黨的十九大報告將“鞏固和完善農村基本經營制度，深化農村土地制度改革，完善承包地‘三權’分置制度”確立為實施鄉村振興戰略的重大舉措，進一步明確了土地所有權、承包權和經營權“三權”分置這一長遠性、戰略性制度安排。如何將這一政策轉化成法律語言，就成了農村土地承包法修改和中國民法典編纂中的重大問題。
在農村土地集體公有制之下，如何經由農業經營制度的完善提高農業生產的效率和效益，是農村改革的永恒主題。在經事實證明農業集體統一經營不符合農業生產的基本規律之后，從“包產到戶”“包干到戶”到“以家庭聯產承包為主的責任制和統分結合的雙層經營體制”“以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙重經營體制”，農村基本經營制度發生了重大改變，也帶來了農地產權結構的適度調整。由基層群眾創造出來的“兩權”分離觀念最終得到了農村土地承包法和物權法的確認，其所反映的是“農村土地、農戶承包、承包農戶經營”這一所有與利用相分離的生產關系。
隨著工業化和城鎮化的穩步推進和農業分工分業的發展，農業勞動力和農業人口的流動日益普遍，必然引發承包地的流轉，農業經營的具體形式越來越趨于多樣化，出現了大量的非承包戶耕作承包地的情形，即“農村土地、農戶承包、非承包農戶經營”。現有的農地產權結構已經不能反映這一生產關系的改變。習近平總書記指出，“現在，順應農民保留土地承包權、流轉土地經營權的意愿，把農民土地承包經營權分為承包權和經營權，實現承包權和經營權分置并行，這是我國農村改革的又一次重大創新。”這一“三權”分置改革思想被中央文件確定為農村土地制度改革的基本指導思想。
“三權”分置政策所反映的農地利用關系是承包農戶流轉承包地的情形。據統計，目前全國約有37%的承包地發生了流轉。如此看來，“三權”分置不能完全反映我國農村現有的農地利用關系。在大多數的情形之下，農地產權結構仍然是“兩權”分離，即集體從其土地所有權為承包農戶派生出土地承包經營權，承包農戶借由“兩權”分離取得對農地的用益物權，并形成長期而有保障的土地承包關系。由此可見，在我國當下，農地產權結構必然是“兩權”分離和“三權”分置并存，農村土地承包法修改和中國民法典編纂之時應當同時反映這兩種農地產權結構。
“兩權”分離之下，農地產權結構體現為“土地所有權→土地承包經營權”。但就“三權”分置之下的農地產權結構，學界存在著不同的認識。中央政策文件已經逐步確立了“三權”之間的關系：土地所有權派生出土地承包經營權，土地承包經營權派生出土地經營權。“三權”分置并非將土地承包經營權肢解為兩種權利，而是從土地承包經營權中派生出土地經營權。由此而決定，“三權”分置之下的農地產權結構在法律上應表達為“土地所有權→土地承包經營權→土地經營權”。其中土地承包經營權是現行法明定的一類用益物權，“兩權”分離和“三權”分置并存之下的農地產權結構就由“土地所有權、土地承包經營權、土地經營權”等“三權”構成。在立法和學說還存在一種觀點認為，應直接把政策文件上的“土地所有權+土地承包權+土地經營權”直接在法律上予以體現。由此而出現了，在“兩權”分離和“三權”分置并存的背景之下，農地產權結構由四個權利組成，即“土地所有權+土地承包經營權+土地承包權+土地經營權”。
在法律上反映“三權”分置思想，不宜直接將國家政策法律化，而應契合法律體系的內在邏輯將國家政策間接轉化為法律。從集體土地所有權派生出土地承包經營權之后，土地所有權仍然是渾然一體的權利，其名稱并未因派生出土地承包經營權而發生改變；土地承包經營權派生出土地經營權之后，土地承包經營權也仍然是渾然一體的權利，其名稱也不因派生出土地經營權而發生改變。正如在派生出土地承包經營權之后，土地所有權的權能雖然發生變化，但法律上無須就土地所有權的剩余權能單獨規定其名稱和內容一樣，土地承包經營權派生出土地經營權之后，法律上同樣無須就土地承包經營權的剩余權能單獨規定其名稱和內容。如此看來，在土地承包經營權派生出土地經營權之后，法律上無須以土地承包權來反映承包農戶的剩余權利。法律上只需就新生的土地經營權作出專門規定即可。
在“四權”構造之下，以土地承包權來表達承包農戶流轉土地經營權之后的剩余權利，將會面臨幾大困境。其一，法律上應就土地承包權的性質和內容作出明確規定，但土地經營權的流轉形式豐富多樣，承包農戶派生出的土地經營權也就各有不同，其剩余權利當然存在差異，這就給法律上抽象土地承包權的內容帶來了一定的困難；其二，如將土地承包權解釋為“農村集體經濟組織成員依法享有的承包土地的權利”，則土地承包經營權只是本集體經濟組織成員行使了土地承包權之后的結果，一旦本集體經濟組織成員取得土地承包經營權，此種意義上的土地承包權即失去意義，并未傳導至土地承包經營權之中，也就是說，土地承包經營權中并不包含此種意義上的土地承包權，也無從分解或派生出此種意義的土地承包權；其三，在承包農戶流轉了土地經營權的情況下，要為經營主體的土地經營權登記頒證，還要為承包農戶保有的土地承包權再行登記頒證，增加了登記機構的負擔，已經推行的土地承包經營權登記頒證工作即應改變。而在“三權”構造之下，原承包農戶的土地承包經營權登記簿和權證只需記載土地經營權這一權利負擔即可，無須重新就土地承包權登記頒證；其四，土地承包經營權經過長期的實踐，已經為廣大農村基層干部、群眾所熟知，將流轉土地經營權之后的剩余權利改為土地承包權，在一定程度上影響了農民對土地承包經營制的長久預期，基層干部、群眾也不易理解。總之，“四權”構造增加了修法的難度和制度變遷成本。
“兩權”分離和“三權”分置并存的情形之下，農地產權結構也是由“三權”構成。農地產權結構的分化在一定程度上體現著農地生產要素功能和社會保障功能的沖突，體現著效率和公平兩大價值的平衡。在“兩權”分離之下，集體土地所有權派生出土地承包經營權。這一分離發生于集體與農戶之間，是農戶與集體之間農地產權的重新配置，置重的是農地的社會保障功能，強調農地在本集體成員之間的公平分配，如此形成了“以生存保障為基礎，以社會公平的價值理念為目標”的農地產權結構，并通過土地承包經營權的物權性賦權，激發農戶的生產積極性，極大地解放了農村生產力。在“三權”分置之下，在集體土地所有權與土地承包經營權分離的基礎上，土地承包經營權派生出土地經營權，是承包農戶和其他經營主體之間農地產權的重新配置，同時分割土地承包經營權的保障功能和財產功能，承包農戶的土地承包經營權不因派生出土地經營權而發生改變，被賦予嚴格的身份屬性，在一定程度上堅守了農戶“不失地”的改革底線，體現著承包地的社會保障功能；同時，土地經營權成為脫逸身份屬性的市場化權利，其自由流轉解決承包地的拋荒、適度規模經營以及抵押融資等問題。
綜上，在“三權”構造之下，集體土地所有權因派生出土地承包經營權，其功能集中體現在增強生產服務、協調管理和資產積累等方面。承包農戶的土地承包經營權是兼具保障功能和財產屬性的用益物權，其取得和享有以權利人具有本集體經濟組織成員身份為前提，同時反映“兩權”分離和“三權”分置之下承包農戶利用農村土地從事農業生產的權利，只不過“三權”分置之下，承包農戶的土地承包經營權，因派生出土地經營權而使權利行使受到限制，在土地經營權因期限屆滿、土地經營權流轉合同被認定無效或被解除等原因而消滅之時，恢復至土地承包經營權的圓滿狀態。經營主體取得的土地經營權，不再具有身份屬性，經由登記，權利主體形成較為穩定的經營預期，可以以土地經營權抵押融資，也可以再次流轉其土地經營權。
中國鄉村發現網轉自:《法制日報》2018年12月26日第12版
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