限制，而無法流轉。如果將之界定為只是集體成員基于成員身份而取得宅基地使用權的資格，則違反了對特定物的支配這一物權的根本要求，所謂的“三權分置”也就無從談起。
其次，宅基地使用權的“三權分置”，也與承包權的“三權分置”邏輯更相吻合。無論是宅基地還是承包地，“三權分置”的邏輯應是類似的。現在，承包權的“三權分置”提出較早，學者的討論也較為成熟。目前大家爭議較多的是經營權到底是物權還是債權，以及承包權的含義。很多學者強調承包權僅屬于資格權，“土地承包權雖名曰權利，實則是一種承包土地的資格。”[10]將承包權定位為取得承包經營權的資格權。[11]
但也有很多學者提出，承包權本身就是物權。“土地承包權只是已經派生出了土地經營權的土地承包經營權的便宜稱謂和通俗提法。”[12]這一認識得到了農村土地承包法修改稿的確定。《農村土地承包法修正案（草案）》第6條規定：“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權。”全國人大農業與農村委員會副主任委員劉振偉在作關于《農村土地承包法修正案（草案）》說明時，將承包權解釋為，“以家庭承包方式取得的土地承包經營權在流轉中分為土地承包權和土地經營權，同時明確土地承包權和土地經營權的權能……承包土地的經營權流轉后，承包方與發包方的承包關系不變，承包方的土地承包權不變。”可見，這是將承包權認為是經營權分離出去之后的物權，而非取得承包地的資格權。①?
倘若承包權“三權分置”中承包權可以按此理解，宅基地“三權分置”中的資格權，也應做同樣的理解，即資格權只是宅基地使用權人在讓渡一定年期的使用權之后，對原有宅基地的剩余權。
實踐中，大家在理解宅基地資格權的時候，也是當作物權來對待的。據新華社消息，安徽頒發了首本宅基地“三權分置”產權證。2015年王五四買下旌德縣大禮村村民方圣蓮房屋一棟。然而房屋過戶問題一直沒能解決。2018年年初，旌德縣為這塊宅基地頒發3本證，王五四手持宅基地使用權人證，方圣蓮手持宅基地資格權人證，大禮村村委會持有宅基地所有權人證，農村宅基地“三權分置”一目了然。[13]可見實踐中，宅基地資格權人就是原來的宅基地使用權人。再如,浙江省義烏明確規定，“允許宅基地使用權通過買賣、贈與、互換或其他合法方式在集體經濟組織內部流轉或跨集體經濟組織流轉。跨集體經濟組織流轉后使用年限最高為70年，使用期屆滿后可優先續期。流轉收益應在集體經濟組織和農戶個人之間合理分配。流轉后，受讓人在使用年限內享有宅基地使用權及地上建（構）筑物的占有、使用、收益、處分權利。”[14]很顯然，宅基地使用權人享有的是無期限的宅基地使用權，而受讓人享有的是不超過70年的土地使用權，二者的界限非常清楚。
可見，在法律尚未開放宅基地使用權本權自由轉讓的情況下，允許宅基地使用權人，為他人設定有固定期限的土地使用權，自己保留宅基地的剩余權，這至少在目前的實證法上來看，是較為妥當的選擇，其對“三權分置”的理解，也為實踐所證明。
當然，相較于允許宅基地使用權本身自由流轉，將宅基地資格權嚴格按照其漢語的字面含義解釋，放棄宅基地使用權本身的自由轉讓，退而求其次，堅持依然保留宅基地使用權本身的身份性，將宅基地使用權固定在集體成員手里，禁止其轉讓，但同時，又從宅基地使用權中分離出次級的土地使用權，而將該次級的使用權去身份，實現其自由流轉。第二種方案的改革力度是遠遠不夠的，其繼續保留了土地權利的層級制度，非常類似于歐洲中世紀的分封制度，上級土地保有者不能將土地保有權直接轉讓給第三人，而只能進行次級分封，如此，在最高領主和具體的土地占有者之間建立起多層級的隸屬關系。一方面，保障了中間層級的生活，另一方面，也可能使得上一層級成為單純的土地受益者，而最終的土地利用者雖然具體從事著土地經營，卻不得不承受來自上一級權力者的制約。這一層級越復雜，具體土地使用人的掣肘越大，其對土地利用的難度也越大。但是，無論如何，比起現在完全禁止宅基地的流轉，這一方案畢竟鑿開了土地資源市場化配置的口子，而且，其方案也更為穩妥和漸進。
所以，對于宅基地資格權的內涵和性質界定，取決于改革的配套條件，如果堅持宅基地使用權本身的去身份化，則完全可以將資格權按其字面含義解釋為不以占有宅基地為條件的資格權。但如果不允許宅基地使用權的完全轉讓，而只允許宅基地使用權人為他人設定有期限的次一級使用權，則該資格權，就只能解讀為是宅基地使用權人在讓渡有期限土地使用權之后所享有的剩余權。只不過，其被命名為資格權而已。
三、進一步的追問
按照大陸法系的邏輯，宅基地使用權人所享有的權利，在為第三人設定次級用益物權之后，依然被稱為宅基地使用權，為什么要規定一個新的權利類型——資格權？
其實，這完全是英美法系剩余權的思維方式和表達習慣。在英美法中，如果權利人為第三人設定了次級使用權，或者用英美法的法律語言來表述，如果其進一步將部分權利束分離出來并讓渡給第三人，由于第三人作為具體的占有人，享有保有權，原權利人的保有權就不再被稱為保有權，而一般稱為剩余權（residual），即讓渡部分權利束之后的剩余權利束。這種剩余權利束包括讓渡的部分權利消滅后的恢復圓滿權，被讓渡權利的擁有人違反規定時要求其返還的請求權以及對剩余權自身的收益、處分權等，但不包括對土地的具體占有和使用。之所以將其命名為剩余權，很重要的原因是：在根本物權和限定物權的區分下，或者在上級物權和下級物權的區分下，不可避免地突出了根本物權和上級物權的重要性，相應地，限定物權和下級物權變得卑微和相對無足輕重。這不利于保護具體土地使用人對土地的利用，因為，所謂根本物權和上級物權，意味著其對限定物權或者下級物權干預的正當性。相反，一旦采用了剩余權說，權利的重心就轉移給具體占有、使用土地的下級權利人或者限定物權人，原來的根本物權人或者上級物權人，所享有的只是在限定物權或者下級物權消滅后的回復權等。這至少淡化了權利之間的上下關系，更強調權利的平等，甚至，在某種意義上，使得原權利人的權利，相對于具體的土地使用人的權利，變得虛空。這對于保護具體占有使用土地之人的投資利益，減少來自所有權人和宅基地使用權人的干預，從而極大激勵對土地的投資和利用，提升土地利用效率，是非常重要的。也再次證明了，我國土地權利的構建沿著英美法的路子越走越遠。[15]
作者簡介：李鳳章，上海大學法學院教授、博士生導師；趙杰，上海大學法學院碩士研究生。
中國鄉村發現網轉自：行政管理改革2018年第4期
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