——以《土地管理法》修訂為對象
摘要：宅基地使用權的取得分為創設取得和傳來取得。在創設取得中, 應堅持“一戶一宅”和面積法定的申請規則。“一戶一宅”是申請分配環節的限制, 不是對移轉取得的限制。“戶”是本集體經濟組織成員共同生活形成的家庭自然戶, 與農村承包經營戶不同。應在不同區域探索農民戶有所居的多種實現形式, 保障“一戶擁有一處住宅”。宅基地使用權不可繼承, 繼承人可基于對房屋所有權的繼承取得宅基地租賃權。應建立宅基地有償分配和有償使用制度, 堅持在區分不同情形下針對不同主體設置不同收費標準的措施。宅基地退出應包括強制退出和自愿退出兩種類型。申請宅基地應依法經本集體經濟組織同意, 發揮成員民主治理作用。在宅基地審批制度中, 應下放審批權限, 減少審批環節。
中共中央辦公廳和國務院辦公廳聯合印發的《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》 (以下簡稱《試點意見》) 指出, 宅基地制度改革試點的主要任務是:“要完善宅基地權益保障和取得方式, 探索農民住房保障在不同區域戶有所居的多種實現形式;對因歷史原因形成超標準占用宅基地和一戶多宅等情況, 探索實行有償使用;探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地;改革宅基地審批制度, 發揮農民自治組織的民主管理作用。”為保證試點工作在法律規定的框架下展開, 全國人大常委會于2015年通過決定, 授權國務院在試點地區暫時調整實施《土地管理法》《城市房地產管理法》的有關規定, 并要求在總結試點經驗基礎上, 對實踐證明可行的, 修改完善有關法律。按照黨中央、國務院統一部署, 原國土資源部在總結農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點經驗的基礎上起草了《中華人民共和國土地管理法修正案 (征求意見稿) 》 (以下簡稱《第一次征求意見稿》) , 向社會公開征求了意見, 于2017年8月報送國務院。司法部先后兩次征求農業農村部等有關部門、地方人民政府、研究機構和企業的意見, 實地調研, 召開專家論證會和有關部門座談會, 會同自然資源部反復研究修改, 先后形成了《中華人民共和國土地管理法修正案 (第二次征求意見稿) 》 (以下簡稱《第二次征求意見稿》) 、《中華人民共和國土地管理法修正案 (草案) 》 (以下簡稱《土地管理法修正案 (草案) 》) 。《土地管理法修正案 (草案) 》已經國務院常務會議討論通過, 并提請十三屆全國人大常委會第七次會議審議。本文擬就試點中各地對探索和落實宅基地制度四項主要任務的實踐樣態進行總結、分析, 并結合《土地管理法》的修改, 提出立法完善建議。
一、宅基地使用權的取得
宅基地使用權的取得分為創設取得和傳來取得, 前者主要是指依申請和審批, 在集體土地所有權上創設宅基地使用權, 后者則主要是指通過轉讓、贈與等方式, 從其他主體取得宅基地使用權。
(一) “一戶一宅”的申請規則
《土地管理法》第62條第1款規定了“一戶一宅”和“面積法定”的宅基地使用權申請規則。完善宅基地使用權申請規則, 須首先理解和界定“一戶一宅”。
1.“一戶一宅”僅適用于分配環節
雖然《土地管理法》表述農村村民一戶只能“擁有”一處宅基地, 但在實踐中, 關于“一戶一宅”只針對申請分配環節, 還是同時適用于保有環節, 相關政策文件的理解并不一致。1997年《中共中央、國務院關于進一步加強土地管理切實保護耕地的通知》指出, “農村居民每戶只能有一處不超過標準的宅基地, 多出的宅基地, 要依法收歸集體所有”, 強調一戶只能“擁有”一處宅基地, 并上升為法律, 進入《土地管理法》。2008年《國土資源部關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》重申:“嚴格落實農村村民一戶只能擁有一處宅基地的法律規定。除繼承外, 農村村民一戶申請第二宗宅基地使用權登記的, 不予受理。”而2010年《國土資源部關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》則指出, “一戶一宅”是指“農村居民一戶只能申請一處符合規定面積標準的宅基地”。
在試點實踐中, 絕大多數地方在試點文件中沿用《土地管理法》的表述, 即一戶只能“擁有”一處宅基地, 只有少數地方明確“一戶一宅”是指農村居民一戶只能申請一處符合規定面積標準的宅基地。前一種情形又可以分為兩種:一種是實質理解并嚴格執行一戶只能“擁有”一處宅基地的模式;另一種則是雖然在表述上使用“一戶只能擁有一處宅基地”的措辭, 但在試點內容上并未嚴格禁止“一戶多宅”。此種試點模式實質上是在事實法權層面認可了“一戶多宅”的狀態, 試圖通過自愿有償退出規則, 鼓勵農民退出多余的宅基地, 化解“一戶多宅”的事實問題。
本文認為, “一戶一宅”強調的是在申請分配環節, 一戶只能申請一處符合規定面積的宅基地。1其所體現的是宅基地的公平分配, 是對宅基地使用權創設取得的限制, 而不是對移轉取得的限制。其一, 從原國土資源部的政策來看, 并未禁止一戶擁有兩處以上的宅基地。例如, 因繼承形成的一戶擁有多處宅基地, 可以進行登記發證;因繼承以外的事由導致一戶多宅, 只是無法進行登記頒證。其二, 宅基地的分配具有保障性、身份性和無償性的特點, 只有本集體經濟組織成員才可以無償取得無期限的宅基地使用權。這種福利性的權利是“基于成員權獲取的集體共有財產, 同因身份權相聯系的福利分配相對應”。2但分配的福利性、無償性不能抹殺宅基地使用權的財產屬性, 已經通過分配取得的宅基地使用權為物權法上規定的用益物權, 屬于農民的私人財產權。3既為財產權, 立法原則上不應限制民事主體對這一用益物權的持有數量, 故而在保有環節一戶可以擁有多處宅基地。其三, 在土地管理層面, 因我國目前尚未全面建立宅基地登記制度, 主管機關對保有環節中的一戶多宅進行規制存有一定的難度, 對申請分配環節的一戶一宅則能夠較為便利地管理。為了集體土地資源的有效、節約利用, 在保有環節, 應倡導一戶只擁有一處符合規定面積的宅基地, 并通過有償使用、自愿有償退出等機制激勵農民退出多余宅基地。《土地管理法修正案 (草案) 》第62條第1款保留了現行《土地管理法》的規定, 建議修改為:“農村村民一戶只能申請一處宅基地, 其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”
2.“戶”的理解與界定
“一戶一宅”中的“戶”作為宅基地使用權分配與保有的“主體”單位, 直接關系到宅基地申請、宅基地面積確定以及退出等各環節, 然而, 《土地管理法》未對其進行明確界定。在試點實踐中, 各試點地區嘗試對“戶”進行界定。綜合而言, 試點地區的界定模式主要包括四種:其一, 以戶籍登記為依據;其二, 以農村承包經營戶為界定依據;其三, 對“戶”的定義和界定標準進行專門規定;其四, 由村規民約確定戶的標準。
本文認為, “一戶一宅”中“戶”的界定不宜嚴格以戶籍為標準。首先, 戶籍登記制度是行政管理的一種手段, 不宜與私權的設立、享有直接對接。4我國現行戶籍制度的主要功能是統計人口并進行行政管理, 在城鄉人口流動加劇、戶籍制度改革的背景下, 因多種因素導致的戶籍遷入遷出等十分頻繁, 不宜完全依戶籍確定宅基地這一財產權的分配。其次, 根據《戶口登記條例》的規定, 我國戶籍制度上的戶包括共同生活戶、單獨生活戶和共同事業戶三種類型, 這一規定和以家庭生活為基礎的宅基地使用情形并不相符。5例如, 子女成年后與父母分開居住, 此時戶籍登記上仍與父母在同一戶下就難以申請宅基地。戶籍制度上的“戶”和作為宅基地申請主體的“戶”不完全一致。6
同時, “一戶一宅”中的“戶”也不同于農村承包經營戶。有觀點認為, “戶”是農村承包經營戶的簡稱, 屬于《民法總則》上規定的特殊民事主體。7本文對此不予認同。農村承包經營戶是在自然戶基礎上, 通過集體經濟組織成員身份認定、權利義務承擔等標準認定的承擔特定經濟職能的社會組織。自然戶則是以血緣、婚姻關系等為紐帶, 以共同生活為基礎的農村家庭, 是自然人的聯合, 由生活事實所形成, 此類團體不是民法上的獨立主體。8宅基地“一戶一宅”中的“戶”是指自然戶, 是集體以農民生活需要進行分配宅基地的一種單位。
《土地管理法》的修訂應增加對“戶”的界定, 明確“戶”是本集體經濟組織成員共同生活形成的家庭自然戶。因農村各地情況差異較大, 生活事實復雜多樣, 由《土地管理法》統一規定詳細的認定標準較為困難。上述試點實踐中的第三種和第四種界定模式具有針對性、靈活性的優勢, 由試點文件詳列各類具體情形能夠清晰界定戶的成立與否, 由村民自治則可以發揚民主, 以集體成員權為基礎實現集體所有權, 由農民自己決定如何分配宅基地。在規則設計上, 可構建“法律-地方規范-村民自治”的調整體系, 在《土地管理法》中采取抽象的方式規定戶的概念, 對具體情形不做界定, 交由地方規范和村民自治決定各種復雜情形下的認定標準。
3.多種方式實現“一宅”
《試點意見》指出, 宅基地制度改革試點的主要任務之一是“探索農民住房保障在不同區域戶有所居的多種實現形式”。《深化農村改革綜合性實施方案》進一步指出, 宅基地制度改革的基本思路是“在保障農戶依法取得的宅基地用益物權基礎上, 改革完善農村宅基地制度, 探索農民住房保障新機制”。由此可見, “一戶一宅”中的“宅”, 不是僅指一處宅基地 (地基) , 還應包括一處住宅。宅基地使用權是對集體土地占有并居住使用的權利, 無須全部采取傳統的方式分配一塊土地, 可以根據各地具體情況和農民意愿, 通過保障住宅的方式取得或共有宅基地使用權。意即, “一戶一宅”不再是“一戶擁有一處宅基地”, 而是“一戶擁有一處住宅”, 以多種形式貫徹“一戶一宅”政策, 公平地實現宅基地的住房保障功能。9
在試點實踐中, 各試點地區根據當地的土地資源稟賦、城鎮化發展情況、村組分布狀況等綜合因素, 制定了相應的措施, 以多種形式實現農民的住房保障。在這些試點實踐中, 不同地區、不同區域之所以采取不同的保障農民住宅的方式, 是基于不同的土地價值、土地性質和人均土地面積。
值得注意的是, 以“一戶一處住宅”來保障農民居住權利的情形下, 農民所享有的土地權利在性質上仍然是宅基地使用權, 只不過宅基地使用權處于共有狀態。試點實踐中, 采取集中統建、多戶聯建等方式建造房屋的, 農民依然享有宅基地使用權, 但對于農村公寓、農民住宅小區等, 大多利用宅基地退出所結余的建設用地指標來興建, 這種模式實際上已經改變了土地性質, 宅基地使用權轉變為了集體建設用地使用權。雖然在土地用途上, 宅基地屬于集體建設用地, 但立法上將宅基地使用權和集體建設用地使用權分別規定, 以實現不同的管制目標。宅基地使用權無期限限制, 而集體建設用地使用權是有期限限制的, 此外, 以這兩種不同的土地權源興建公寓、住宅小區, 農民所負擔的稅費、物業費用等亦存在差異, 后者明顯較重。為維系宅基地的公平分配, 對于農村公寓、農民住宅小區的土地應繼續維持其宅基地性質, 在權屬上可以將其界定為業主對宅基地使用權的共有。
《土地管理法修正案 (草案) 》在原第62條中新增1款作為第2款:“人均土地少、不能保障一戶一宅的地區, 縣級人民政府在充分尊重農村村民意愿的基礎上, 可以采取措施, 按照省、自治區、直轄市規定的標準保障農村村民實現戶有所居的權利”, 值得肯定。
(二) 宅基地使用權的傳來取得
基于宅基地使用權的身份性和流轉限制, 其傳來取得的方式與效果一直存在很大爭議。問題主要集中于宅基地使用權的轉讓與繼承。
我國政策文件多對宅基地使用權的轉讓進行嚴格限制。在改革開放之初, 基于房地一體原則, 宅基地使用權可以隨著其上房屋所有權一并移轉, 只不過宅基地使用權的移轉需要按照宅基地審批程序獲得批準。“由于買賣房屋而轉移宅基地使用權的, 應按第十四條的規定辦理申請、審查、批準手續。” “歷史上接受轉讓、贈與房屋占用的宅基地超過當地規定面積標準的, 按照轉讓、贈與行為發生時對宅基地超面積標準的政策規定, 予以確權登記。”隨著我國房地產市場的發展, 原國土資源部多次發文, 嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地, 嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅辦理宅基地使用權登記。《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》指出:“城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權房'。”“宅基地只能轉讓給符合條件 (無宅基地或面積未達到標準) 的本集體成員。”在宅基地制度改革試點中, 《試點意見》同樣強調了宅基地使用權受讓對象的身份限制, 指出:宅基地使用權可依自愿、有償的原則, 以轉讓、出租等方式在集體經濟組織內部流轉, 受讓人、承租人應為本集體內部符合宅基地申請條件的成員。故而, 符合受讓主體資格的本集體經濟組織成員可以通過轉讓的方式傳來取得宅基地使用權。非本集體成員或城鎮居民無法通過轉讓、贈與等方式取得宅基地使用權, 唯一的途徑為通過繼承房屋而取得房屋占用范圍內的宅基地使用權。“非本農民集體成員的農村或城鎮居民, 因繼承房屋占用農村宅基地的, 可按規定登記發證, 在《集體土地使用證》記事欄應注記‘該權利人為本農民集體原成員住宅的合法繼承人'。”據考察, 我國目前通過繼承房屋、購買房屋取得宅基地使用權的比例越來越大, 已經遠遠超過通過申請審批獲得宅基地的數量, 其中繼承占69.9%, 成為最主要的取得方式。10
實踐對宅基地使用權繼承取得的肯認尚值得商榷。在解釋上, 宅基地使用權不屬于繼承的財產范圍。宅基地使用權以“戶”為單位, 具有主體身份限定性。如果戶內尚有本集體經濟組織成員健在, 則不發生繼承;如果戶內的本集體經濟組織成員全部死亡, 則宅基地使用權隨主體滅失而消滅, 應由集體收回宅基地, 集體土地所有權回復其不受限制的圓滿狀態。能夠作為遺產發生繼承的不是宅基地使用權, 而是宅基地之上的建筑物及其附屬設施。宅基地使用權的身份性與房地一體原則發生沖突, 若堅持房地一體則對宅基地使用權制度邏輯造成沖擊, 若否定宅基地使用權繼承則可能損及公民對房屋等財產權的繼承。對此, 有學者指出, 宅基地使用權為物權法上明定的用益物權, 系屬財產權, 允許宅基地使用權繼承是保護私權的內在要求。11如果否定宅基地使用權的繼承, 將危及公民的繼承權以及由此而生的財產, 造成《憲法》《繼承法》與《物權法》之間的體系沖突。12也有觀點認為, 因為宅基地使用權具有身份性, 所以在房屋所有權移轉給非本集體成員或城鎮居民時, 宅基地使用權不隨之移轉, 非本集體成員或城鎮居民所取得的房屋所有權的適法土地權源是宅基地租賃權。13
宅基地“三權分置”意味著農民住房與其占用范圍內的宅基地使用權可以適度分離, 為非本集體成員或城鎮居民繼承房屋提供了制度路徑。在不流轉宅基地的情形下, 房屋所有權人和宅基地使用權人均為農戶, 不發生宅基地“三權分置”;若在本集體內部流轉宅基地, 因受讓方具有本集體經濟組織成員身份, 能夠一并取得房屋所有權和宅基地使用權, 可以不發生“三權分置”。若向本集體外部流轉宅基地或房屋, 則發生宅基地“三權分置”。因受讓方不具有本集體經濟組織成員身份, 僅能取得房屋所有權, 不能取得宅基地使用權, 此時房地分離, 由宅基地使用權派生租賃權, 受讓方取得宅基地使用權的租賃權。在此情形下, 房地一體原則表現為宅基地使用權租賃權與房屋所有權的主體一致。由此可見, 在“土地所有權-宅基地使用權-宅基地使用權的租賃權”的宅基地“三權分置”體系效應下, 農房的繼承人可以取得房屋所有權和宅基地租賃權;宅基地轉讓可以根據受讓人的不同實行有差別的規則:受讓人為本集體經濟組織成員的, 可以取得宅基地使用權;受讓人為非本集體經濟組織成員的, 僅取得宅基地的租賃權。在試點實踐中, 薊縣、義烏等地鼓勵非本集體經濟組織成員通過繼承房屋占有宅基地的自愿有償退出宅基地, 不主動退出的則收取宅基地使用費。此種有償利用的土地權利基礎不宜界定為宅基地使用權, 應將其塑造為宅基地租賃權。
二、宅基地有償使用的探索
我國自農村土地轉變為集體所有之后, 便開始了宅基地的無償、無期限使用。無償性體現和發揮了宅基地的居住保障功能, 但同時也成為分配不均、“批少占多”等現實問題的制度原因。隨著社會經濟的快速發展, 城鄉人口流動的加劇, 農民與土地的關系逐漸得到疏解, 宅基地的保障屬性不斷下降, 財產屬性迅速提升, “無償分配和占有宅基地的制度效能逐步下降, 宅基地制度改革出現可能性”14。《試點意見》指出, 對因歷史原因形成的超標準占用宅基地和一戶多宅的, 以及非集體經濟組織成員通過繼承房屋等占有宅基地的, 由農村集體經濟組織主導, “探索實行有償使用”。
(一) 有償使用的適用范圍
綜合各試點地區的實踐, 關于宅基地有償使用的范圍, 大多數地區限于宅基地的保有環節, 對因歷史原因形成“一戶一宅”超標準占用宅基地的、“一戶多宅”的以及非本集體經濟組織成員通過繼承房屋或其他方式占有和使用宅基地的, 實行有償使用;在宅基地分配環節依舊實行無償原則, 即對初次分配的宅基地, 實行規定面積內無償取得。少數地區則將有償的范圍擴展至分配環節, 即在宅基地初始分配和保有環節, 符合條件的均應有償使用。
本文認為, 在尊重農民意愿的前提下, 可以在分配環節實行宅基地有償取得。首先, 在分配環節, 存在市場化配置的客觀需要。在無償分配模式下, 不同地域、區位、形狀的宅基地的價值及其所帶來的生活利益狀態存在現實差異, 但均無差別的配置, 可能引致農民之間的分配不公, 甚至誘發鄉村治理中的腐敗。《試點意見》僅提及宅基地保有環節的有償使用, 忽略分配環節的有償使用, 實質上是放棄了宅基地有償使用制度可能產生的資源市場化配置趨勢, 改革成效存疑。15其次, 在分配階段實行宅基地有償取得能夠與宅基地內部流轉等試點改革內容相銜接。《試點意見》指出, 探索宅基地機體內部流轉機制, 但基于“一戶一宅”原則和保有環節的宅基地有償使用政策, 內部流轉的受讓主體客觀上被限縮為符合宅基地申請條件的無宅基地的農戶。對于該類農戶而言, 既然其可以無償獲得宅基地分配, 那么便無須有償受讓他人宅基地, 宅基地流轉也便沒有市場。16故而, 宅基地的無償分配與內部流轉規則之間存在矛盾。再次, 宅基地分配采行有償還是無償, 應由農民集體決定。在法理上, 宅基地使用權屬用益物權, 是設定于集體土地所有權上的權利負擔。在集體土地所有權上是否設立以及如何設立宅基地使用權, 應由土地所有權人即農民集體決定。最后, 宅基地的產生存在經濟成本, 農戶在初始取得宅基地時應給付對價。在實踐中, 可以探索選擇某一時點進行劃斷, 對時點前占有使用宅基地的繼續沿用無償分配方法, 時點以后實行有償獲得宅基地使用權。17當然, 具體如何落實尚需綜合考慮代際公平、有償退出等, 由集體經濟組織成員自治決定。
(二) 收費標準的確定
各試點地區關于宅基地有償使用的費用標準存在較大差異, 主要存在以下四種模式。第一, 區分有償使用的不同情形, 確定不同的收費標準;第二, 根據宅基地的不同區域、不同地段設置不同的收費標準;第三, 按照超標面積大小, 按階梯累進收取有償使用費;第四, 根據占有、使用宅基地的主體的不同身份, 確定不同的收費標準。
宅基地有償使用的政策試圖通過利用經濟手段, 倒逼相關主體退出多占、閑置宅基地, 實現農村土地集約、有效利用。18實踐中的四種收費標準均能實現一定的調節目標, 以超標面積實行階梯累進計收使用費的方式, 有利于激勵農戶退出多余宅基地;區分不同身份確定收費標準, 有利于激勵非本集體經濟組織成員利用宅基地的市場化或者退出宅基地;按照區位地段等因素劃分收費標準, 則有利于實現使用費的市場化定價。但在具體標準數額的確定上, 部分試點地區存在收費標準過低的問題。雖然收費標準低有利于減輕群眾經濟負擔, 但同時無法實現政策目的, 過低的收費標準難以激勵宅基地的退出或流轉, 也無法提高宅基地的節約利用, 以致該項試點政策淪為維持村集體運行經費的工具。
在未來對宅基地有償使用制度進行設計時應注意以下三點:其一, 堅持在區分不同情形下針對不同主體設置不同收費標準的措施。本集體經濟組織成員超占、多占宅基地的, 應收取懲罰性使用費, 以對該行為進行否定性評價;對非本集體經濟組織成員占有、使用宅基地的, 應按照市場價格支付使用費, 標準可以參照當地集體建設用地使用權出讓或轉讓價格。其二, 收費標準的確定, 可以在綜合考量宅基地成本、當地經濟收入水平、不同區位地段和集體建設用地使用權價格等多種因素, 由農民集體決定。但收費標準不宜過低, 應立足改革政策目的, 通過不斷試點摸索, 最終確定既能實現政策調整目標, 也能反映市場規律、為群眾所接受的標準。其三, 宅基地使用費歸屬本集體經濟組織所有, 由本集體經濟組織依法使用, 具體使用用途可由村民民主決定。
三、宅基地退出機制的構建
由于宅基地無償取得和流轉機制不暢, 我國農村存在大量閑置和低效利用的宅基地, 造成極大的土地資源浪費。如何構建宅基地退出機制, 盤活存量集體建設用地, 是宅基地制度試點改革的重要目標。《試點意見》指出, 要“探索進城落戶農民在本集體經濟組織內部自愿有償退出或轉讓宅基地”。政策表述僅涉及“進城落戶農民”和“自愿有償”退出, 顯然無法覆蓋全部宅基地退出機制, 試點實踐也已突破這一范疇。對此, 須就試點實踐中的探索進行梳理、總結。
(一) 強制退出與自愿退出
以退出宅基地是否具有強制性為標準, 可將試點地區的探索分為兩種實踐模式。第一種模式是僅規定宅基地自愿退出。如薊縣明確規定宅基地退出必須遵循自愿有償的原則, 不得強迫農民退出。故而其自愿退出宅基地的適用范圍十分廣泛, 包括一戶多宅、非本集體經濟組織成員占有宅基地、進城落戶等各種情形。第二種模式是規定應當收回 (退出) 和自愿退出兩種類型。如金寨縣規定, 存在因公共設施或公益事業建設確需占用宅基地的、不按照批準的用途使用土地的、非法轉讓宅基地或建筑物構筑物的、采取欺騙手段騙取批準的、常住一宅以外的多宅部分等情形, 應依法收回宅基地使用權, 其他情形則可以依據農民意愿自愿退出宅基地。
宅基地退出應包括強制退出和自愿退出兩種類型。前者是指宅基地使用權在法定情形下被強制收回, 后者則是指宅基地使用人根據其意愿, 將其宅基地使用權交回集體或依法將其宅基地使用權轉讓給他人。《土地管理法》第65條為強制收回宅基地的法律依據。該條雖然未出現“宅基地使用權”的表述, 而是使用“土地使用權”的措辭, 但通過體系解釋可以得出該條適用宅基地使用權的結論。該條位于第五章“建設用地”之中, 第五章調整的對象涉及國有建設用地使用權、集體建設用地使用權、宅基地使用權等, 《土地管理法》第65條中的“土地使用權”包含宅基地使用權自無疑問。很多地方規范對宅基地使用權的收回進行了規定。在宅基地制度改革試點中, 《土地管理法》第65條未被《關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣 (市、區) 行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》所暫停實施, 依然有效適用, 可以與試點地區的宅基地自愿退出互補。即使部分試點地區未在地方文件中明確規定宅基地強制退出, 依然不影響宅基地退出的兩種路徑的共同適用。
集體經濟組織對宅基地實行強制退出或收回, 是集體土地所有權對其上負載的權利負擔的應然權能, 《土地管理法》可以在第65條基礎上進行補充和完善, 就宅基地使用權強制退出的程序和條件予以明確規定。根據第65條規定的幾種情形, 宅基地使用權收回可分為公益性收回、懲罰性收回和身份喪失性收回。19除此之外, 其他情形如上述試點地區文件中出現的閑置宅基地、“一戶多宅”中多余的宅基地等, 可否導致宅基地強制退出, 尚存疑問。
閑置宅基地應屬于收回宅基地或宅基地強制退出的范圍。《土地管理法》雖然未將閑置宅基地列入收回的情形, 但多數地方的土地管理法實施辦法或者宅基地管理辦法等地方規范, 均將宅基地長期閑置列為強制收回的事由。依據《確定土地所有權和使用權的若干規定》第52條的規定, “空閑或者房屋坍塌、拆除兩年以上未恢復使用的宅基地, 不確定土地使用權。已經確定使用權的, 由集體報經縣級人民政府批準, 注銷其土地登記, 土地由集體收回。”可見, 地方立法和部門規章普遍認可, 為了有效利用有限的集體土地資源, 宅基地長期閑置不用的, 集體經濟組織有權無償收回宅基地使用權。宅基地具有無償性和保障性, 同時具有資源屬性和財產屬性, 而宅基地的長期閑置直接背離了這些價值屬性, 既無法發揮生活保障功能, 也無法實現宅基地的財產價值, 導致土地資源的浪費, 不符合《土地管理法》節約集約利用土地的基本原則。收回閑置宅基地雖然對進城務工農民產生影響, 但不會剝奪其宅基地資格權。收回進城務工農民長期閑置的宅基地, 一方面可以實現土地的有效利用, 另一方面, 進城務工農民依然保留有宅基地資格權, 如果重新回到農村居住, 可以依照宅基地申請規則重新獲得住房保障。
本文認為, 宜將“一戶多宅”“少批多占”等“超標”占有宅基地的情形納入自愿有償退出的范圍, 現階段尚不適合一概強制退出。我國農村“一戶多宅”“少批多占”等“超標”占有宅基地狀況的形成原因較為復雜, 部分是因為集體成員內部農房或宅基地使用權的事實轉讓, 部分是因為繼承農房, 部分是因為歷史原因 (如在1982年《村鎮建房用地管理條例》或1987年《土地管理法》實施前已經占有使用“超標”土地) , 部分是因為較長時期農村土地管理不規范而導致, 如審批、測量等制度不健全、執行不到位。很多地方“超標”占有使用宅基地并已建房多年, 若一概強制退出“超標”部分, 既不合情理, 也難以實現。20基于“超標”宅基地形成原因的復雜性, 以及“超標”土地上的房屋等財產權保護, 目前實踐多將其納入宅基地有償使用和自愿有償退出范圍進行經濟手段調節, 立法尚不宜以違反“一戶一宅”作為宅基地強制退出的事由。21
(二) 補償標準
關于多種情形下的宅基地強制退出、自愿退出是否予以補償, 《土地管理法》第65條僅規定因鄉 (鎮) 村公共設施和公益事業建設而收回宅基地的予以適當補償。部分地方規范如《日照市農村宅基地管理暫行辦法》擴大了補償范圍, 對因實施村莊規劃進行舊村改造需要調整住宅退出原宅基地的, 和因遷移等原因而收回宅基地的, 亦進行補償。大多數學者認為, 無論是因“一戶多宅”、超占而退出, 還是因閑置而自愿退出, 宅基地退出均應當給予補償。也有學者認為, 建立農村宅基地退出補償制度是以當事人取得宅基地的合法與否為前提 (包括因繼承、轉讓等合法途徑取得的多處宅基地) , 對于取得不合法的, 原則上應當無償收回。22
試點實踐中, 很多地區采取無償和有償兩種退出方式。金寨縣對“一戶多宅”的多宅部分、非本集體經濟組織成員除繼承之外未經批準在農村占用和使用的農村宅基地、其他經集體經濟組織或村民事務理事會認定的等情形, 實行無償退出;對頒發了農村集體土地使用權證或有其他合法來源手續的、符合“一戶一宅”建房條件的、因繼承或經依法批準的其他方式在農村占有和使用宅基地并自愿全部退出的等情形, 實行有償退出。大理市對符合應當退出宅基地的情形實行無償退出, 對符合自愿退出宅基地的情形實行有償退出。瀏陽市對于自批準宅基地之日起滿兩年未動工興建的、已遷入新居 (村) 居住的原宅基地、因發生或者防御自然災害造成自然滅失或者需要主動搬遷的原宅基地、“五保戶”亡故后未處置遺留的宅基地、騙取批準或非法轉讓或以其他方式非法取得又不接受行政處理的等情形, 實行無償收回宅基地;對因實施建設規劃或進行鄉鎮、村公共設施和公益事業建設需要占用的宅基地, 閑置宅基地, 通過繼承、受贈房屋或其他合法方式取得的宅基地, 可以有償退出。
因鄉 (鎮) 村公共設施和公益事業建設而收回宅基地的予以補償自無疑問, 以非法手段取得宅基地如騙取批準或非法轉讓或以其他方式非法取得, 則應無償收回宅基地。至于其他宅基地退出情形下的補償問題, 更多的應考慮公共政策因素, 如激勵“一戶多宅”、超占宅基地的農民退出宅基地等。
關于有償退出或者集體回購宅基地的補償標準, 目前試點實踐中主要有四種模式。第一種是參考當地集體建設用地基準地價, 由雙方協商確定補償標準。第二種是以評估中介機構對宅基地使用權及房屋所有權依法進行評估后的評估價, 或者退出意愿人與集體經濟組織的協商價為標準。第三種是以當地征地補償費為標準, 法定面積部分按當地征地補償費的標準補償, 超占面積部分按當地土地補償費的70%補償。第四種是由政府根據不同區域直接設定相應的補償標準。余江縣對自愿有償退出的建筑物、構筑物, 區分住房、廚房和廁所等輔助用房、畜禽舍、柴火間等設定不同標準, 也可由本集體經濟組織根據實際情況與宅基地退出戶協商確定;金寨縣對屬于農村宅基地有償退出范圍的, 區分已確權登記發證且符合規定面積標準的部分、超出規定面積標準的部分和未確權登記發證的三種情形, 規定不同的補償標準。應當說, 上述四種實踐模式均有合理之處。
關于宅基地退出的補償標準, 有學者認為, 在公益性收回宅基地時應給予合理補償, 在宅基地自愿退出時應在自愿協商基礎上確定具體補償標準。23也有學者認為, 應以當地農民占用耕地建房實際所產生的成本價或復墾指標的政府收購價作為宅基地的有償退出價。24本文認為, 原則上應以市場價格確定補償標準, 同時應根據不同的宅基地退出情形, 確定具體的補償標準和補償方式。對于因鄉 (鎮) 村公共設施和公益事業建設而收回宅基地的, 可以準用土地征收的補償規則, 即遵循合理補償原則, 對宅基地使用權和房屋等附著物進行補償。合理補償是根據公平的市場價格, 對全部的直接損失進行補償, 通常不包括間接損失的補償。對其他情形下退出宅基地的, 亦應原則上依照市場價格確定補償標準。在宅基地流轉市場已經形成的地方, 可以直接以市場價格或者評估價格作為補償標準。在宅基地使用權流轉市場尚未形成的地方, 難以準確確定其市場價格, 可以根據當地集體建設用地流轉價格為依據確定補償標準, 或參考宅基地權利人在城鎮或社區新村獲得相當住房保障的費用確定標準。各地可以根據當地具體情況, 綜合采取金錢補償、在農村住宅小區內無償提供住房用地、置換公寓式安置房、納入城鎮社會保障體系等多種補償措施。
四、宅基地審批制度的改革
《試點意見》指出:“改革宅基地審批制度, 發揮村民自治組織的民主管理作用。”該政策表述涉及兩個方面的內容:一是宅基地審批制度的改革。為簡化審批程序, 《關于授權國務院在北京市大興區等三十三個試點縣 (市、區) 行政區域暫時調整實施有關法律規定的決定》規定, 下放宅基地審批權限, 其中使用存量建設用地的, 由鄉 (鎮) 人民政府審批;使用新增建設用地的, 由縣級人民政府審批。這一措施有利于減少審批環節、縮短審批周期, 符合國家行政審批制度改革的總體要求。宅基地審批主要審查宅基地申請是否符合規劃和用途管制。二是發揮村民自治組織的民主管理作用。我國現行的宅基地分配與管理制度, 重公法而輕私法, 強調行政管理與審批, 疏于集體土地所有權人的意旨與所有權的運行。宅基地使用權是在集體土地上設定的由成員享有的用益物權, 自應尊重集體經濟組織成員的民主管理。
關于宅基地審批, 《土地管理法》第62條第3款規定:“農村村民住宅用地, 經鄉 (鎮) 人民政府審核, 由縣級人民政府批準;其中, 涉及占用農用地的, 依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”在本次修訂過程中, 《征求意見稿》擬將其修改為:“農村村民申請宅基地的, 依法經村民代表大會同意后, 由鄉 (鎮) 人民政府審核批準;其中, 涉及占用農用地的, 由縣級人民政府批準。”《第二次征求意見稿》擬修改為:“農村村民申請宅基地的, 依法經本集體村民代表會議同意后, 由鄉 (鎮) 人民政府審核批準;其中, 涉及占用農用地的, 依照本法第四十四條的規定辦理審批手續。”《土地管理法修正案 (草案) 》又調整為“農村村民住宅用地, 由鄉 (鎮) 人民政府審核批準;其中, 涉及占用農用地的, 依照本法第四十四條的規定辦理農用地轉用審批手續。”征求意見稿和草案存在以下兩個問題。
第一, 對宅基地分配進行審批具有必要性, 可對宅基地是否符合規劃和用途管制進行規制, 防止土地的無序利用。兩次征求意見稿和草案均將審批權限下放至鄉 (鎮) 人民政府, 值得肯定。但關于涉及農用地的, 《第二次征求意見稿》和《土地管理法修正案 (草案) 》調整了《征求意見稿》的表述, 維持了現行法的規定, 依舊由省級人民政府審批, 未能體現本次改革關于簡化宅基地審批程序的精神。建議采用《征求意見稿》的方案, 涉及占用農用地的, 由縣級人民政府審批。
第二, 兩次征求意見稿和草案在如何表達《試點意見》中的“發揮村民自治組織的民主管理作用”的問題上不斷搖擺變化, 或表達為“經村民代表大會同意”, 或表達為“經本集體村民代表會議同意”, 草案則直接刪去此表述。在試點實踐中, 薊縣規定村民申請宅基地, 應先通過村民會議或者村民代表會議公議, 然后報鄉鎮政府審批;大理市則先由村內集體經濟組織通過, 然后報村民委員會審查, 再提交至鄉鎮政府審批;瀏陽市則由集體經濟組織通過后向鄉鎮政府提交審批。根據《村民委員會組織法》, 我國的村民自治組織主要是指村民委員會。但不應僵化理解《試點意見》中的“村民自治組織”, 不宜直接將政策話語轉化為法律語言, 而應立足法理傳達該政策文本旨在表達的發揚農民民主的精神。宅基地使用權作為用益物權, 是設定于集體土地所有權之上的權利負擔, 如何分配、設定宅基地使用權, 屬于土地所有權的行使范疇, 應由集體土地所有權人決定。根據《物權法》第60條和《民法總則》第101條, 我國農村集體土地由農村集體經濟組織代表集體行使所有權, 未設立村集體經濟組織的, 村民委員會可以依法代行村集體經濟組織的職能。故而, 農村集體經濟組織是法定的集體土地所有權行使主體, 村民委員會是農村集體經濟組織的代行主體。“村民代表大會”或“村民代表會議”等村民自治組織, 為公法層面上的自治組織, 與私法層面上的集體所有權主體存在差異, 故而不宜使用“村民代表大會”或“村民代表會議”的表述。為尊重集體經濟組織成員的意愿, 發揚民主, 落實集體土地所有權, 建議該款規定宅基地申請需“依法經本集體經濟組織同意”。
綜上, 《土地管理法》中的該款應修改為:“農村村民申請宅基地的, 依法經本集體經濟組織同意后, 由鄉 (鎮) 人民政府審批;其中, 涉及占用農用地的, 由縣級人民政府審批。”
在我國現行法律體系中, 以宅基地為調整對象的法律主要為《物權法》 (未來民法典的物權編) 和《土地管理法》。前者以圍繞宅基地使用權而產生的私權關系為調整對象, 主要包括宅基地使用權的權利內容、權能及行使規則、消滅等內容;后者則就宅基地管理中的公法關系進行調整, 涉及宅基地申請與審批、數量面積限制、流轉的公法規制等內容。但綜合兩部法律, 關于宅基地的立法規范和制度供給遠不能滿足實踐需求。相關政策亦在宅基地的保障功能和財產屬性之間搖擺不定, 未形成明確的主導的改革方向。宅基地試點改革同樣表現出漸進性的特點, 試圖通過有償使用、自愿有償退出維持宅基地保障性與財產性的平衡。在“堅守土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損的底線”的前提下, 本次《土地管理法》修改和民法典編纂應更置重于宅基地的財產屬性, 在重視宅基地管理的同時也要尊重集體土地所有權人和宅基地使用權人的財產權。
作者簡介： 高圣平 (1966—) , 法學博士, 中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員、教育部“長江學者獎勵計劃”特聘教授, 研究方向為民商法學。; 吳昭軍 (1990—) , 法學博士, 中國人民大學法學院博士后研究人員, 研究方向為民商法學。;
基金： 教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“中國農村土地權屬制度改革研究” (項目編號:16JJD820013) 的階段性成果;
中國鄉村發現網轉自：山東社會科學2019年08期
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