——農村集體資產監管立法論略
目前，上海市正在積極推進《上海市農村集體資產監督管理條例》立法工作。2016年12月，中共中央、國務院 《關于穩步推進農村集體產權制度改革的意見》(以下簡稱 《意見》) 發布，明確要求“抓緊研究制定農村集體經濟組織方面的法律，賦予農村集體經濟組織法人資格，依法維護農村集體經濟組織及其成員的權益”。上海有望在《意見》 發布之后推出首部地方性法規，其立法路徑及核心制度安排因而倍受關注。
農村集體資產就像兒時后院的老母雞，切忌為眼前利益而殺雞取卵，致使家園失散，農民流離失所。2017年3月15日通過的《中華人民共和國民法總則》 規定，農村集體經濟組織屬于特別法人。其特別之處，用一句形象的話來表達，農村集體經濟組織就像是一只放飛于農村上空的風箏，在風箏的這一頭，政府必須牢牢地拽著那根線。農村集體經濟組織給農民的分紅，就像大人給小孩的壓歲錢，不能不給，又不能給得太松……收放之間，如何平衡拿捏，頗為考驗立法智慧。
◆處理好三組關系：集體與個人，強制與自治，歷史與未來
農村集體資產的監督管理立法，務必妥善處理三組關系：
其一，集體與個人的關系。農村集體所有是社會主義公有制經濟的重要形式，以此為基礎組建的農村集體經濟組織，是以村、鎮的地緣為基礎的商事形態，具有明顯的社區性。立法必須堅持農民集體所有不動搖，既不能把集體經濟改弱了、改小了、改垮了，也不能把農民的財產權利改虛了、改少了、改沒了。換言之，在增加農民財產性收入的同時，要用好、管好、維護好給農民帶來收益的集體資產，切忌一分而光。因而，立法必須防止內部少數人控制和外部資本侵占，對成員通過轉讓、贈予、繼承、抵押等方式處分財產的權利進行限制，形成既體現集體優越性又調動個人積極性的農村集體經濟運行新機制。
其二，強制與自治的關系。依據民法總則的規定，農村集體經濟組織是特別法人。也就是說，它首先是法人，具有獨立的法律主體資格，有權通過理事會等機構自主運作，應當被賦予充分的自治權。然而，相對于飽經市場淬煉的成熟企業而言，農村集體經濟組織無疑只是襁褓之中的幼兒，農民的文化水平相對較低，經營能力也相對較弱，其組織機構的搭建、章程的擬定、份額的流轉、收益的分配等，無不需要政府的指導、協調和監督，甚至在相當長的時期，還需要法律設定剛性規則，以保證集體資產不會流失。政府的農業主管部門發現方案存在惡意逃廢債務或者惡意分配資產等情形的，有權不予核準。就此而言，各級農業主管部門以及農村經營管理機構可謂任重而道遠。
其三，歷史與未來的關系。農村集體資產的監管，首要任務是界定資產的范圍以及對該資產享有權益的主體范圍。根據《意見》，農村集體資產包括土地、森林等資源性資產，建筑物、機器設備等經營性資產，教育、科技、文化、衛生、體育等方面的非經營性資產。在設立農村集體經濟組織的過程中，哪些資產要納入經濟組織，哪些人對資產增值做出過貢獻，應當按什么原則來確定成員，已經去世的成員與現有成員分別享有什么權利，應當按什么方式來經營管理……凡此種種，既要尊重歷史，又要照顧現實，特別是各區域實際狀況的差異。例如，擁有農村集體資產但未設立農業主管部門的，有徐匯、靜安、長寧、普陀、楊浦等五個區，目前由國資部門代管農村集體資產，與其他區的監管體制可能有所不同;再如，尚未撤制村隊的農業化地區，其村鎮的部分公共支出，必須由農村集體經濟組織來承擔，對該組織的公積金與公益金的提取比例要求較高，并且希望這部分提留更多地用于公共支出……凡此種種，立法要因地制宜，充分發揮章程的作用。
另外，在這個變化迅速的時代，對于仍處于改革進程中的事物，不宜以強制性規范固化下來，要為未來的改革與發展留下空間。打一個通俗的比方，在城鎮化過程中，是否所有的公共道路都要硬化? 是否留一些石子路，只要不濕鞋，就可以建成綠水青山環抱下的海綿小城鎮，反而保留了農村的特色。
◆立法首要解決的問題：如何界定集體經濟組織的成員
立法首要解決的問題是，應當如何劃定集體經濟組織成員的邊界，這一問題又分為時間和空間兩個層面。在這片土地上生產生活的人，祖祖輩輩生生不息，到底從哪個時段起才算成員? 與這片土地發生怎樣的關聯聯系才能算是成員?大致說來，成員的確定，要注意以下四個方面:
其一，時間點的確定。從時間上看，1949年新中國成立后我國開始了社會主義改造，1956年后社會主義改造基本完成，以生產資料集體所有制為基礎的高級農業生產合作社開始建立，而這也標志著農村集體經濟組織的建立。彼時農民牽著耕牛，拿著地契，加入了高級農業生產合作社，這應當成為界定農村集體經濟組織成員的時點。
其二，關聯關系的確定。不難理解，高級農業生產合作社成立以來，如果只是這片土地上的匆匆過客，例如，只是過來體驗鄉土生活的背包客，當然不能成為集體經濟組織的成員。《意見》要求，在做好農村集體經濟組織成員身份確認工作時，必須“按照尊重歷史、兼顧現實、程序規范、群眾認可的原則，統籌考慮戶籍關系、農村土地承包關系、對集體積累的貢獻等因素……”這里的要義有二:一方面，賴以確認成員的聯結點，是與農村集體經濟組織存在土地承包、所在地戶籍、集體資產積累等生產生活關系;另一方面，成員的確認必須遵循規范的程序，以獲得當地群眾認可。前者為實體要件，后者則為程序要件。
綜合以上考量，立法可對成員作出以下界定:農村集體經濟組織成員，是指自農村高級農業生產合作社成立以來，與集體經濟組織存在土地承包、所在地戶籍、集體資產積累等生產生活關系，經該集體經濟組織民主程序確認的人員。
其三，成員的分類。自農村高級農業生產合作社成立至今，已逾半個多世紀，花開花落，歲歲年年，有的人已經去世，有的人考上了大學、公務員、參了軍，吃上了“皇糧”，離土離鄉，故還需要根據具體情況做出區分:集體經濟組織完成成員確認程序時，已經去世、或雖未去世但已經離開集體經濟組織的為過往成員，根據確權份額享有相應的財產權益;其他成員為現有成員，依照法律規定享有完整的成員權利。換言之，曾經做出過貢獻的，可以根據其農齡來確認其應享有的份額，但由于其已經去世或者離開，不享有表決權，只享有相應的財產權益。而何為“離開”，可以由農村集體經濟組織通過民主程序來確認，因為撤制村隊的城市化地區，已經沒有農村戶口了，在此種情況下，村民全部變成了市民，不宜理解為“離開”。
其四，成員資格的封閉性與開放性。應當注意的是，為了實現村社共有、集體總有的狀態，避免農村資產遭到外部人控制，成員資格必須同時保持開放與封閉的雙重格局，也就是對內開放且對外封閉。集體經濟組織內部的新生人口，自出生之日起即享有成員資格，可以繼承、受讓財產份額;而在集體經濟組織之外的任何人，均不能通過受讓、抵押等方式獲得成員資格。另外，農村集體經濟組織成員享有的份額，應當以戶為單位記載。除非農村集體經濟組織章程另有約定，戶內總份額不隨戶內人口增減變動而調整，即所謂“生不增、死不減”。這也是相對公平的制度設計，因為每戶都存在老人過世、新人出生的情形。隨著歲月的推移，戶內的成員將相繼去世，彼時，該戶的份額將由農村集體經濟組織收回。當然，經過相對長的時期，農村地區人口結構已然滄海桑田，彼時還可以進行調整。
◆集體經濟組織成員的知情權、表決權、收益權、監督權
《意見》要求，必須確保農民知情權、參與權、表達權、監督權。然而，在法律規范意義上，參與權在語義上有欠精準，而且，表達也是參與的方式之一，故將參與權與表達權并列，在邏輯上有欠周密，更何況遺漏了極為重要的表決權。故而，立法宜將成員的權利設定為“知情權、表決權、收益權、監督權”等四大類型。
在這方面，立法的重點在于回應以下兩個問題:其一，農村集體經濟組織最為常見的形態是經濟合作社，它與典型的商事組織存在哪些區別? 其二，農村集體經濟組織的成員與公司的股東相比，其享有的權利存在哪些差別?
《意見》要求“賦予農村集體經濟組織法人資格，明確權利義務關系”。但立法之時，我們務須清醒:其一，農村集體經濟組織與典型的商事組織不同，前者雖然是營利組織，但還承擔著一定的準行政職能，例如，保護農村集體所有的土地等資源性資產，管理農村集體所有的醫療站等非經營性資產等。其二，農村集體經濟組織具有顯著的地緣性，服務于本區域農民的生產生活需要，成員資格相對封閉，這也決定了成員享有的權利與股東權利存在諸多重大差別，體現在以下方面:
其一，表決權。典型的商事組織(例如公司)實行一股一票，遵從資本多數決原則，即誰錢多誰說了算。而在農村集體經濟組織中，為了體現成員民主管理，防止少數人操控，實行一人一票制度。而且，過往成員要么已經去世，要么已經離開了本地，他們一般只在意財產權益，不關心民主投票權利，在這種情況下賦予其投票權，既不合情理，也不具有現實操作性，甚至會影響成員會議的出席率，致使會議無法有效召開。此外，農村集體經濟組織具有明顯的地緣性，成員生活于熟人社會，數戶成員可以共同推舉鄉紳賢達作為代表參會，以提高運營效率。因而，法律可以規定，農村集體經濟組織可以通過集體經濟組織成員大會或者成員代表會議就議決事項進行表決。
其二，流轉權。權利的流轉包括繼承、轉讓與贈予三種情形，也包括由于履行抵押義務而發生的被動權利讓予。在典型的公司中，除了有限責任公司股權轉讓要滿足其他股東的優先購買權之外，法律基本上不作其他限制。而農村集體經濟組織為了避免出現少數人控制、外部人侵占等情形，必須對權益流轉施加種種限制。
關于轉讓與贈予。首先，農村集體資產份額不得向本集體經濟組織成員以外的第三人轉讓、贈予。也就是說，份額對外是鎖死的。另外，份額只能在本集體經濟組織成員內部進行轉讓與贈與，或者由本集體經濟組織贖回，農村集體經濟組織章程另有約定的除外。
關于繼承。由于繼承乃基于死亡這一法律事實，而繼受份額是法定權利，故農村集體經濟組織不宜排除繼承人的繼承權，但為了避免外部人經由繼承而獲得成員資格，立法應規定，農村集體經濟組織成員之外的人因繼承而獲得財產份額的，不享有表決權，但章程另有規定的除外。也就是說，在農齡已經固化的城市化地區，可以開放給繼承人表決權，而仍然有農地的地區，則不宜由成員之外的人享有表決權。
關于擔保。同樣地，為了避免農村集體經濟組織由于擔保導致資產被外部人所控制，法律應規定，農村集體經濟組織不得為他人的債務提供擔保，本集體經濟組織設立的企業除外。章程可以對提供擔保的條件和程序作出規定。
關于最高份額。為了避免少數人控制，立法可以規定，通過份額量化和轉讓、贈與、繼承等方式持有農村集體資產份額的，其份額不得超過章程規定的上限。
其三，收益權。在收益分配方面，如果是典型的商事組織，則完全由投資者自主。但農村集體經濟的收益則不然，除了要體現所有者決定權之外，更要體現長期存續、服務社區的屬性，相當于政府給的壓歲錢，不能隨便花。故而，法律應規定，農村集體資產經營收益由本集體經濟組織全體成員共同享有，依照法律和章程的規定分配。為避免短期行為，立法可以規定，收益分配方案須經鄉鎮農經管理機構核準后，提交本集體經濟組織成員大會或者成員代表會議表決通過后實施。農村集體經濟組織當年的凈收益應當在彌補虧損、提取公積公益金后按照一定比例實行按份額分配。
◆必須妥善處理政府監管與成員自治的關系
農村集體資產屬于成員集體所有，所有者具體而實在，理論上可以自行決定所有事項。但為了避免集體經濟組織因為成員短視而做出種種非理性行為，政府又必須加強監管。故而，此次立法必須妥善處理政府監管與成員自治的關系。
其一，圍繞共益權，明確監管事項。立法應當原則性規定，鄉鎮人民政府建立農村集體資產監督管理機制，加強對農村集體經濟組織重大事項決策、重大項目投資、大額度資金使用、資產運作、資產管理、分配方案、財務審計和重要人事安排等事項的指導、管理和監督。同時，立法還應具體規定，各級農村經營管理機構承擔農村集體資產日常監督管理職責，負責對農村集體經濟組織以及由其設立的企業進行監督。
在監督事項的確定方面，宜注重公共性，也就是說，更多地將涉及共益權的事項列為監督范圍，例如農村集體資產的承包、租賃、轉讓等合同的簽訂和履行、集體土地征收征用補償費的分配和使用、重大投資和工程建設項目、農村集體經濟組織的合并、分立、解散等。
其二，確立村經分離原則，政府職責不能缺位。在上海，農村對于城市的發展做出了重大貢獻，在統籌城鄉一體化發展的背景下，立法更應保護農民的利益。故而，法律首先應原則性規定，各級人民政府應當通過多種形式支持農村集體經濟發展，建立完善財政引導、多元化投入共同扶持集體經濟發展機制。其次，政府的公共職責不能因農村集體經濟組織的組建而缺席。故而，立法應原則性規定，政府加大對農村公共服務、公共管理、公共安全的財政投入，減少農村集體經濟組織的負擔，維護農村集體經濟組織及其成員的合法權益。也就是說，財政仍然必須擔負農村的公共事務，而農村集體經濟組織則承擔公共服務之外的成員所需的服務，例如，村里的電影院、福利院等。第三，立法必須明確，農村集體經濟組織應當與鄉鎮人民政府、村民委員會實行事務分離、分賬管理。農村集體經濟組織根據法律法規和章程的規定，可以將其收益按一定比例用于本地區公共事務和公益事業。
其三，慎用審批手段，注重示范引領。首先，立法應當著力避免以審批、許可方式實施監管，僅在關鍵之處啟用類似措施。舉例而言，農村集體經濟組織的合并、分立、解散，在法理上應當由成員自行決定。但與此同時，政府又擔憂農民目光短淺，將農村資產一分了之，最終家園失散，農民流離失所。在此情況下，立法可以規定，農村集體經濟組織章程可以對農村集體經濟組織的合并、分立、解散設定條件，規定實施方案應提交政府的農業主管部門核準，然后再提交成員代表會議或成員大會審議。農業主管部門發現存在惡意逃廢債務、惡意分配資產的，有權不予核準。其次，鑒于農村集體經濟組織缺乏成熟的治理經驗，市農業主管部門可以指導各區農業主管部門根據本區實際情況制定示范章程，載明的事項包括:成員大會或者成員代表會議、理事會、監事會的職權和議事規則，重大事項、一般事項、主要管理人員的范圍，成員份額流轉的條件與程序，收益分配辦法等。第三，建立信息化平臺，發現集體資產最優價格，實現有效監管。政府可以建立農村集體資產信息化管理平臺、農村集體資產租賃平臺等各類平臺，鼓勵在平臺上公開交易，以公開、公正的方式擇優選擇農村集體資產的經營者，實行集體資產公開運行。
德潤人心，法安天下。只要《上海市農村集體資產監督管理條例》 奉行法理，尊重事理，照顧情理，我們有理由相信，這部條例將為我們留住鄉愁，留住農村，留住回得去的精神家園！
（作者系上海市人民政府法制辦副主任，法學教授，全國十大杰出青年法學家）
中國鄉村發現網轉自：文匯報
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