自上世紀五六十年代農(nóng)業(yè)合作化運動以來，我國農(nóng)村土地集體所有制實行已有60多年。其間，隨著家庭承包經(jīng)營制度的確立，在集體所有制基礎上，農(nóng)村土地所有權與承包經(jīng)營權實現(xiàn)分離。當前，隨著土地流轉規(guī)模的擴大和新型農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體的發(fā)展，農(nóng)村土地制度又處在了重大變革時期，實現(xiàn)農(nóng)村土地所有權、承包權、經(jīng)營權三權分置并行作為重大理論創(chuàng)新被提出。其中，土地承包權與土地經(jīng)營權的各自屬性及相互關系，成為厘清農(nóng)村土地權利的關鍵。
土地承包權即土地承包經(jīng)營權
“兩權分離”時，土地承包經(jīng)營權內(nèi)涵清晰，本無疑義，但“三權分置”下土地承包權、土地經(jīng)營權概念的提出，使理論界對三者的內(nèi)涵及相互關系產(chǎn)生了不同的理解。有一種流行的觀點，將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權簡單地理解為農(nóng)戶承包權和土地經(jīng)營權的加總，即“土地承包經(jīng)營權=土地承包權+土地經(jīng)營權”(其預設前提是三者皆為物權，如果經(jīng)營權屬于債權，債權的相對性決定它是談不上從土地承包經(jīng)營權這一物權上作出分割的)。這一觀點認為，土地流轉后，承包農(nóng)戶只享有抽象意義上承包土地的權利，即土地承包權；經(jīng)營主體享有具體意義上使用土地的權利，即土地經(jīng)營權。
如果他們的看法是正確的，那么承包權就成為一種承包土地的資格，只體現(xiàn)在土地承包這個時點上，實質(zhì)上喪失了物權是對物的支配這一核心內(nèi)涵。從實踐看，流轉土地的承包農(nóng)戶不會認可自己喪失了對土地進行支配的權利——物權，他們認為流轉土地正是自己行使土地承包權并獲取收益的表現(xiàn)，而不是對自身權利的削弱。其實，所謂“承包土地的權利”的內(nèi)涵，正是農(nóng)村土地承包制度下集體成員行使社員權（也可稱為成員權）的具體表現(xiàn)。社員權是團體成員依其在團體中的地位產(chǎn)生的對于團體的權利，是一種基于身份而享有的權益，集體成員的社員權涵蓋了包括承包土地、分配集體收益等在內(nèi)的多項內(nèi)容，與作為物權的土地承包權不是同一層次的概念。
既然如此，究竟應如何理解“三權分置”下的承包權？筆者認為，其前提是先明確以下三點。第一，“三權分置”是對我國農(nóng)村土地權利制度的完整論述，未來農(nóng)村土地上的權利是三權，而不是四權，也不是二權。第二，“三權分置”的前提是，承包農(nóng)戶對農(nóng)村土地現(xiàn)有的權利不被削弱。第三，實行“三權分置”的重要目標，是要給越來越多流入土地從事農(nóng)業(yè)的經(jīng)營主體以某種土地上的必要權利。從這些約束來看，“三權分置”提出的所有權、承包權、經(jīng)營權，對應的正是農(nóng)民集體、承包農(nóng)戶、經(jīng)營主體對土地所享有的權利。此處的承包權的內(nèi)涵應當完全覆蓋現(xiàn)行法律中土地承包經(jīng)營權對土地占有、使用、收益等權利內(nèi)涵，也即“土地承包權=土地承包經(jīng)營權”。按照“三權分置”要求，未來可以取消土地承包經(jīng)營權的概念，直接以土地承包權來指稱承包農(nóng)戶對承包地所享有的占有、使用、收益、流轉的權利。
土地承包權派生土地經(jīng)營權
如果土地承包權是承包農(nóng)戶對承包地所享有的占有、使用、收益等權利，那么它與土地經(jīng)營權會不會有內(nèi)容上的沖突呢？筆者認為，二者是不會有沖突的，因為土地經(jīng)營權是從土地承包權派生而來，即承包農(nóng)戶可以在自己的承包地上為經(jīng)營主體設定土地經(jīng)營權，這一設定本身正是承包農(nóng)戶行使土地承包權的表現(xiàn)。
土地承包權可設定土地經(jīng)營權，雖然會帶來法律關系的復雜化，但因為物權之間具有排他效力，因此在法理上是行得通的。物權的排他效力是指在同一標的物上，不能同時成立二個以上內(nèi)容互不相容的物權，同時不妨礙成立二個以上可以相容的物權，這些物權之間并不是分割關系，而是物權排他效力之下的相容關系。制度上和實踐中，一個物上成立多個相容物權的情況很多，例如經(jīng)由家庭承包經(jīng)營制度，農(nóng)村土地集體所有權可為承包農(nóng)戶設定土地承包（經(jīng)營）權，此時所有權的權能內(nèi)容不發(fā)生任何變化，只是因土地承包（經(jīng)營）權受法律明確認可和保護的原因，所有權受到客觀限制而無法展示對土地占有使用的表象。
將這一理論適用到承包權和經(jīng)營權上，具體表現(xiàn)為：土地承包權設立土地經(jīng)營權后，土地承包權的權能仍是法律規(guī)定的那些權能，其權能內(nèi)容未因設權行為而有分毫破損或被分割；同時，基于物權的排他效力，土地承包權設定土地經(jīng)營權后不能妨礙土地經(jīng)營權的行使，從而客觀上造成承包權受到約束，但是一旦經(jīng)營權消滅，這種約束也就立即消失了。因此，正確落實“三權分置”要求，應當認識到土地經(jīng)營權是由土地承包權派生而來，并且設定土地經(jīng)營權是行使土地承包權處分權能的具體表現(xiàn)。
土地經(jīng)營權是物權化的債權
實踐中，土地經(jīng)營權是物權或債權，可以不予爭辯，并不實質(zhì)影響其暢通運行。但正如下文表明的，考慮當前和長遠，理論上分析土地經(jīng)營權的屬性仍是必要的。這一分析的基礎在于物權制度和債權制度對于不同階段土地經(jīng)營權制度安排的適應性。
債權制度上的“債”，是特定當事人之間得請求一定給付的法律關系，又稱債之關系。得請求給付的一方當事人，享有債權，稱為債權人；負有給付義務的一方當事人，負擔債務，稱為債務人。這一制度的特質(zhì)在于當事人意思自治和法律關系的相對性，即債權債務的內(nèi)容由當事人在不違法的前提下自由議定，具有無限豐富性；同時這種自由議定的債權債務只對雙方當事人有約束力，具有相對性。可見，這一制度的功能在于對相對人之間的特定自由意志的保護。至于物權制度，其本質(zhì)是法律將特定物歸屬于某權利主體，由其直接支配，享受其利益，并排除他人對此支配領域的侵害或干預。因此，物權制度要求權利主體對物所享有的權利內(nèi)涵是明確的，物上不同權利的界限是清晰的，以達到定紛止爭的目的。物權制度的功能，在于對物權人自由意志的絕對保護，對所有人都構成約束。比較來看，債權制度適應了經(jīng)濟生活的豐富性，具有靈活便利的特點，所以債權債務只能在特定人之間生效；物權制度的保護非常絕對，所以必須遵循物權法定原則，經(jīng)由長期的社會實踐，通過對特定權利進行提煉歸納而形成法定物權。農(nóng)村土地承包經(jīng)營權由債權逐步明確為物權的過程，就是物權法定的一個典型例證。
土地經(jīng)營權的實質(zhì)是流入土地從事農(nóng)業(yè)的經(jīng)營主體對土地享有的某種權利。在土地承包經(jīng)營制度的完善過程中，債權意義上的土地經(jīng)營權就已同時產(chǎn)生。《中共中央關于一九八四年農(nóng)村工作的通知》規(guī)定，在承包期內(nèi)，經(jīng)集體同意，轉出方可以在不改變原承包合同內(nèi)容的條件下轉包土地，與轉入方自由商定轉包條件。這實際上已是一種新的債之關系的形成。因為，政策明確原來的承包合同不得改變，在土地承包經(jīng)營權還作為債權的當時，這意味著土地發(fā)包方與承包方之間債之關系沒有任何變化，而轉出方與轉入方自由商定的轉包條件就是新的債之關系。隨著農(nóng)村改革的深入，土地流轉方式多樣化，2003年施行的《農(nóng)村土地承包法》對土地流轉實踐進行了總結，在承包方與發(fā)包方的承包關系不變前提下，進一步確認了轉包、出租方式形成的債之關系。所以，土地流入方依據(jù)流轉合同取得對土地的權利，就是這種債權意義上的土地經(jīng)營權的內(nèi)容。
如果立法要對土地經(jīng)營權進行專門規(guī)定，實質(zhì)上就是進入了明確土地經(jīng)營權物權屬性，或者至少是進行物權化保護的通道。因為，債權意義上的土地經(jīng)營權由當事人自由議定，內(nèi)容不統(tǒng)一，法律無法進行統(tǒng)一規(guī)定。但是對照土地承包經(jīng)營權政策和法律的演變歷史來看，目前直接規(guī)定土地經(jīng)營權為物權的條件還不成熟。當前土地流轉情形的豐富性、復雜性，如土地流轉的年限、形式大相徑庭，致使制度上還無法對土地經(jīng)營權的一般性權能進行全面系統(tǒng)而權威的提煉和歸納。可是土地經(jīng)營權成為物權，也能產(chǎn)生穩(wěn)定經(jīng)營權人經(jīng)營預期、穩(wěn)定社會預期的積極作用。兩相權衡，實事求是的做法應當是對這一債權中的關鍵內(nèi)容予以物權化保護，以促進農(nóng)地資源的有效利用，使相對性的土地經(jīng)營權在某些特定領域具有對抗一般人的效力。具體而言，對土地經(jīng)營權實行物權化保護，就是要對合理經(jīng)營農(nóng)地而不被違約收回、相對確定的經(jīng)營期限、經(jīng)承包權人同意抵押土地等權利內(nèi)容予以物權化保護，以強化對土地經(jīng)營權人利益的保障，促進現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展。
作者單位：農(nóng)業(yè)部農(nóng)村經(jīng)濟體制與經(jīng)營管理司
中國鄉(xiāng)村發(fā)現(xiàn)網(wǎng)轉自：農(nóng)民日報 2016年11月08日
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