一、引言
中國現行農村宅基地制度的特點是“集體所有，成員使用；一戶一宅，限定面積；無償分配，限制流轉；長期占有，適時收回”，即農村宅基地（以下簡稱“宅基地”）的所有權屬于農村集體經濟組織（以下簡稱“集體”）。隨著改革開放的深入推進，這套身份性和福利性的制度，逐漸表現出難以適應新時代農村經濟社會的發展。2018年中共中央國務院出臺《關于實施鄉村振興戰略的意見》，提出實施宅基地三權分置的政策。筆者認為這是一條統籌宅基地的社會保障和經濟效益功能的好路徑。但宅基地三權分置中的三權到底是什么性質的產權？如何根據經濟社會發展的需要，更合法理地進行產權建構？本文基于大陸法理論，論證宅基地三權分置的法理基礎。
二、論宅基地三權的物權建構的必要性
宅基地三權分置政策的推出，是為了鄉村振興的需要，在現有鄉村秩序總體穩定的前提下，有限度開放鄉村社會，通過市民下鄉、資本下鄉和服務下鄉，為鄉村提供人才、資金和公共服務的支持。如果將流轉出的使用權建構成債權，由于債權不能為土地抵押和土地再流轉提出法律支持，使用權“可抵押、可流轉”的政策目標就難以實現。如果流轉出的使用權是債權，由于債權是對人權，法律對使用權人和資格權人提供的產權保護是較弱的，難以抑制交易的機會主義行為。如果單方毀約，受損方除按合同罰則獲得補償外，再無其他渠道彌補損失。對于經營主體來說，將大量人力、物力、財力投向宅基地和住房，如農民失信毀約，其損失只能得到部分補償，投資經營將面臨巨大風險。對于農戶而言，由于受讓方擔心其失信毀約，宅基地獲得投資的機會減少，價格更低，宅基地財產化的能力受到影響。因此，應將使用權設定為物權，由于物權為對世權，可以提供更強的產權保護。這種保護既有利穩定行為預期，吸引社會資本進入鄉村，又有利于土地資本深化，吸引金融資本進入鄉村。因此，農村宅基地和承包地三權分置的物權化建構是經濟社會發展的必然選擇，無非是在立法技術上如何進行法律表述的問題。
目前，有少數學者肯定了政策概念轉換法律概念的可行性，并給出了轉換的技術路徑。比如，孫憲忠根據對德國物權法的研究，提出德國物權法存在著“所有權派生用益物權，用益物權派生次級用益物權”的法理路徑，并指出農地經營權是土地承包經營權基礎上的次級用益物權。筆者認同以孫憲忠為代表的學者們對農地承包權和經營權進行物權化建構的理論演化路徑，但對宅基地三權的權利性質及建構邏輯提出不同的建構方案，并給出相應的法理解釋。
三、論宅基地三權的物權性質與權能
大陸法體系最上位的物權種類包括所有權、用益物權、擔保物權及作為準物權的占有制度。所有權是在法律限定的范圍內對所有物的全面支配權，用益物權是對他人之物使用與收益的物權（包括地上權、永佃權、役權等大類），擔保物權是以支配他人之物的交換價值而授予人信用的物權。應當特別指出，亞洲國家從歐洲引入物權制度時，役權制度方面只引入了地役權而刪除了人役權。與此類似，中國同樣欠缺人役權制度。筆者認為人役權制度是為了保障特定社會弱勢人群的生存利益而在土地上設定的用益物權，負載著公平的社會價值，起著保障基本生存權益的特殊作用。當前，中國農村社會正處于日益開放但保障體系尚不健全的特殊歷史時期，建構適應中國農村社會需要的人役權制度有著十分重要的現實意義。
1.所有權
所有權是自物權，具有占有、使用、收益、處分完整的權能。眾所周知，中國農村土地集體所有制是在農民私有制基礎上，經過社會主義改造等政治事件后歷史性地形成的。這種歷史背景，決定了土地所有權承載著互助共濟、社區共治的政治功能。所有權必須為農民提供民生所必需的生活資料和生存保障。對于宅基地而言，主要是提供生活資料的功能，但也兼具提供生產資料的功能。生活資料的功能主要體現在為農民提供居住空間，生產資料的功能主要體現在為農村庭院經濟和家庭小作坊、小車間提供空間承載。也正因為是把宅基地和農房作為農民維持基本生存的生活資料對待，適用了制度的公平原則，對宅基地的分配和供給采用無償的方式，抑制了所有權的收益和處分的權能。隨著鄉村振興戰略的實施，作為農村存量建設用地的主要組成部分，必然要發揮承載農村二三產業發展的重要作用。因此，宅基地生產資料的功能將日益顯現。筆者認為，宅基地的供給，如果是作為生活資料的供給，可以是無償性的，不體現所有權的收益和處分權能，但如果是作為生產資料的供給，應當適用效率原則，發揮所有權的收益和處分權能。應當明確集體經濟組織在宅基地使用權轉讓時按照一定比例分享流轉收益，在征地補償時參與收益分配。
2.資格權
資格權是基于農村集體組織的成員資格通過分配、繼受、共同共有等三種方式取得宅基地的權利。那么，資格權到底是什么性質的權利？是人身權，還是財產權？由于資格權是基于集體成員資格這個身份基礎獲得的，因此有學者提出資格權的性質為人身權。但如果資格權為人身權，那么作為人身權的權利，又如何能在宅基地這個物上具有占用、使用和收益的權能呢？邏輯不通。筆者認為，資格權不是人身權，而是財產權。那么資格權到底是什么性質的財產權？追根溯源，通過系統考察歐洲各國物權法制度，筆者認為與資格權最為類似的物權種類是德國或瑞士的人役權種類下的土地負擔。人役權是為特定人利益而設的役使他人之物的用益物權，它是一種具有人身依附性的用益物權種類，主要提供基本生活保障的功能，一般禁止流轉，存續時間依賴權利人壽命。人役權設立的初衷是為了既沒有繼承權又沒有勞動能力的人能夠生有所靠、老有所養，具有占有、使用和收益的權能，處分權較小，是一種社會保障性質的物權建構。一般而言，歐洲大陸各國人役權有收益權、使用權和居住權等種類。資格權作為一種物權，不應具備占有和使用的權能，否則將與使用權中的占有和使用權能產生沖突。因此，資格權是僅具有收益和處分權能的用益物權。人役權中，僅具備收益和處分權能的物權種類就是土地負擔。所謂土地負擔，是指以他人的土地出產物中獲得定期持續的給付的權利，起源于德國的養老權。德國農民年老退休后，將所有權轉給兒女，在土地上設有土地負擔以供養老人。資格權與土地負擔是比較相似的。從收益權能來說，資格權是設立在使用權上的權利負擔，因此，資格權人有權向使用權人獲得約定的土地產出物，設立收益權能的目的就是要保障農民的基本居住權益，避免農民流離失所。無論使用權如何流轉，資格權人都有定期向現有使用權人索要保障費用的權利。從處分權能來看，資格權人可以憑借資格權獲得使用權，并可以自主決定是自己持有還是向外流轉使用權，甚至可以進一步決定自己持有還是將資格權贈予、轉讓給直系親屬或集體經濟組織成員。應當看到，正如土地負擔制度是德國在農業經濟時期為養老提供的一種社會保障一樣，具有歷史階段性。資格權制度是歷史階段性產物，隨著國家治理能力的提高和城鄉社會保障體系的完善，資格權制度將逐步退出歷史的舞臺。
3.使用權
使用權是在集體所有的土地上建筑房屋及其附著物的權力，具有較為完整的占有、使用、收益和處分的權能。使用權是一種用益物權，大陸法體系中與之類似的物權種類是地上權或建筑權。既然使用權的重構是為了給城市的人員、技術和資金進入鄉村提供渠道、載體和利益保障，那就要遵循城市市場經濟的邏輯，即產權要清晰，締約要自由，流轉要順暢。在有了資格權這種保障性物權建構提供社會兜底功能以后，經過重構的使用權應去身份化，賦予完整的流轉處分權，允許農戶通過轉讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式流轉宅基地使用權。受讓人在向所有權人和資格權人支付完全的經濟對價后，可以獨立對抗所有權和資格權，獲得“準所有權”的地位。權能完整的使用權，為宅基地擔保物權的實現提供了制度前提，為實業資本和金融資本進入鄉村提供了條件。為實現“房住不炒”的政策目標，當前階段還是應當對使用權能進行必要限制，嚴禁利用農村宅基地建設商品住宅、別墅大院和私人會館，維護正常的土地管理秩序。
四、論宅基地產權的取得、流轉和消滅
1.所有權
中國宅基地所有權的取得主要是基于社會主義改造和人民公社運動等政治過程來完成的，權利主體限定在農村集體經濟組織。中國憲法禁止集體所有權的流轉，為處理歷史形成的插花地問題，實務中會開展農村集體組織間的土地調換，因此也稱得上是一種所有權的實物流轉。所有權的消滅主要由三類事件所觸發：一是國家為公共利益的需要，征收集體的土地及房屋；二是地震、地質災害等自然災害損毀了土地；三是所有權人認為土地利用不經濟，自動放棄土地所有權。
2.資格權
宅基地資格權基于集體經濟組織成員身份取得，因此權利主體只能是集體組織成員。目前，集體經濟組織成員身份的認定方式有多種實現形式，比如戶籍、土地承包經營權花名冊、村規民約等。筆者認為，在戶籍改革深入推進和鄉村社會日益開放的大背景下，應加快集體經濟組織成員權的制度建構，以維護農民合法權益。根據人役權是針對特定人員設定的保障性私權建構，一般嚴格限定權利流轉的慣例，宅基地資格權的流轉應嚴格限定在直系親屬及集體經濟組織成員之間，發揮集體經濟組織互助共濟的社會功能。資格權的消滅由五類事件觸發：一是資格權人自然死亡拋棄權利；二是資格權人放棄集體成員資格而拋棄權利；三是國家為公共利益征收宅基地；四是集體為公共利益收回宅基地；五是自然災害導致土地滅失。
3.使用權
經過重構后的使用權具備更為完整的權能，其取得，一是可以是資格權人基于資格權從所有權人取得使用權，二是受讓人可以從資格權人或使用權人手中取得使用權。使用權的權利主體向城鄉社會開放，可以是城鄉任何自然人、法人或非法人組織。不再限定使用權的流轉范圍，轉讓、互換、贈予、繼承、出租、抵押、入股等方式的流轉行為均被法律認可。資格人流轉出使用權時，須向所有權人支付經濟對價。使用權的消滅由五類事件觸發：一是使用權人自然死亡拋棄權利；二是國家為公共利益征收宅基地；三是集體為公共利益收回宅基地；四是自然災害導致土地滅失；五是使用權期限到期。
作者單位：浙江大學土地與國家發展研究院
中國鄉村發現網轉自:《土地科學動態》2018年第四期 微信公眾號（原創）
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