———個功能主義的分析路徑
三權分置，也有文獻稱為三權分離①，是指在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局。三權分置作為國家層面的政策是2014年才正式確立的。但是，圍繞三權分置的理論探索和地方實踐則可以追溯到更早的時間。對三權分置，經濟學界的主流觀點一直持倡導的立場。②如有學者認為，三權分置既是中國特色土地制度的再次創新，也是農村生產力發展的必然結果。③“法學界對上述‘三權分離’理論沒做多少回應。在并不多見的論述中，反對的聲音居多。”④
筆者試圖借鑒比較法上的功能主義分析路徑，調和經濟學界與法學界對三權分置的認識，并對集體所有農地流轉中的權利配置及其在法律上的實現提出自己的看法。
一、功能主義分析路徑的適用性
(一)功能主義分析路徑概述
茨威格特和克茨確立了功能主義的比較法。⑤茨威格特和克茨在《比較法總論》中對功能主義作為比較法研究的基礎研究方法的意義做了詳細的論述。⑥簡而言之，“每個社會的法律在實質上都面臨同樣的問題，但是各種不同的法律制度以其極不相同的方法解決這些問題，雖然最終結果是相同的”。⑦因此，“各種不同的法律秩序的法律形式，只要具有類似的功能并執行類似的任務，大概就可以進行有意義的比較。功能是一切比較法的出發點和基礎”。⑧“任何比較法研究作為出發點的問題必須從純粹的功能的角度提出，應探討的問題是在表述時必須不受本國法律制度體系上各種概念所拘束”。⑨
有學者對功能主義分析路徑在比較法研究中的局限性做了探討。他們在把法律文化分為反映人們理智的部分、反映精神的部分和反映本能的部分后，指出對反映理智的法律文化，比較法研究者可以運用功能主義原則尋找不同法律體系中的功能等值物，并運用功利的標準進行有效的評價；對反映精神的法律文化，比較法研究者應結合道義的標準在有限的程度上運用功能主義原則進行評價；而對于反映本能的法律文化，比較法研究者不能運用功能主義原則對其進行評價。⑩
(二)三權分置的背景及確立過程
20世紀80年代初，我國農村實行家庭聯產承包責任制，將農地所有權與承包經營權分離，實現了我國農地制度第一次偉大創新。肇始于安徽小崗村農民“拼死一搏”的土地大包干制度(家庭聯產承包責任制)，在短時間內解決了農民溫飽問題，穩定了農村社會，被譽為三十多年來我國農地制度改革的最大成就。(11)十七屆三中全會通過的《中共中央關于推進農村改革發展若干重大問題的決定》(中發[2008]16號，以下簡稱《農村改革決定》)更是做了這樣的描述：“我們黨全面把握國內外發展大局，尊重農民首創精神，率先在農村發起改革，并以磅礴之勢推向全國，領導人民譜寫了改革發展的壯麗史詩。”與上一輪始于民間，最終得到官方確認的改革不同，在這一輪土地制度改革中，“頂層設計”自始至終存在。其中的三權分置更是經歷了一個理論探討、地方實踐、最終形成國家層面的政策的過程。
長期以來，農村承包土地的處置受到諸多限制。(12)為了克服這一弊端，理論界(主要是經濟學界)早在20世紀90年代就提出了三權分置的設想。(13)隨著學術界對農地三權分置研究的深入，地方開始三權分置的實踐。(14)2008年《農村改革決定》頒布前后，各地政府更是紛紛出臺三權分置的文件。例如，合肥市人民政府2008年8月14日《關于農村土地承包經營權流轉的意見》(合政[2008]93號)規定：“推進農村土地承包經營權流轉，應當堅持在穩定農村土地家庭承包制度不變的基礎上，鼓勵農村集體土地的所有權、承包權、經營權相分離……”據丁關良和阮韋波的不完全統計，這段時間出臺三權分置政策的，僅浙江一省，就有嘉興市(2007)、寧波市(2008)、余姚市(2008)、臺州市(2009)、衢州市(2009)等市，其中臺州市黃巖區(2009)、天臺縣(2009)還出臺文件對上級文件進行了細化。(15)
但是，《農村改革決定》并沒有提出三權分置。2013年十八屆三中全會通過的《關于全面深化改革若干重大問題的決定》，雖然被認為是新一輪農村土地制度改革的政治宣言(16)，但在農地產權問題上也只是原則性地提到“賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營”。三權分置作為全國性政策直到2014年才得以確立。中共中央、國務院2014年1月19日印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》(中發[2014]1號)在“四、深化農村土地制度改革”中要求“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資”。2014年9月29日，在主持召開中央全面深化改革小組第五次會議審議《關于引導農村土地承包經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》(以下簡稱《規模經營意見》)時，習近平總書記指出：“我們要在堅持農村土地集體所有的前提下，促使承包權和經營權分離，形成所有權、承包權、經營權三權分置，經營權流轉的格局。”(17)會后中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發了《規模經營意見》明確了三權分置的總體要求和具體思路。之后，這一政策又被許多文件確認，包括國務院辦公廳《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》(國辦發[2014]71號)、國務院《關于開展農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款試點的指導意見》(國發[2015]45號，以下簡稱《抵押指導意見》)以及中共中央、國務院《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》(中發[2015]1號)和中共中央辦公廳、國務院辦公廳2015年11月2日頒發的《深化農村改革綜合性實施方案》(以下簡稱《方案》)。
(三)功能主義分析路徑可用于調和經濟學界與法學界對三權分置的認識
“無論是政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已”。(18)細究經濟學界和法學界對三權分置的不同態度，不難發現，對于在堅守土地公有性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損這“三條底線”的前提下，通過農村土地制度改革提高農業生產效率，實現規模化經營，提高農地融資能力這一基本面，大家的認識完全一致。法學界對三權分置的擔憂是其“無法在法律上獲得表達”。(19)或如一些學者所主張的，“經營權的高效流轉這一經濟目標的實現不是創設私法權利的唯一理由”，要遵循“私法的秩序和科學性為私權體系的構建”確立的邊界。(20)
這種對問題的共識為功能主義的分析提供了可能，也為調和提供了基礎。更何況，這一輪農村土地制度改革絕對是理性和理智的產物。即使對功能主義的適用性作狹義的界定，功能主義的分析也是可行的。事實上，法律界已經開始了這方面的嘗試，并建議“承包權與經營權再分離后的權能劃分與性質界定，不能從概念本身去建構，而應從再分離的功能目的去入手”。(21)
二、三權分置的政策目標分析：大前提的確定
“比較法的一切研究，正如在所有思想活動中一樣，都是以提出問題或者規定一種工作假設——簡言之，即一種思想——開始的。”(22)那么，三權分置針對的問題究竟是什么呢？
(一)適度規模經營和農地融資的需求無法證成三權分置
黃娜概述了經濟學界對三權分置意義的認識：(1)釋放經營權，推動土地市場化流轉，促進農業規模化經營，保障糧食安全。(2)承包權獨立于經營權，農民不再被承包經營權束縛，對農地有了更多的選擇權，有利于促進農村勞動力轉移，推動城鎮化建設。(3)為土地的經營權提供支撐，使農地資本化成為可能，有利于增加農民財產權利。(23)張紅宇則對三權分置的政策目標做了下面的論述：其一，進一步界定和明晰所有、占有、使用、收益等各項權能在不同主體之間的分布；其二，保護承包權以求公平，用活經營權以求效率，實現公平與效率的有效統一。(24)
如果三權分置的政策目標只是這些的話，那么也許大部分法學文章的結論是正確的——“實際上，農村土地承包法和物權法就農地產權的規定已足以說明和證成‘三權分離’論所欲解決的問題，完全沒有必要借助于理論創新”(25)，因為“以從事農業生產為目的而設立的土地承包經營權可以進入市場進行流轉，充分發揮市場在農地資源配置中的決定性作用”。(26)“在新型農業經營體系下，我們所應著力考量的是：我國實定法上對土地承包經營權處分的限制是否正當，應否修改”。(27)換言之，只要法律不限制農戶將承包經營權轉讓給本集體經濟組織成員以外的個人和機構，允許承包經營權抵押，兩權分離就能夠滿足適度規模經營和農地融資的需要。
(二)在新的形勢下堅持三條底線——三權分置的政策目標
十八屆三中全會后，針對社會上對農村土地制度改革的各種聲音，2013年12月5日的《人民日報》在第二版的頭條刊載專訪中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文的文章。陳錫文提出農村土地改革有三條底線不能突破：第一，不能改變土地所有制，就是農民集體所有；第二，不能改變土地的用途，農地必須農用；第三，不管怎么改，都不能損害農民的基本權益。(28)之后，陳錫文又多次表達了同樣的觀點。(29)2014年12月2日的中央全面深化改革領導小組第七次會議審議《關于農村土地征收、集體經營性建設用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》時，強調了“堅持土地公有制性質不改變、耕地紅線不突破、農民利益不受損”三條底線。(30)2015年11月印發的《方案》，明確提出深化農村土地制度改革必須堅守“三條底線”，實行三權分置。(31)
三條底線一直存在。農村土地公有制是《憲法》確立的我國農村經濟制度的基礎，是我國公有制經濟的重要組成部分(32)；而維護農民利益是黨和國家的一貫政策(33)；保護耕地則是法律確認的基本國策(34)，后又明確為18億畝耕地紅線。(35)事實上，2008年的《農村改革決定》就明確提出“土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益”。
從邏輯上說，從兩權分離到三權分置，既可能是由于原有政策目標發生變化而作的調整，也可能是由于情況發生變化，兩權分離不能再實現原有的政策目標，還可能是兩者的疊加。因此，如果農業的規模化經營、發揮農地融資功能無法證成三權分置的必要性，我們也許應該把三條底線作為三權分置的政策目標。更準確地講，也許正是由于農業規模化、農地融資等農業生產經營方面的新情況的出現，原來的兩權分離不能再有效地保障三條底線，才有了三權分置的改革。
事實上，贊同三權分置的法學界同仁在闡述三權分置的政策目標時，往往都會涉及三條底線中的土地公有制或農民土地權利的落實。例如，蔡立東和姜楠就認為三權分置既能承載“平均地權”的功能負載，又能實現農地的集約高效利用，兼顧了農地的社會保障功能和財產功能，并為建立財產型的農地權利制度、發揮農地的融資功能提供了制度基礎。(36)張力和鄭志峰認為，承包權和經營權分離的目的有三：(1)破除初次分離下“農地農民用”和“均田承包”的制度局限，為非農身份主體攜帶資本進入農業生產提供渠道，變“農地農民用”為“農地全民用”，“均田承包”為“規模經營”；(2)滿足當前階層分化背景下農民生存與發展多層次需求，進一步解放“人”和“地”；(3)進一步完善農地承包經營權制度，創新公有制的實現形式。(37)
必須說明的一點是，三條底線作為整個農村土地制度改革的底線，涉及農村土地制度改革的方方面面。但是，三條底線與農業規模化經營下農戶承包的農地流轉有著密不可分的關系。我們至少可以說，如果沒有規模化經營下的農戶承包的農地流轉，也許就沒有必要重申三條底線，集體所有的農地產權配置也許就不需要從兩權分離走向三權分置。下頁表1清楚地展示了這種關系。
(三)兩權分離下貫徹三條底線的主要手段：禁止或限制流轉
對于集體土地所有權和農戶承包經營權的二元權利體系，大家的共識是：這種基于“兩權分離”的農地產權制度安排，較好地處理了國家、集體和農民的利害關系，呈現出良好的制度績效。(38)雖然法學界對農戶承包經營權的性質提出過物權說、債權說、復合權利說等不同觀點，(39)但集體土地所有權與土地承包經營權分離這一經濟邏輯經由憲法、農村土地承包法和物權法，得以轉譯為法律邏輯，為農業基本經營制度的穩定提供了有力的保障。(40)
為守住另外兩條底線，在允許流轉的各個階段，流轉都不能超過承包經營的剩余期限。更重要的是，政策和法律規定除轉讓和互換外，以其他方式流轉的，流轉后原有的承包經營關系不變，承包方仍享有承包經營權。具體地說，“承包方依法采取轉包、出租、入股方式將農村土地承包經營權部分或者全部流轉的，承包方與發包方的承包關系不變，雙方享有的權利和承擔的義務不變”(《農村承包經營權流轉管理辦法》(43)第16條)；互換會改變承包關系，但互換只能在同一集體經濟組織的承包方之間進行(《流轉管理辦法》第17條)；承包經營權轉讓后原土地承包關系自行終止，原承包方承包期內的土地承包經營權部分或全部滅失，但轉讓承包經營權的農戶必須“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”，而且只能轉讓給“其他從事農業生產經營的農戶”，并且必須向發包方申請并獲得發包方同意(《流轉管理辦法》第35條第1款)。
這樣，除轉讓和互換外，無論怎樣流轉，農戶作為集體組織的成員在流轉后都繼續享有承包經營權，而互換只是在同一集體組織成員間進行。在實踐中，即使轉讓也很難流轉到本集體經濟組織成員以外的農戶。(44)這既由于轉讓時的接包方只能是“其他從事農業生產經營的農戶”，須經發包方同意(《最高人民法院關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2005]6號)第13條明確“承包方未經發包方同意，采取轉讓方式流轉其土地承包經營權的，轉讓合同無效”)；更是由于法釋[2005]6號第11條規定的本集體經濟組織成員的優先權。根據該條：“土地承包經營權流轉中，本集體經濟組織成員在流轉價款、流轉期限等主要內容相同的條件下主張優先權的，應予支持。但下列情形除外：(一)在書面公示的合理期限內未提出優先權主張的；(二)未經書面公示，在本集體經濟組織以外的人開始使用承包地兩個月內未提出優先權主張的。”即使因轉讓而使承包經營權流出本集體經濟組織，但由于期限的限制，這種狀態只能維持在本承包經營合同期限內。
政策和法律之所以要做這樣的設計——將流轉后的承包經營權繼續保留在作為集體經濟組織成員的農戶手中，與我們對集體所有權的理解有關。根據《物權法》第60條：“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，依照下列規定行使所有權：(一)屬于村農民集體所有的，由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；(二)分別屬于村內兩個以上農民集體所有的，由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；(三)屬于鄉鎮農民集體所有的，由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權。”但是，“農民集體所有是以公有制為基礎，以土地為中心的主要生產資料為組織內的農民集體所有。無論是采用統或是分的經營方式，農民集體的生產資料都是由成員即勞動者直接占有和使用，經營目的也是直接為了全體成員的利益，經營成果也是為全體成員所享有。”(45)正因為此，《物權法》第59條規定“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”，并要求重大事項由成員依法定程序決定。在土地上，集體經濟組織成員對農地的承包經營權是土地集體所有權的根本體現。這樣，通過只賦予接包方或承租方債權性的權利，而將承包經營權保留在農戶手中，三條底線中的集體所有權和農民財產權利保護(利益保護)就得到了落實。
(四)兩權分離下的強制和限制與新型農業經營體系的內在矛盾
此輪農地產權制度改革，就是要建立與新型農業經營體系相適應的農地產權體系。黨的十八大報告指出：“堅持和完善農村基本經營制度，依法維護農民土地承包經營權、宅基地使用權、集體收益分配權，壯大集體經濟實力，發展農民專業合作和股份合作，培育新型經營主體，發展多種形式規模經營，構建集約化、專業化、組織化、社會化相結合的新型農業經營體系。”2012年12月31日中共中央、國務院《關于加快發展現代農業進一步增強農村發展活力的若干意見》對此又做了進一步的規定。2014年印發的《規模經營意見》則把這種經營體系表述為“以農戶家庭經營為基礎、合作與聯合為紐帶、社會化服務為支撐的立體式復合型現代農業經營體系”。
新型農業經營體系首先反映在經營規模的擴大上。“自黨的十一屆三中全會啟動農村改革以來，我國逐步在廣大農村建立了以家庭承包經營為基礎、統分結合的雙層經營體制，小規模家庭經營成為農業生產經營的最主要方式。”(46)“進入新世紀以來，我國農業加快發展，已進入從傳統農業向現代農業加快轉型的重要階段。與此同時，農業經營體系也發生深刻變革，正由分散的小農經濟加快向社會化的生產轉變。”(47)具體地說，構建新型農業經營體系，就是要解決農業小規模的家庭經營下出現的市場化、專業程度不足，農業人口因工業化、城鎮化轉移后農村無人務農，因土地細碎化而生產效率低下的問題。(48)解決這些問題的一個重要措施，就是要通過農戶承包經營的農地的有序流轉，實現農業的適度規模經營。(49)《規模經營意見》明確提出：“伴隨我國工業化、信息化、城鎮化和農業現代化進程，農村勞動力大量轉移，農業物質技術裝備水平不斷提高，農戶承包土地的經營權流轉明顯加快，發展適度規模經營已成為必然趨勢。”
經營規模的擴大意味著經營形式和主體的變化，以及承包經營的農地向這些經營主體的流轉。2013年《深化改革若干重大問題的決定》就明確提出要“鼓勵承包經營權在公開市場上向專業大戶、家庭農場、農民合作社、農業企業流轉，發展多種形式規模經營”。這樣，再把承包經營權的流轉局限在本集體經濟組織內，就不太現實了。這樣，原來通過對流轉的限制來維護三條底線的做法就有些不合時宜了。事實上，許多學者都看到了這一點，并主張取消原來加諸承包地流轉的各種限制條件。(50)
新型農業經營體系與農業現代化密不可分。2014年的《規模經營意見》就把現代農業經營體系與“生產技術先進、經營規模適度、市場競爭力強、生態環境可持續的中國特色新型農業現代化道路”并列在一起。農業現代化需要資金。為解決從事規模經營的農業經營主體的融資需求，法律上必須為他們創制出一種可以抵押擔保融資的財產權利。正如陳錫文所解釋的：“按照現行法律，農民對承包地只享有占有、使用、收益的權利，并沒有處分權，所以土地承包經營權是不允許抵押、擔保的，因為抵押、擔保實際上就是一種處分權，因為一旦抵押擔保，到期無法償還貸款，那土地就變成別人的了，變成事實上的農村土地買賣。”“但是，現實中農民發展現代農業，又需要資金，商業銀行每一筆貸款都必須有有效抵押物，而農民又缺乏，造成了貸款難。所以這次中央就把經營權從承包經營權中單獨分離出來，允許抵押擔保，但承包權作為物權依然不許抵押。這樣既能緩解農民的貸款難，又能做到風險可控，即便到期還不上貸款，農民失去的也不過是幾年的經營收益，并不會威脅到他的承包權。”(51)
陳錫文的解釋能從有關文件的措辭變化中得到佐證。2013年中共中央《關于全面深化改革若干重大問題的決定》就已經意識到了農地抵押融資的需求，提出要賦予“承包經營權抵押、擔保權能”。三權分置提出后，2015年國務院《抵押指導意見》就用了經營權抵押的概念，并最終得到全國人大常委會的試點授權。(52)
綜上，正是由于新型農業經營體系下不能再用兩權分離下對承包經營權流轉、抵押的禁止或限制來堅守三條底線，政策制定者才走向了三權分置，試圖通過落實集體所有權(即落實“農民集體所有的不動產和動產，屬于本集體成員集體所有”的法律規定，明確界定農民的集體成員權，明晰集體土地產權歸屬，實現集體產權主體清晰)，穩定農戶承包權(就是要依法公正地將集體土地的承包經營權落實到本集體組織的每個農戶)，放活土地經營權(就是允許承包農戶將土地經營權依法自愿配置給有經營意愿和經營能力的主體，發展多種形式的適度規模經營)來防止“犯顛覆性錯誤”。
需要說明的是，對2014年11月20日《規模經營意見》中承包權的提法，雖然有觀點認為承包權應該就是《物權法》明列的承包經營權(53)，或者更準確地說，“承包權則為其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱”。(54)但從文件的字面及權威解讀看，承包權是一個不同于承包經營權的權利。例如，中央農村工作領導小組副組長、辦公室主任陳錫文在2015年2月3日國務院新聞辦公室的新聞發布會就明確：“在落實土地集體所有權的基礎上，需要穩定農民對土地的承包權。因為承包權只有集體的成員才有資格承包，不是誰都有承包權的，承包權一定要穩定，這樣才能讓農民吃一顆長效定心丸。在這個基礎上，要放活農村土地的經營權。現在將農村土地流轉，流轉的是農村土地的經營權，實行三權分置，這也是為了更好的改革。”(55)農業部產業政策與法規司司長張紅宇也指出：“土地承包權屬于成員權，只有集體經濟組織成員才有資格擁有，具有明顯的社區封閉性和不可交易性。土地經營權屬于法人財產權，可以通過市場化的方式配置給有能力的人，具有明顯的開放性和可交易性。”(56)很顯然，當決策層提出三權分離時，他們把承包權設計成了一種不同于承包經營權的身份權或資格，并試圖通過穩定承包權來保護農民的利益，進而落實集體土地所有權。
三、三權分置在法律上的解釋與實現
“不容忽視的是，在我國土地法制的演進中，法學并沒有提供多少智識貢獻，往往都是先有實踐中自發的探索，政府主管部門再試點鋪開，形成黨的文件后，再在經濟學界和管理學界的主導下啟動法律的制定和修改。”(57)中共中央、國務院《關于加大改革創新力度加快農業現代化建設的若干意見》把健全農村產權保護法律制度提到了重要地位，要求“完善相關法律法規，加強對農村集體資產所有權、農戶土地承包經營權和農民財產權的保護。抓緊修改農村土地承包方面的法律，明確現有土地承包關系保持穩定并長久不變的具體實現形式，界定農村土地集體所有權、農戶承包權、土地經營權之間的權利關系……統籌推進與農村土地有關的法律法規制定和修改工作”。三權分置的法律解釋和實現正當其時。
(一)三權分置的法律邏輯分析
1.三權分置與大陸法系固有物權理論的矛盾
《物權法》和正在編纂的《民法典》沿襲大陸法系國家固有的物權理論，已成為不爭的事實。法學界對三權分置的批判，也多以物權法定和一物一權這兩個物權法的基本原則作為依據。“目前，現行法律中只有國有企業經營權名稱，而無土地經營權這一名稱。我國的立法既沒有單獨規定經營權、也沒有承認從土地承包經營權中能分離出獨立的經營權”。(58)從物權法定角度對三權分置的批判只能是臨時性的，因為只要啟動立法程序，對三權分置作出規定，三權分置就有了法律上的依據了。
因此，真正的問題在于，如何處理三權分置與一物一權的關系？一些學者認為“將土地承包經營權分離為土地承包權和土地經營權，缺乏法理支撐”(59)，更多地也是從一物一權的角度提出的。一物一權原則，又稱物權特定主義，即“一個物上原則上只能存在一個所有權、用益物權，不得存在兩個以上性質和內容不相容的所有權、用益物權”。(60)如果堅守一物一權，農戶承包經營的農地流轉，原有的集體所有權保持不變，在發生債權性流轉時，原承包人繼續保有承包經營權，受讓方只取得債權性的權利(承租權)；發生物權性流轉時，原承包人在流轉期限內不再保有承包經營權，受讓方取得流轉期限內的承包經營權。這正是兩權分離下對承包經營權的農地流轉的權利配置。
物權性流轉能夠滿足規模化經營和農業經營主體用其土地權利擔保融資的需要(如果法律不再禁止承包經營權的抵押)。但是，物權性流轉期間農戶不再保有承包經營權，與三條底線相悖。債權性流轉與三條底線保持了一致，但不能滿足農業規模經營主體的需要。
一物一權主義并不缺乏靈活性。有學者借鑒《德國民法典》上物的用益和權利的用益的區分(61)，主張將農地流轉后受讓取得的經營權理解為對農戶的承包經營權的權利用益物權。(62)作這樣的理解避免了對一物一權原則的背離，因為承包經營權權所指向的用益對象為土地，而經營權所指向的用益對象為承包經營權。(63)事實上，德國的次地上權或稱下級地上權就是以地上權為本權而再次設立的地上權。(64)參照德國的做法，農戶承包經營的農地流轉后，土地的集體所有權不發生變化，農戶繼續保有承包經營權，受讓方取得以農戶的承包經營權為用益對象的次承包經營權。這種配置方式較好地平衡了農業規模經營、農地擔保融資的需求和三條底線的關系，但仍然無法解釋三權分置下農地流轉后農民的承包經營權分離為原來沒有的承包權和經營權的做法。
2.三權分置不同于中國傳統永佃權制度下的權利安排
永佃權制度是中國傳統社會非常重要的一種地權形式，它盛行于明清、延續于整個民國時期。(65)新中國成立后隨著土地改革的展開，永佃權制也隨之被廢除。而在臺灣地區，雖然永佃權被保留了下來，但其功能日漸式微，最終也退出歷史舞臺，為農育權所替代。(66)永佃權制度集中反映了中國明清以來在土地權利分配和地權結構變革當中，土地利用和權利配置如何得到雙重優化。
永佃權制度一直是新中國農地產權制度的參考。(67)許多經濟學家習慣于將三權分置與中國傳統土地制度進行類比。例如，2015年5月17日，著名經濟學家吳敬璉在第四屆中國國際農商高峰論壇上在表達其對三權分置的支持后，解釋道所有權就是傳統意義上的田底權，經營權就是傳統土地所有制度里的田面權，并表示他主張把土地權還給農民，但所謂“還給農民”，指的是土地的田面權(經營權)，不是田底權(所有權)。(68)這種解釋是否成立呢？
在我國傳統的永佃權制度安排之下，永佃權人在土地流轉中的權利配置主要分為“一田一主”和“一田二主”兩種模式。(69)在“一田二主”之下佃農享有的權利更為完整和豐富。
具體地，在“一田一主”模式下，佃農取得永佃權，在不欠租的情況下享有永遠佃耕的權利(70)，但這一權利也受到很多限制，除了出租、出典需經地主同意，永佃權人也沒有自由轉佃的權力。(71)隨著永佃制度發展到成熟階段，出現了“一田二主”模式，田底權和田面權相分離，農民取得田面權，同時兼為永佃權人。(72)取得田面權之后，永佃權人獲得了自由轉佃的權力，即無須經過地主同意，即可處分自己取得的永佃權，見表3。
永佃權制度下土地流轉后的權利配置，與當前承包經營權的流轉存在區別。首先，永佃權人在取得田面權之前，僅有永久耕作權，不能轉讓自己的永佃權。佃戶之間“私相授受”，則是永佃權向“一田二主”轉化的過渡形態。(73)其次，佃農取得田面權之后，對自己享有的永佃權便可自由地處分，如繼承、出租或出賣，均無需經過田底主同意。最后，田面主兼永佃權人在轉佃之后，田面權和永佃權一并發生轉移，田底主一般和新田面主成立新的永佃契約關系。(74)
在上述兩種模式之下，永佃權人享有的土地用益物權與土地所有人享有的所有權形成對應關系，始終作為土地流轉下權利配置的兩方。(75)一旦永佃權發生流轉，新的受讓人就整體繼受取得原永佃權人所享有的權利。
3.三權分置不同于英國土地法的權利配置
從比較法上說，我國的農地集體所有和農戶用益制度與英國的土地保有制度有類似之處。國外就有學者認為“與歐洲大陸的傳統相比較，蘇聯財產法的概念體系與英國更為相似”。(76)英國的土地權利由保有制度和地產權制度共同調整。
在保有制度下，土地的持有人以其向其領主提供特定的勞役或服務為代價而持有領主土地的權利。在保有制度下，不存在對土地的絕對所有——持有人所持有的土地會因其未適當提供勞役或者對領主不忠而被沒收；而領主雖然擁有對持有人的各種權利，但他不能直接占有或利用土地，也不能轉讓持有人持有的土地。(77)
地產權原則為協調保有制度下紛繁復雜的、可能同時存在的保有權之間的關系提供了制度保障。要準確理解地產權原則，首先必須明確一點——英國法律上從未把所有權這一概念適用于土地。(78)與此對應，英國法在分析保有人與土地的關系時，不重所有而重占有，(79)并把占有(seisin)作為英國土地權利的基礎。(80)根據普通法史學家Pluknett的解釋：“Seisin”是基于權屬而對財產的使用，和權利并無實質的區別。換言之，羅馬法下對財產權與占有的嚴格區分并不存在于英國法中；英國法下的“seisin”不是羅馬法下的占有，英國法的權利也不是羅馬法下的權利。羅馬法下的占有和權利在英國法下均表示為“seisin”。很重要的一點是，在英國法下，一些“seisin”優于其它的“seisin”。(81)
在“seisin”下發展出來的兩個規則，即根據權利延續時間的長短對地產權進行區分，以及允許多人同時在同一土地上享有不同地產權的規則(82)，很好地處理了在保有基礎上的各種地產權的關系。(83)一些學者在論述我國經營權與承包經營權的分離時，自覺或不自覺地借用了這兩個規則。(84)
在英國的地產保有制度下，地產權人可以將小于自己享有的地產權授予他人，如授予他人的地產權期限短于地產權人享有的地產權期限，如果地產權人未做其他安排，地產權將回歸他本人，此時地產權人享有的未來權益稱為歸復地產權或歸復權(estate reversion)。(85)“創設歸復地產權不需要特別說明，只要地產權人授予他人地產權時未全部處置其產權，且他人的地產權比其自身所享有的地產權更小，就自動產生一項歸復地產權。而且，只有授予人享有的未來權益才稱為歸復地產權”。(86)
英國地產權的原理能幫助我們理解為何農戶承包經營的農地流轉后農戶的承包經營權變為承包權，但無法解釋為何受讓方沒有取得流轉期間的承包經營權，而是只取得經營權。
(二)回歸政策本意后的三權分置在法律上的實現：三權分置的四權實現
在法律上實現(或表彰)幾乎區別于所有淵源的三權分置，是一個需要仔細考量的任務。任務的實現，需要法律人發揮自己的創造力和想象力，更需要我們對三權分置做進一步的檢討和改進。
三權分置就是要落實集體土地所有權、穩定農戶承包權、放活土地經營權。對集體土地所有權性質，雖然理論上仍存在爭議(87)，但其屬性已由我國《憲法》以及《民法通則》、《土地管理法》、《物權法》等法律加以確認，并且可以通過不動產登記加以公示(88)。因此，三權中的集體土地所有權在法律上的實現并無問題。要在法律上實現承包權和經營權，首先必須明確二者的內容和性質。在明確性質和內容后，我們才能決定在法律上如何對承包權、經營權的取得、轉移和消滅進行規范。
三權分置提出后，同意三權分置的法學界同仁對三權分置后承包權和經營權的權源、性質和內容進行了研究，但在這三個問題上并未形成完全統一的認識。
對經營權的權源是承包經營權人的承包經營權，大家的認識比較一致。(89)但對承包權的權源，有認為是集體經濟組織的集體土地所有權的，也有認為是農戶的承包經營權的。認為承包權的權源是集體土地所有權的學者多把承包權認為是農戶基于集體經濟組織成員身份而享有的一種承包經營集體所有農地的資格(或權利能力)(90)，而認為承包權的權源是承包經營權的，則一般把承包權理解為是其行使受到經營權限制的土地承包經營權的代稱。(91)相應地，大家對承包權的內容也有不同的理解。(92)對經營權的性質，理解上也不盡一致。有認為經營權是物權的(93)，也有認為經營權是法律特許(質)抵押的債權的。(94)
這些理論上的討論當然是有益的，但人為地主觀地為三權分置加上許多理想狀態的功能、內容，只會使三權分置在法律上的實現變得復雜，最終“無法實現”。從現有政策性文件看，承包權是一種農民集體經濟組織成員專有的、承包經營集體所有的農地的資格；三權分置中的經營權只是一種可以抵押的債權，其權源是承包經營人的承包經營權；現有的規定三權分置的政策性文件從未否定過農戶流轉承包經營后的農地對已經流轉的承包經營地的承包經營權。
三權分置的政策本身未對承包權作定性和定義。但從參與政策制定的官員的解讀看，承包權似乎不應理解為農地流轉后承包經營權的剩余權利，而是農民基于集體組織成員的身份而享有的承包經營集體所有土地的專有資格。之所以要引入承包權這個概念，按陳錫文的解讀，是為了“讓農民吃一顆長效定心丸”。(95)從理論上說，也是落實集體土地所有權的需要。作者看不到政策制定者試圖用承包權取代承包經營權的意圖。事實上，三權分置的相關政策性文件幾乎都要求通過健全土地承包經營權登記制度，推進土地承包經營權確權登記頒證工作，來穩定完善農村土地承包關系。(96)
依三權分置的政策：(1)農地流轉時，流轉的是經營權。《規模經營意見》開宗明義地提出：“伴隨我國工業化、信息化、城鎮化和農業現代化進程，農村勞動力大量轉移，農業物質技術裝備水平不斷提高，農戶承包土地的經營權流轉明顯加快，發展適度規模經營已成為必然趨勢。”文件中談及流轉問題時，用的也是“土地經營權”流轉的表述。(2)農民用承包經營的農地入股各類合作社時，入股的是“經營權”。例如，國務院辦公廳《關于加快轉變農業發展方式的意見》(國辦發[2015]59號)三(九)就規定“開展農民以土地經營權入股農民合作社、農業產業化龍頭企業試點”。(3)金融機構可以對農戶承包的土地的經營權享有抵押權。《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》作為第一個提三權分置的全國性文件，在四“17”中就是這樣表述的：“在落實農村土地集體所有權的基礎上，穩定農戶承包權、放活土地經營權，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。”國務院《抵押指導意見》進一步明確了試點地區土地經營權的可抵押性。
依現行法，農戶承包的農地流轉的方式包括轉包、出租、互換、轉讓、入股以及其他符合有關法律和國家政策的方式。三權分置后，農地流轉仍然應該按這些方式進行。《規模經營意見》三(五)就明確規定：“鼓勵承包農戶依法采取轉包、出租、互換、轉讓及入股等方式流轉承包地。”國務院辦公廳《關于加快轉變農業發展方式的意見》三(八)也要求“引導農戶依法采取轉包、出租、互換、轉讓、入股等方式流轉承包地”。農戶用互換、轉讓等方式流轉承包地的，在互換的情況下，互換的承包經營權人各自取得對方的承包經營權，在轉讓的情況的，接包人取得轉讓期間的承包經營權。以轉包、出租、入股等方式轉讓的，原承包經營關系不變，換言之，原承包人繼續享有承包經營權。正是由于轉讓會導致承包經營關系的變化，現行法對轉讓規定了比較嚴格的限制性條件。仔細閱讀《規模經營意見》三(五)中的相關文字——“鼓勵農民在自愿前提下采取互換并地方式解決承包地細碎化問題。在同等條件下，本集體經濟組織成員享有土地流轉優先權。以轉讓方式流轉承包地的，原則上應在本集體經濟組織成員之間進行，且需經發包方同意。以其他形式流轉的，應當依法報發包方備案”——我們發現這些限制部分得到了保留。當然，變化也是有的，與現行法律相比，三權分置的政策不再要求轉讓承包經營權的農戶“有穩定的非農職業或者有穩定的收入來源”，也沒規定只能轉讓給經“其他從事農業生產經營的農戶”。這些限制的取消，為農地向從事農業適度規模經營的個人和機構集中創造了條件。綜上，承包經營的農戶流轉其承包經營的農地后，依流轉方式的不同，承包經營權或者由原承包人或接受流轉的機構或個人享有。未取得流轉期間的承包經營權的接受流轉機構或個人在流轉期間，享有經營權。
需要補充說明的一點是，經營權除可以通過流轉產生外，還可能通過抵押產生。國務院《抵押指導意見》明確規定：農村承包土地的經營權和農民住房財產權抵押貸款“由農戶等農業經營主體自愿申請，確保農民群眾成為真正的知情者、參與者和受益者。流轉土地的經營權抵押需經承包農戶同意，抵押僅限于流轉期內的收益。”事實上，經營權這個概念一開始出現，主要就是為了解決農地融資的問題。這實質上解釋了我們前面論述中一個潛在的問題。如果農戶可以把自己享有承包經營權的農地上的土地經營權抵押給金融機構，則接受轉讓取得承包經營權的個人和機構當然也有權把土地經營權抵押給金融機構。
必須強調的一點是，土地經營權可以抵押，并不意味著土地經營權必須是物權。債權抵押和質押在理論不難解釋，實務中也不無先例。(97)從《抵押指導意見》關于“流轉土地的經營權抵押需經承包農戶同意，抵押僅限于流轉期內的收益”的規定看。經營權似乎更像是一種債權。
如前所述，為回避一物一權原則，主張經營權的一些學者試圖將經營權定性為一種權利用益。這種解釋理論上當然是無可厚非的。但我國既定法上并不承認權利用益。(98)更重要的是，債權作為一種權利，也可以在法律上得到保護。主張經營權是一種物權的學者在論及把經營權界定為物權的必要性時，往往強調只有把經營權界定為一種物權，農業經營機構才有長期投資的動力。言下之意，如果經營權只是一種債權，對接受流轉從事農業經營的個人和機構的保護是不充分的。(99)但從司法實務看，經營權人的權利不僅受到合同法的保護，還受到侵權法的保護。(100)
如果上面的分析成立，則三權分置后農地流轉、抵押就會呈現下面三種情形：(1)在農戶抵押其承包經營的農地時，農戶保有承包經營權，接受抵押的金融機構對土地經營權享有抵押權。(2)在農戶的承包經營權發生債權性流轉時，流轉出去的只是經營權，農戶保有承包經營權。此時，接受流轉的機構和個人用經營權抵押融資的，必須取得承包經營的農戶的同意；(3)在農戶的承包經營權發生物權性流轉時，農戶在流轉期限內不再享有承包經營權，但農戶仍享有承包權。在流轉期限內享有承包經營權的個人和機構有權用經營權抵押。流轉期限屆滿，農戶的承包經營權得以恢復。
集體土地所有權主要體現在：(1)農地流轉期間不能超出承包經營權的剩余期限，農地流轉后不得改變用途；(2)農戶轉讓承包經營權的，必須征得集體經濟組織的同意，以其他形式流轉的，應當依法報發包方備案。
這樣，三權分置中的三權似乎就變成了四權。但承包權作為一種身份權利，其表彰方式是農民的集體組織成員身份。集體土地所有權和承包經營權作為土地物權，其表彰有《物權法》《不動產登記暫行條例》等的規范。經營權作為一種債權，受流轉合同的保護，集體經濟組織的備案更是為合同的存在提供了另一層證明。如果在承包經營權的登記中，能把經營權作為一種負擔加以記載，那就更完美了。(101)而這個，在技術上應該是可行的。而且，考慮到經營權抵押登記的必要，經營權的登記表彰可能是我們必須探索的課題。但那應該是另一篇文章的任務了。
經濟學界的討論，地方試點，形成國家政策，立法跟進。我們對此已經司空見慣了。令人欣喜的是，在每一輪改革中，法學界都在努力地發聲。此次農村土地制度改革也不例外。上層建筑是為經濟基礎服務的，農地產權結構隨農業經營方式的改變而進行調整和變革，是當然之義。但改革更需要共識的凝聚。作者把三權分置偷換成四權，只是覺得保留承包經營權既是三權分置的本意，也使得三權分置的法律實現更符合既有法律的志趣，也算一家之言吧。
中國鄉村發現網轉自：南開學報：哲學社會科學版
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