案情
2008年1月，置地公司與龍馳公司簽訂甲市一開發項目轉讓協議，約定以現金方式出資設立投資公司。新公司成立后，置地公司負責建賬將項目成本分離給投資公司，同時置地公司將項目用地按競得土地摘牌價格評估作價后入股投資公司。2008年2月，置地公司與龍馳公司作為股東成立了投資公司。2009年11月，雙方簽訂補充協議，約定：擬對置地公司競得的相關地塊進行調整掛牌，由置地公司組織龍馳公司、投資公司對此次掛牌項目進行聯合摘牌，以最終達到將項目土地使用權證辦到投資公司名下的目的。
2009年12月，甲市國土資源局與置地公司、龍馳公司和投資公司簽訂了成交確認書，上述三公司聯合競得該宗項目的國有建設用地使用權，掛牌面積為9萬平方米。
2009年12月，置地公司以該宗地上在建的578套房屋為抵押向銀行貸款，并辦理了上述在建工程的抵押權登記。
2011年4月起，投資公司陸續取得了該宗地的國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設規劃許可證等。
2012年11月，因置地公司與銀行間的借款糾紛，省高院作出的民事判決中確認，置地公司償還借款本金及利息；置地公司到期未履行給付義務時，銀行有權對已設定抵押的在建房屋折價或拍賣、變賣后的價款優先受償。
投資公司遂向省高院提起訴訟，請求撤銷判決中的上述內容。其認為：置地公司辦理抵押登記時的申請材料已作廢，其抵押登記為虛假登記；在建工程應當與土地使用權一同抵押；自己在掛牌取得該宗地后，已為涉案578套房屋的實際所有權人。省高院認為，該在建工程抵押登記形式要件齊備，并無瑕疵，也無證據證明建設銀行就涉案房屋的抵押權的設立存在不當之處，判決駁回了投資公司的訴訟請求。投資公司不服，提起上訴，最高院的二審維持了原判。
評析
問題一：銀行是否取得涉案在建工程的抵押權？
依據《物權法》第一百八十七條規定，以正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。置地公司已經以包括涉案在建工程作為抵押物，與銀行簽訂了抵押合同，并于2009年12月在房產部門辦理了抵押登記。此時銀行就取得了對涉案578套在建工程的抵押權。
問題二：置地公司申請材料中的國有土地使用證等材料作廢是否影響抵押權的效力？
自2011年起，投資公司陸續取得了涉案宗地的國有土地使用證、建設用地規劃許可證、建設規劃許可證。投資公司以此主張，置地公司辦理抵押登記時所持有的國有土地使用權證、建設用地規劃許可證、建設規劃許可證是作廢的，置地公司進行了虛假的抵押登記。對此，法院在審理中認為，辦理抵押登記時，對于材料是否齊全、是否真實有效的審查權屬于辦理登記的行政部門。在行政部門已經做了抵押登記的情形下，投資公司若認為該登記行為有問題，可提起相應行政訴訟。在行政部門撤銷登記之前，抵押權應視為合法有效。
問題三：土地使用權和在建工程是否必須一同抵押？
投資公司主張銀行未將土地使用權和在建工程一同抵押，違反銀監會規定，抵押權應為無效。《物權法》第一百八十二條就房地產抵押關系規定，以建筑物抵押的，該建筑物占用范圍內的建設用地使用權一并抵押。以建設用地使用權抵押的，該土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款規定一并抵押的，未抵押的財產視為一并抵押。但其中所涉建筑物是否包括在建工程，《物權法》并未進行確定。法院審理后也認為，現行法律、行政法規并沒有關于在建工程和對應的土地使用權必須同時抵押、否則無效的強制性規定，投資公司的該項主張不能成立。
問題四：投資公司對涉案578套在建工程是否享有足以對抗銀行抵押權的權利？
涉案578套在建工程包含在置地公司已經取得的項目土地證中，投資公司并非原始取得涉案的578套房屋所有權。
依據《物權法》第九條、第十六條、第十七條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；不動產權屬證書是權利人享有不動產物權的證明。銀行的抵押權設立于2009年12月，投資公司主張其在此之前已經成為涉案578套在建工程的所有權人，但其提交的成交確認書、土地出讓金收據、施工合同等證據，均不屬于不動產權屬證書，不能作為享有不動產物權的證明，因此其主張不能成立。
投資公司雖提交了土地證，但該土地證取得于2011年，即抵押權設立在先，其取得土地使用權在后?；诘盅簷嗟奈锷献芳傲?，即使涉案578套在建工程所在范圍內的土地包含在該土地證范圍之內，投資公司的土地使用權也不能否定和對抗銀行的抵押權。
（作者單位：廣西國土資源宣傳中心）
中國鄉村發現網轉自：中國國土資源報網 2016-08-04
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